A. L'entreprise de charpenterie, couverture et menuiserie B. & S., à X., fondée en 1993, n'a pas adhéré à la Convention collective de travail de la menuiserie, ébénisterie, charpenterie, parqueterie et techniverrerie du canton de Neuchâtel (CCT) conclue le 7 décembre 1992 entre l'Association neuchâteloise des maîtres menuisiers, charpentiers, ébénistes et parqueteurs, l'Association neuchâteloise des techniverriers d'une part et le Syndicat industrie et bâtiment d'autre part. Son champ d'application a toutefois été étendu à tout le territoire cantonal par arrêté du Conseil d'Etat du 22 décembre 1997, avec effet à partir du mois de janvier 1998 d'abord jusqu'au 31 décembre 1998 puis prorogé au 31 décembre 1999.
Au mois de septembre 1998, la Commission professionnelle paritaire de la CCT (ci-après commission paritaire) a procédé à un contrôle sur un chantier dont une partie des travaux, subventionnés par l'Etat, était sous-traitée à l'entreprise B. & S. par l'entrepreneur. Constatant que celle-ci n'était pas en possession d'une attestation prouvant qu'elle respectait les dispositions conventionnelles, la commission paritaire a effectué une vérification de sa comptabilité salariale portant sur la période de 1993 à 1998.
Par courrier du 23 novembre 1998, ladite commission a invité la société B. & S. à établir des décomptes rectificatifs pour la période susmentionnée, plusieurs dispositions conventionnelles n'ayant pas été appliquées, et de lui faire parvenir les montants qu'elle reconnaissait devoir à ses employés.
Relevant que la CCT n'avait pas fait l'objet d'une extension avant le mois de janvier 1998, l'entreprise B. & S. a refusé de procéder à des rectifications de salaires pour une période antérieure à cette date.
Un échange soutenu de courriers entre la commission paritaire et l'entreprise s'en est suivi, chacun campant sur ses positions.
Le 6 octobre 1999, la société B. & S. a mis en demeure la commission paritaire de lui délivrer l'attestation certifiant qu'elle respectait à l'heure actuelle la CCT étendue de sa branche pour le motif que les salaires versés depuis le mois de janvier 1999 étaient conformes aux prescriptions de ladite convention.
Le 8 octobre 1999, la commission paritaire a refusé de délivrer l'attestation requise tant que tous les décomptes rectificatifs depuis le début de l'activité de l'entreprise ne lui auraient pas été présentés et que le versement intégral ne lui serait pas parvenu.
Les 8 et 17 novembre 1999, l'entreprise B. & S. ayant l'opportunité de présenter une offre dans le cadre d'un marché public, elle a réitéré sa demande d'attestation, que la commission paritaire lui a refusée le 1er décembre 1999.
B Par lettre du 19 avril 2000, l'entreprise B. & S. a sollicité pour la énième fois la délivrance de l'attestation litigieuse attendu qu'elle venait de verser une somme correspondant à la différence pour 1998 entre les salaires versés à ses employés et les salaires conventionnels et que, de ce fait, elle respectait la CCT depuis son extension à compter du mois de janvier 1998.
Considérant que la société B. & S. avait obtenu l'exécution de travaux subventionnés par l'Etat, la commission paritaire a exigé, le 4 mai 2000, que les correctifs de salaires soient effectués depuis la fondation de l'entreprise, ajoutant qu'à réception des décomptes et des versements, elle serait en mesure d'établir l'attestation souhaitée.
