A. Dans le cadre de la construction de la route nationale 5 entre Treytel et Areuse, l'Etat de Neuchâtel par l'office de construction de la RN5 (ci-après : OCRN5) a mis en soumission la réalisation de la tranchée d'Areuse (lot 2969) et d'un écran antibruit autoportant au nord de la trémie de Colombier (lot 3024). Onze soumissions ont été retournées dans le délai fixé au 18 décembre 1998 parmi lesquelles celles de l'Association des entreprises X. (ci-après : l'association recourante) et celle de l'association des entreprises Y. (ci-après : l'adjudicataire). A l'ouverture des soumissions, après contrôle numérique, l'offre de l'association recourante se montait à Fr. 33'327'191.55 (32'893'038.15 pour le lot 2969 et 434'153.40 pour le lot 3024) et celle de l'adjudicataire à Fr. 33'739'003.35 (33'218'160.30 + 520'843.05). Le groupe d'ingénieurs associés (GIA), chargé par l'OCRN5 d'analyser les soumissions, a estimé qu'une séance de clarification se révélait nécessaire sur diverses questions, en particulier en raison de la manière dont avait été libellé un point de l'appel d'offres. En effet, pour les objets 16 et 17 du lot 2969, les positions R 285 en pages 290 et 312 avaient la teneur suivante :
285 Plus-value pour utilisation de ciment spécial en lieu et place de ciment normal. Métré :
volume de béton ou de mortier, pour kg/m3 100 de ciment spécial
.100 Ciment haute résistance initiale CPHR.
.102 up = par 100 kg de ciment
Remplacement du CEM I 32,5
par du CEM II/A-L 32,5 R 3'500 resp. 7'500 up
.200 Ciment résistant aux sulfates
.201 Pour élément d'ouvrage isolé. 11'500 resp. 21'150 m3
En regard de la position 285.201, l'association recourante avait indiqué le prix à l'unité de Fr. 9.55, sans autre précision (D.8f), alors que l'adjudicataire avait noté le montant de Fr. 22.50 (D.8d) en précisant dans une annexe intitulée "réserve et modifications" déposée en même temps que la soumission : "notre plus-value pour l'utilisation de ciment sulfix est basée sur un béton CP 300 kg/m3" (annexe 17, ch.3.2; D.8c). Vu les écarts entres les différentes soumissions, seules les deux associations susmentionnées ont été conviées à ladite séance de clarification qui s'est tenue le 28 janvier 1999. Sur la question du métré des positions 285.201 susmentionnées, l'association recourante a répondu le 15 février 1999 :
"4.2 Objet 016
Chapitre 241
Pos.285.201
Ancien prix = Fr. 9.55 au m3
Nouveau prix = Fr. 3.30 up/100 kg de ciment
soit une moins-value sur métré offre de base : 21150 x 6,25 = Fr. 132'187.50" (D.8f)
===========
De son côté, l'adjudicataire a fourni l'explication suivante le 16 février 1999 :
"Mode de métrés :
Pour un béton CP 100 = 22.50 : 3 = Fr. 7.50/100 kg
Pour un béton CP 300 = 7.50 x 3 = Fr. 22.50
Pour un béton CP 330 = 7.50 x 3.3 = Fr. 24.75" (D.8d) "
Sur le vu de ces réponses, le GIA a considéré que l'association recourante avait présenté, après le dépôt de l'offre, un rabais dont il ne fallait pas tenir compte en raison du moment de son intervention. Elle a en revanche corrigé la soumission de l'adjudicataire en retenant que la plus-value prévue par les positions en question devait représenter au m3 de béton Fr. 7.50 et non pas Fr. 22.50 (différence entre un béton de 300 kg de ciment par m3 et un béton de 100 kg de ciment par m3). De ce fait, le GIA a chiffré, après d'autres corrections qui ne sont pas en cause ici, l'offre de l'association recourante à Fr. 33'313'869.05 (32'879'515.65 + 434'153.40) et celle de l'adjudicataire à Fr. 32'920'531.70 (32'399'688.65 + 520'843.05) pour les lots 2969 et 3024.
Après avoir reçu l'autorisation de l'Office fédéral des routes, le Conseil d'Etat a adjugé à l'Association des entreprises Y. les travaux en question pour les montants de respectivement Fr. 32'399'688.65 et Fr. 520'843.05, par arrêté du 5 mai 1999. L'association concurrente a été informée de cette adjudication par lettre du 27 mai 1999.
B. Par écriture du 7 juin 1999, l'Association des entreprises X., saisit le Tribunal administratif d'un recours contre cette décision dont elle demande l'annulation et le remplacement par une autre, après renvoi de la cause à l'intimé, sous suite de dépens. L'association recourante fait grief à l'Etat d'avoir modifié les offres de façon abusive sur la question de la plus-value pour utilisation de ciment résistant aux eaux souterraines sulfatées. Elle estime qu'à défaut l'offre qu'elle a présentée serait apparue comme la plus avantageuse. Par ailleurs, la recourante avance qu'il pourrait y avoir eu violation du principe d'égalité entre concurrents sur la question de la réalisation (simultanée ou par étapes) de murs et de dalles. Elle demande par ailleurs que l'effet suspensif soit accordé à son recours.
