Réf. : TA.2001.336-FONC/cp
A. J. a été engagée le 23 juin 1978 avec entrée en fonction le 1er août 1978, en qualité d'employée du secrétariat par l'Ecole secondaire régionale de Neuchâtel (ci-après : ESRN) et a bénéficié de la classe 8B, 7 hautes paies (HP). Les 1er janvier 1979, 1980 et 1981, ont été allouées des hautes paies. Elle a été nommée définitivement le 5 novembre 1980. M. a été engagé le 28 mai 1978, avec entrée en fonction le 1er juin 1978, en qualité de responsable du secrétariat et colloqué en classe 7C + 5HP (D 9/11,16 et 17).
Par courrier du 4 avril 2001 à la présidente du Comité scolaire de l'ESRN, J. a requis la reconsidération de son salaire, motivée notamment par l'égalité de traitement entre hommes et femmes, son collègue M., engagé à l'époque en classe 7 C, bénéficiant d'un traitement plus élevé.
Par courrier du 2 mai 2001 puis par décision du 25 juin 2001, le Comité scolaire de l'ESRN a répondu défavorablement à sa demande. Il a relevé que J. avait eu la chance d'être engagée directement avec le maximum qui pouvait lui être offert, raison pour laquelle son salaire n'a pu évoluer vers le haut. Quant à son collègue, M., engagé à la même époque qu'elle en classe 7C, il a relevé qu'il n'y a pas eu discrimination liée au sexe, ni erreur. M. a bénéficié d'un statut qui n'a pas correspondu à la réalité de son travail mais n'a pas été "déclassé" par la suite en vertu du principe des droits acquis. Il a précisé qu'il n'y avait pas d'égalité dans l'illégalité.
B. J. a interjeté recours devant le Département de l'instruction publique contre la décision précitée. Après un échange de vues entre ledit département et le Tribunal administratif, ce dernier s'est déclaré compétent pour se saisir du litige.
Elle conclut à l'annulation de la décision entreprise, à ce que son traitement soit aligné sur celui de son collègue masculin avec effet rétroactif au 1er juillet 1996 et à ce qu'aucun frais de procédure ne soit mis à sa charge. Elle fait valoir que dès son engagement et celui de son collègue en 1978, il y a eu discrimination. Elle n'a cessé de réclamer l'égalité de traitement. Elle estime pouvoir être considérée l'égale d'un collègue masculin.
C. Dans ses observations, le comité scolaire conclut au rejet du recours. Il précise que M. a été engagé en qualité de responsable du secrétariat ESRN et colloqué en classe 7 du tableau des fonctions. Son salaire ne correspondait pas à son travail mais, en vertu du principe des droits acquis, M. n'a pas été "déplacé". Les cinq autres secrétaires de l'ESRN sont colloquées dans les classes 9 et 8, conformément au tableau des fonctions. Il se réfère à sa décision du 25 juin 2001 tout en répétant qu'il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité.
Le Tribunal administratif ayant considéré qu'il y a lieu de traiter le recours comme une action, J. a répliqué.
Elle précise qu'au moment où l'ESRN a engagé M., ce dernier a pu obtenir une rémunération mensuelle supérieure de 150 francs à la sienne, différence s'élevant maintenant à 511'20 francs. Elle relève que, selon la jurisprudence et la doctrine, ni une carence, ni même une faute de l'employeur ne peuvent constituer un motif libératoire de l'obligation d'égalité. Il convient de faire application des articles 3 et 5 de la loi fédérale sur l'égalité du 24 mars 1995 (ci-après : LEg) et de faire cesser toute discrimination en lui versant la différence de traitement entre son salaire et celui perçu par son collègue masculin dès le 1er janvier 1996. Elle conclut également à ce que l'ESRN soit condamnée à verser à la caisse de pension du personnel de la Ville de Neuchâtel la somme correspondant à la différence de la part LPP "employeur", sous suite de frais et dépens.