C Le 19 mai 2000, B. et S. interjettent recours devant le Tribunal administratif contre ce refus de la commission paritaire d'établir une attestation au sens de l'article 6 al.2 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics (RELCMP), en concluant à sa recevabilité et à l'annulation de l'acte attaqué. Ils soutiennent que les commissions paritaires sont des organismes de droit privé qui, dans le cadre de la loi sur les marchés publics, se sont vu déléguer une tâche d'intérêt public, soit celle de pouvoir décider de délivrer ou pas l'attestation certifiant le respect des conditions de travail. Ils en déduisent que les mesures prises à cet égard par les commissions paritaires, dès lors qu'elles sont fondées sur le droit public cantonal et ont pour objet de constater qu'un entrepreneur respecte les conditions locales de travail, doivent être considérées comme des actes de puissance publique pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif par le biais soit de la loi sur les marchés publics, soit de la loi sur la procédure et la juridiction administratives. Sur le fond, en bref, les recourants contestent la légalité de la décision de la commission paritaire de subordonner la délivrance de l'attestation au rattrapage de toutes les prestations conventionnelles depuis la création de l'entreprise en 1993 dans la mesure où ils n'avaient pas adhéré à la CCT, laquelle au surplus n'avait été étendue pour la première fois qu'en janvier 1998. S'étant par ailleurs soumis à la convention pour les années 1998-1999 de même que pour l'an 2000 bien que la CCT n'ait pas été étendue au-delà du 31 décembre 1999, ils demandent qu'il soit constaté qu'ils respectent les conditions locales de travail et que la commission paritaire soit condamnée à leur délivrer l'attestation prévue par l'article 6 al.2 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics, sous suite de frais, dépens et honoraires.
D Dans ses observations sur le recours, la commission paritaire intimée conclut principalement à son irrecevabilité et subsidiairement à son rejet, sous suite de frais, dépens et honoraires.
CONSIDER A N T
en droit
1. a) Les recourants tirent la compétence du Tribunal administratif de la loi sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 qui dispose que les décisions d'adjudication, de révocation d'adjudication, de choix des participants à la procédure sélective, d'exclusion de la procédure d'adjudication en cours ou des procédures à venir et d'interruption de la procédure d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif (art.42 al.1). A cet effet, ils rangent l'acte attaqué dans la catégorie des décisions d'exclusion pour les procédures à venir dans la mesure où, concrètement, ils considèrent que le refus de la commission paritaire de leur délivrer l'attestation litigieuse les empêche de participer aux procédures de soumission. Les recourants perdent toutefois de vue que la loi sur les marchés publics tend à réglementer les procédures et les conditions de passation des marchés publics (article premier). Elle s'applique dès lors aux pouvoirs adjudicateurs de ces marchés et, par voie de conséquence, aux soumissionnaires. Il s'ensuit que seules les décisions émanant d'un pouvoir adjudicateur désigné à l'article 2 LCMP peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif. La commission paritaire en cause n'étant pas une autorité adjudicatrice au sens de la loi, son refus de délivrer l'attestation requise par les recourants ne constitue pas une décision sujette à recours en vertu de la législation sur les marchés publics.
b) Si la compétence de la Cour de céans ne devait pas être admise selon la LCMP, les recourants soutiennent que la décision de la commission paritaire devrait pouvoir faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif en vertu des articles 26 et suivants de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA). Cette loi régit la procédure de recours contre des décisions administratives (art.1 al.2). Elle s'applique aux décisions prises, entre autres autorités, par les institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal, ou les autorités communales et les institutions qui en dépendent (art. 2 litt.g et h). Est considérée comme une décision au sens de la loi toute mesure prise par les autorités dans des cas d'espèce, fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal (art.3 al.1 in initio). Dans le cas particulier, le litige porte d'abord sur le point de savoir si la commission paritaire est une autorité au sens des dispositions précitées et si le refus d'accorder l'attestation requise par les recourants est de ce fait une décision administrative susceptible de recours devant le Tribunal administratif.
c) Un organisme de droit privé est considéré comme investi du pouvoir de décision dans les domaines d'activité pour lesquels l'Etat lui a délégué ou sous-délégué des tâches d'intérêt public – ce qui n'est pas le cas des simples activités dites d'utilité publique, ou des fonctions auxiliaires dans l'accomplissement des tâches de la collectivité ou encore des fonctions d'un service public concédé (RJN 1991, p.88, 1987, p.123-124). Une tâche est d'intérêt public si le législateur – ou le constituant – a décidé que l'Etat devait avoir la responsabilité de l'entreprendre et de la mener à chef (Knapp, La collaboration des particuliers et de l'Etat à l'exécution des tâches d'intérêt général, in Mélanges Henri Zwahlen, p.3).