C. Dans leurs observations sur le recours, l'Etat et l'adjudicataire en proposent le rejet et s'opposent à la mesure provisionnelle requise par l'association recourante. L'Etat demande l'audition de deux témoins.
D. Par décision incidente du 19 juillet 1999, le Tribunal administratif a rejeté la requête d'effet suspensif. Le 5 août suivant, l'Etat a informé le Tribunal administratif et les parties qu'il a conclu le contrat relatif aux travaux en cause avec l'association adjudicataire.
E. En réplique, l'association recourante confirme ses conclusions et demande la mise en œuvre d'une expertise pour démontrer que l'appel d'offres prévoyait une exécution par étape des murs et des dalles et non pas une exécution simultanée comme l'a proposé de sa propre initiative l'association adjudicataire dans sa soumission.
L'Etat et l'adjudicataire restent sur leurs positions en duplique.
Les moyens des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit ci-après.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Le marché public en cause est un marché de construction et il a une valeur dépassant le seuil prévu par l'article 7 al.1 litt.a de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, entré en vigueur pour le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (AIMP). Cet accord s'applique dès lors en l'occurrence par renvoi de l'article 46 de l'ordonnance sur les routes nationales (ORN) et le Tribunal administratif est donc compétent pour connaître des recours déposés contre les décisions de l'adjudicateur (art.2 de la loi portant adhésion à l'AIMP, RSN 601.70; v. aussi Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, p.477).
b) Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 45 ORN, l'appel d'offres public est obligatoire dans le domaine de la construction des routes nationales lorsque la valeur du marché est supérieure ou égale à 2 millions de francs (al.1 litt.a) et le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse économiquement (al.4). En outre, le droit cantonal est applicable (art.46 ORN).
La loi cantonale sur les marchés publics du 23 mars 1999 (LCMP, RSN 601.72) est entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Selon son article 48, elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur (al.1). Les autres procédures restent régies par l'ancien droit (al.2).
b) En l'espèce, l'appel d'offres en cause remonte à décembre 1998, de sorte que la LCMP ne s'applique pas. En revanche, comme on l'a vu plus haut (cons.1a), le marché public qui a donné lieu au présent litige tombe sous le coup de l'AIMP.
3. a) Selon l'article 11 AIMP, lors de la passation de marchés, les principes suivants doivent en particulier être respectés : non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (litt.a), concurrence efficace (litt.b) et renonciation à des rounds de négociation (litt.c). Cette dernière interdiction découle du principe de transparence qui vise à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et, partant, à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics. La transparence des procédures de passation des marchés n'est ainsi pas un objectif en soi mais un moyen contribuant à atteindre les buts de l'AIMP (ATF 125 II 100 et la référence à Tercier). Le respect de la transparence de la procédure de passation et de l'égalité de traitement entre soumissionnaires est difficile à assurer lorsque chaque point des offres déposées est susceptible de modifications sur la base de discussions individuelles entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires (Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics, in Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, 1998, p.96). Ainsi, une fois la date de dépôt des offres passée, l'autorité ne peut demander à un soumissionnaire que des explications limitées, destinées à préciser certains points de son offre, mais non à la modifier, sous peine de porter atteinte à l'égalité de traitement entre concurrents (Michel, Droit public de la construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b, p.269; RDAF 1998 I 256-257). Les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car cela fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen technique de son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse, il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais postérieurement à l'ouverture des offres (Michel, op.cit., p.389 no 1942 ss).
Des exceptions à ce principe ne doivent être admises que restrictivement. Il est par exemple possible pour un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de demander des informations complémentaires pour autant que cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Michel, op.cit., p.395 no 63 ss). Il est également admissible que l'adjudicateur demande aux soumissionnaires de revoir leurs offres financières si l'examen de celles-ci a démontré des écarts tels qu'ils ne peuvent que résulter d'une mauvaise compréhension par les soumissionnaires des prestations réellement attendues (ATA du 09.04.1998 dans la cause F., du 20.02.1998 dans la cause G. et R.).
b) En l'espèce, l'énoncé de la position 285 de l'appel d'offres, pour les objets 16 et 17 du lot 2969, a été compris de différentes manières par les soumissionnaires. Selon l'OCRN5, "l'offre prévoit une plus-value pour l'utilisation de ciment résistant aux eaux souterraines sulfatées pour 32650 m3 de béton mis en place, sans préciser le dosage du ciment pouvant varier de 275 à 300 kg de ciment par m3 de béton (sic). Le prix était demandé par 100 kg de ciment" (lettre au chef du Département de la gestion du territoire du 14.04.1999, D.8b). Cette interprétation est soutenable car l'appel d'offres précisait, au sujet du métré des positions 285 en question, "volume de béton ou de mortier, pour kg/m3 100 de ciment spécial". Cependant, l'adjudicataire ne l’a pas compris ainsi puisqu'elle a indiqué, dans l'annexe 14 à son offre (D.8c), "notre plus-value pour l'utilisation de ciment sulfix est basée sur un béton CP 300 kg/m3". Dès lors, l'autorité adjudicatrice pouvait demander des précisions aux entreprises en concurrence au sujet du métré de leur offre sur ce point sans heurter les principes de la transparence et de la procédure ni celui de l'égalité de traitement entre soumissionnaires, tels qu'ils ont été rappelés plus haut. Tout au contraire, cette démarche était nécessaire pour déterminer laquelle parmi les offres présentées se révélerait en fin de compte la plus avantageuse.