Dans sa duplique, l'ESRN mentionne qu'en 1978, son secrétariat était composé d'une seule unité comprenant trois postes soit "…un employé IA (8+7) et deux employés IB (9+8)". M. ayant été engagé en classe IA, J., engagée postérieurement, n'a pu être engagée que dans la classe IB. Seule la structure des postes de l'époque a justifié cette classification, à l'exclusion de tout élément discriminatoire. M. ayant été engagé en qualité de responsable du secrétariat, J. ne pouvait être colloquée dans une autre classe que celle qui fut la sienne. Sa collocation n'était en aucune mesure liée à son appartenance sexuelle, si bien que l'on ne peut faire application des articles 8 de la Constitution fédérale et 3 LEg. Par la suite en 1987, chaque centre a été doté d'une administration propre composée notamment d'un secrétaire et J. a été affectée au Centre du Bas-Lac alors que M. a été affecté au Centre des Terreaux. Ce dernier a perdu la fonction de responsable du secrétariat central mais n'a pu être déclassé en raison de l'article 9 du statut du personnel de l'ESRN qui prévoit qu'en cas de réorganisation d'un service la collocation est garantie. M. conserve dès lors un droit acquis à conserver sa collocation. Le fait de ne pas modifier à la hausse le traitement de J. ne procédait d'aucune intention de maintenir une discrimination au préjudice de cette dernière, mais résultait dès lors de l'application objective de la réglementation en vigueur. Soutenir le contraire, conduirait à créer une situation choquante puisque l'autorité devrait appliquer faussement une échelle de traitement qui est conforme au principe constitutionnel. Si la collocation de M. en classe IA avait constitué une erreur, cela ne justifierait pas encore de battre en brèche le principe qu'il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité. Il conclut au rejet de l'action dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Les réclamations pécuniaires, prévues par la loi fédérale sur l'égalité, sont régies, dans le domaine de compétence des cantons et des communes par les codes de procédure cantonaux qui déterminent la procédure à suivre (Commentaire de la loi sur l'égalité, Margrith Bigler-Eggenberger, p.289 ad. art.13).
b) Selon l'article 58 LPJA, le Tribunal administratif connaît en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de service des agents de l'Etat et des communes, y compris les prestations d'assurance (art.58 litt.a LPJA).
c) En l'occurrence, et même si les prétentions de la demanderesse ne sont pas chiffrées, le litige porte bien sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de service. Le recours de J. doit dès lors être considéré comme une action de droit administratif (art.60 LPJA).
2. a) Selon le statut du personnel ESRN du 1er juillet 1988, applicable à tout le personnel administratif et de conciergerie (art.1), la rémunération intervient conformément à l'arrêté du conseil intercommunal en la matière (art.39 al.1). Elle comprend le traitement de base et les hautes paies, cas échéant les diverses allocations (de ménage, familiales), voire le supplément de traitement. Selon l'arrêté fixant la rémunération du personnel administratif et de conciergerie de l'ESRN, adopté le 28 avril 1988 par le Conseil intercommunal ESRN, le comité scolaire arrête le tableau des fonctions et fixe les classes de traitement auxquelles elles correspondent (art.5). Ledit arrêté a été sanctionné par le Conseil d'Etat le 20 juin 1988. Selon le tableau des fonctions, concernant l'ESRN, les employés de secrétariat qualifiés sont colloqués en classes 9 et 8 (employés IB) et les secrétaires de service en classes 8 et 7 (employés IA).
b) J. ne conteste pas avoir été colloquée conformément au statut du personnel, à l'arrêté et au tableau de fonction précités. Elle fait valoir l'égalité de traitement avec son collègue M.. Il résulte du dossier que ce dernier a été engagé en 1978 en qualité de responsable du secrétariat ESRN correspondant à un traitement en classe 7C, plus cinq hautes paies. Il résulte par ailleurs des courriers du comité à J. que ce traitement ne correspondait pas réellement à la fonction occupée par M. mais qu'en vertu du principe des droits acquis, ce dernier n'a pu être "déplacé", lorsqu'il a été affecté au centre des Terreaux. Il y a lieu dès lors d'examiner s'il y a eu discrimination à raison du sexe, tout en relevant que les autres secrétaires de l'ESRN sont colloquées, comme J., en classe 9 et 8 conformément au tableau des fonctions.