En l'espèce, l'un des nombreux principes devant être observés lors de la passation des marchés publics est celui de l'adjudication à un soumissionnaire qui respecte les dispositions concernant les conditions de travail et la protection des travailleurs. Dans cette mesure, l'adjudicateur a le pouvoir de consulter les autorités chargées d'appliquer le droit du travail avant d'adjuger le marché (art.41 al.2 in fine RELCMP). Dans les marchés publics de construction en particulier, le soumissionnaire devra en revanche établir qu'il respecte les conditions locales de travail (art.6 al.1 RELCMP). L'alinéa 2 de cette disposition précise en outre que les commissions paritaires délivrent les attestations nécessaires. La sanction attachée au non-respect de ces conditions de travail consistera en l'exclusion de la procédure d'adjudication (art.21 litt.c LCMP). Lorsque le marché aura été adjugé, le pouvoir adjudicateur devra en surveiller l'exécution (art.37 al.1 LCMP) et s'assurer que l'adjudicataire respecte, en particulier, les conditions de travail et la protection des travailleurs en exécutant ou en faisant exécuter les contrôles nécessaires. Cette tâche pourra être confiée à une autorité de surveillance ou une autre instance compétente, notamment un organe paritaire institué par une convention collective de travail (art.41 al.3 RELCMP). La violation de ces conditions de travail pourra entraîner la révocation de l'adjudication (art. 39 al.1 litt.b LCMP) voire, en cas de violation grave, l'exclusion par le pouvoir adjudicateur de toute participation à une procédure d'adjudication de ses marchés pour une durée de cinq ans ou plus (art.40).
d) Tout au long de la procédure d'adjudication et d'exécution d'un marché public, le pouvoir adjudicateur va donc s'adjoindre les services d'une instance compétente en matière de droit du travail qui aura comme seule prérogative celle de le renseigner et d'effectuer, à sa demande, des contrôles en matière de respect des conditions de travail. Les renseignements ainsi apportés ou les rapports déposés, à l'instar de ceux d'un expert désigné par une autorité judiciaire, devront être appréciés librement et consciencieusement par le pouvoir adjudicateur afin de déterminer si l'état de fait décisif en droit est ou non réalisé (art.14 LPJA; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.82). Dès lors, dans les marchés de construction, l'absence dans l'offre d'un soumissionnaire d'une attestation de la commission paritaire de sa branche économique ne constitue pour le pouvoir adjudicateur qu'un indice réfragable que les conditions de travail ne sont pas appliquées, le soumissionnaire devant établir qu'il les respecte (art.6 al.1 RELCMP). Ce n'est que si cette preuve n'était pas rapportée que le pouvoir adjudicateur devrait statuer en sa défaveur. Il s'ensuit que, dans le domaine des marchés publics, l'autorité compétente en matière de droit du travail notamment un organe paritaire institué par une convention collective de travail (art.41 al.3 RELCMP) – n'est pas investie d'un pouvoir décisionnel, seul l'adjudicateur étant amené, sur la base des renseignements fournis par l'autorité précitée à rendre des décisions. Il y a ainsi lieu de considérer que l'instance désignée par le pouvoir adjudicateur pour contrôler le respect des conditions de travail ne remplit qu'une fonction auxiliaire dans l'accomplissement d'une des tâches que la loi reconnaît aux autorités adjudicatrices, qui est celle de sanctionner les violations des conditions de travail en excluant un soumissionnaire d'une procédure d'adjudication ou en révoquant l'attribution d'un marché.
2. La commission paritaire intimée n'étant pas investie d'un pouvoir de décision ni au sens de la législation sur les marchés publics ni au sens de la LPJA, le refus de délivrer l'attestation mentionnée à l'article 6 al.2 RELCMP ne constitue pas un acte de puissance publique susceptible d'être contesté devant une juridiction administrative. Le recours doit ainsi être déclaré irrecevable. Vu l'issue du litige, les frais et les débours doivent être mis à la charge des recourants (art.47 al.1 LPJA), qui seront également condamnés à verser à la commission paritaire une indemnité de dépens (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Met les frais et débours par 550 francs à la charge des recourants, montants compensés par leur avance.
3. Condamne les recourants à verser une indemnité de dépens de 600 francs à la commission paritaire.