3. a) Selon l'article 8 al.1 Cst.féd. du 18 avril 1999, tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Selon l'alinéa 3 de cet article, l'homme et la femme sont égaux en droit et la loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. La Loi sur l'égalité (LEg), applicable aux rapports de travail régis par le code des obligations, ainsi que par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art.2) prévoit qu'il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale (art.3 al.1) et que l'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à la rémunération (art.3 al.2; v. également ATF 125 I 71, 125 II 385, 530).
b) Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des articles 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative notamment d'ordonner le paiement du salaire dû (art.5 al.1 litt.d LEg).
c) L'exercice d'une prétention en paiement du salaire dû, en vertu de l'article 5 al. 1 litt.d LEg est régi par le nouveau droit, lorsque l'action de droit civil a été introduite après l'entrée en vigueur de la présente loi, ou lorsqu'au moment de l'entrée en vigueur, l'autorité compétente de première instance n'a pas encore rendu sa décision (art. 17 LEg). En l'occurrence, outre le fait que les salaires ne sont réclamés que depuis le 1er juillet 1996, date d'entrée en vigueur de la LEg, aucune action n'avait été introduite et aucune décision n'avait été prise lorsque l'action a été déposée le 4 juillet 2001. La LEg est à l'évidence applicable.
4. a) Selon l'article 6 LEg, l'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnel, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
Lors du jugement de prétentions découlant de la loi sur l'égalité, on a à faire à deux thèmes de preuve principaux : il faut recueillir la preuve que l'entreprise a pris ou non une mesure et que cette mesure constitue ou non une discrimination à raison du sexe. L'allègement de la preuve prévu par l'article 6 LEg ne porte que sur le deuxième thème de preuve, à savoir la discrimination à raison du sexe (Commentaire de la loi sur l'égalité, article de Sabine Steiger Sackmann, p.173 ss). L'article 6 LEg est une règle spéciale par rapport à l'article 8 CC soit facilite l'apport de la preuve d'une discrimination directe ou indirecte à raison du sexe dans les cas d'application énumérés. Le terme " discrimination" implique une comparaison entre plusieurs faits. La preuve doit donc toujours être recueillie concernant deux faits que l'on soumet ensuite à comparaison. Il faut alors analyser à la fois l'impact négatif des deux faits (par exemple salaire inférieur) et leur rapport avec le sexe concerné. C'est ainsi qu'en général il y a quatre thèmes de preuve concernant la discrimination dans les procédures en matière d'égalité.
L'inégalité de traitement doit être fondée sur le sexe. Le thème de la preuve est exclusivement l'élément objectif de la discrimination à raison du sexe. Il n'y a pas lieu de recueillir des preuves sur les mobiles de l'employeur. Seul compte le fait objectif de la mesure (op.cit., p.175-176). Dans l'examen de la vraisemblance d'une discrimination, le tribunal peut arriver à quatre conclusions différentes :
a) la discrimination à raison du sexe est prouvée.
b) La discrimination à raison du sexe est plus vraisemblable que la non-discrimination.
c) La discrimination à raison du sexe est plutôt improbable, mais il subsiste la possibilité que l'allégation soit fondée.
d) La discrimination à raison du sexe est totalement douteuse ou a le caractère d'une simple allégation.
Dans le dernier cas, (litt.d), le tribunal peut prononcer son jugement et rejeter la demande ou le recours. Dans les trois premiers cas, les faits allégués ont été rendus vraisemblables et le fardeau de la preuve est renversé en vertu de l'article 6 LEg. (op.cit., p.178). L'employeur peut alors rapporter la preuve complète que la mesure qu'il a ordonnée ou qu'il a omis d'ordonner ne défavorise pas la travailleuse ou le travailleur en raison de son sexe ou qu'elle a une justification objective (op.cit., p.179; ATF 125 III 368, JT 2000 596).
b) En l'occurrence, il y a eu dans un premier temps, soit en 1978, engagement de deux employés de secrétariat, savoir J. et M., dans des classes de traitement différentes, la première dans la classe 8B et le second dans la classe 7C. Il en résultait une différence de traitement, M. bénéficiant d'un traitement plus élevé. Bien que M. semble avoir bénéficié d'un statut qui n'a pas correspondu à la réalité de son travail, la situation n'a pas changé par la suite et, notamment dès 1996, année à partir de laquelle la demanderesse demande le versement de la différence de salaire, cette dernière réalisant toujours un salaire inférieur. Au sens de la doctrine susmentionnée, il y a dès lors deux faits, soit engagement de deux personnes à des conditions différentes, et ces engagements ont un impact négatif soit que l'une des deux personnes réalise, pour une fonction identique, un salaire inférieur à l'autre. Il y a toutefois lieu de rendre encore vraisemblable le fait que l'inégalité est fondée sur le sexe. Or, il est peu vraisemblable que tel soit le cas. En effet, il résulte des explications du défendeur, rendues vraisemblables par les documents déposés (D.9/11, 16-17 ), que M. était pressenti au départ pour le poste d'économe mais a finalement été engagé en qualité de responsable du secrétariat. Il résulte d'un courrier de la Direction de l'instruction publique de la Ville de Neuchâtel à l'ESRN du 29 mai 1978 (D.9/11) que M. peut être engagé en qualité de responsable du secrétariat ESRN pour un traitement correspondant à la classe 7C + 5 HP mais que cette décision est prise sous la réserve expresse que le secrétariat ne comprenne à terme qu'un employé IA (8+7) et deux employés IB (9+8). J., engagée postérieurement à M., ne pouvait dès lors, au vu de cette structure, qu'être colloquée en classe IB (9+8). Il en résulte que c'est la structure même du secrétariat central de l'époque qui a justifié cette différence et non l'appartenance sexuelle de J.. Par la suite, lorsque le secrétariat central a été réorganisé en 1987, M. a perdu la fonction de responsable du secrétariat central pour exercer au centre des Terreaux une activité équivalente à celle exercée par le demanderesse. Toutefois, le défendeur a démontré que le maintien d'une inégalité de traitement n'a pas non plus été, à ce moment là, dicté par des considérations relatives à l'appartenance sexuelle, mais bien plutôt par le fait qu'au sens des règlements applicables, le Comité ESRN considérait que M. bénéficiait de droits acquis. Il entendait en effet appliquer par analogie le statut du personnel communal du 10 avril 1972 selon lequel lorsque les circonstances l'exigent, notamment en cas de réorganisation d'un service ou de suppression d'un poste, le fonctionnaire peut faire l'objet d'une mutation temporaire ou définitive et, en pareil cas, le classement qui était le sien, lui demeure garanti. Une disposition similaire figurant dans le statut du personnel de l'ESRN du 1er juillet 1988 (art.9 al 1 et 2), l'on peut considérer que c'est bien la question des droits acquis qui a motivé que perdure cette inégalité de traitement et qu'il n'y a pas eu discrimination à raison du sexe. Il en résulte que la discrimination à raison du sexe est très douteuse et qu'il se justifie de rejeter la demande. Même si l'on devait considérer que la discrimination à raison du sexe a été prouvée ou rendue plus vraisemblable que la non-discrimination, ou que la discrimination à raison du sexe est plutôt improbable, il y aurait alors lieu de considérer que le défendeur a démontré l'existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, p.179). Il y aurait lieu en effet de considérer comme motif objectif la différence de qualification soit que M. a été engagé comme responsable de secrétariat et J. comme simple employée de secrétariat. Quant à la mutation effectuée en 1987, lors de laquelle M. a perdu le titre de responsable de secrétariat, pourrait être considéré comme un motif objectif ne produisant pas une discrimination à raison du sexe le maintien des droits acquis.
5. Pour ces motifs, aucune inégalité de traitement ne pouvant être retenue, la demande, mal fondée en toutes ses conclusions, doit être rejetée. La procédure étant en principe gratuite (art.13 al.5 LEg et Commentaire de la loi sur l'égalité, p.296), il est statué sans frais. La demanderesse qui succombe n'a pas droit à des dépens. Il en est de même du défendeur, seul ayant droit à des dépens l'administré à l'exclusion de l'autorité (art.48 LPJA; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.217)
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette la demande.
2. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 20 janvier 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président