La source du présent litige est en réalité l'interprétation que l'autorité adjudicatrice a faite des réponses données par les entreprises concurrentes à sa demande de clarification sur le point en question. L'adjudicataire a répondu que son prix de Fr. 22.50 pour un béton CP 300 kg/m3 devait être réduit à 1/3 de ce montant pour un béton CP 100 kg/m3, soit à Fr. 7.50 (D.8d). De son côté, l'association recourante a indiqué : "ancien prix : Fr. 9.55 au m3, nouveau prix : Fr. 3.30 up/100 kg de ciment" (D.8f).
Sur le vu de l'offre présentée à l'origine par l'adjudicataire, en particulier de la précision qu'elle a donnée dans son annexe no 17, sa réponse apparaît comme une clarification logique du prix de soumission. Ce dernier est en effet parfaitement proportionné au dosage de ciment spécial dans le m3 de béton et met donc l'adjudicateur en situation de déterminer le coût de l'ouvrage au moment où seraient connus les besoins en la matière, puisque ce dosage est susceptible de varier entre 275 et 350 kg de ciment spécial par m3.
Tel n'est pas le cas de la réponse de l'association recourante. Quand bien même son offre originale était, selon elle, calculée en fonction d'un dosage de 300 kg de ciment spécial par m3 (réplique, p.2 litt.b, D.21), le rapport entre le premier prix indiqué (Fr. 9.55) et le second (Fr. 3.30 pour 100 kg de ciment par m3) n'est pas de 3 à 1. L'autorité adjudicatrice, en l'absence de toute explication sur la manière dont ce nouveau prix a été calculé – alors que la clarification demandée devait précisément porter sur le métré –, pouvait retenir sans excéder son pouvoir d'appréciation qu'il s'agissait d'une modification inadmissible de l'offre.
Cela étant, l'association recourante ne conteste pas à juste titre que l'offre de l'adjudicataire ainsi précisée se révèle la plus avantageuse économiquement. Celle-ci répond donc à l'exigence de l'article 45 al.4 ORN.
4. a) Par ailleurs, l'association recourante soutient que l'appel d'offres prévoyait une exécution par étapes du bétonnage des murs et des dalles et non pas une exécution simultanée. Elle estime que le principe d'égalité entre concurrents pourrait avoir été violé par le fait que l'adjudicataire a proposé une exécution simultanée. La recourante demande, pour résoudre cette question, qu'une expertise soit mise en œuvre.
L'autorité adjudicatrice relève que l'appel d'offres n'a posé aucune exigence quant à la façon de procéder et que l'une et l'autre manières d'exécuter l'ouvrage ne constituent pas des variantes, le résultat final étant rigoureusement identique dans les deux cas (duplique, p.3 ch.7, D.23). Dans sa lettre au chef du Département de la gestion du territoire du 14 avril 1999, l'OCRN5 a considéré à ce sujet ce qui suit :
"Bétonnage mur-dalle simultané
Le groupe Y. a un équipement de coffrage permettant de procéder à la réalisation de ces deux éléments de construction en une seule étape.
X. et consorts n'en disposent pas. S'il leur était imposé, il faudrait qu'ils l'acquièrent et qu'ils modifient leur organisation de bétonnage d'où une plus-value calculée après le dépôt de l'offre de CHF 96'750." (p.2, D.8b)
b) En l’occurrence, il n’y a pas lieu d'ordonner l'expertise requise par la recourante. D'une part, les parties ont l'obligation d'articuler leurs griefs (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.82) et une expertise ne saurait être utilisée pour vérifier de simples soupçons sur l’éventuel non-respect d’une norme par l'autorité, alors qu’aucun élément plus concret n’est avancé à l’appui de cette suspicion. D'autre part, l'association recourante allègue elle-même avoir eu la possibilité de faire une offre complémentaire pour une réalisation simultanée de l'ouvrage en question avant que l'adjudicateur ne compare son offre à celle de l'association concurrente (réplique, p.4, D.21). Ce complément ayant précisément pour but de mettre les concurrents en situation de présenter des offres comparables, l'égalité entre eux a bien été respectée. Enfin, même sans prise en compte de la plus-value pour bétonnage mur-dalle simultané dans l'offre de la recourante, celle-ci se révèle moins avantageuse que celle de l'adjudicataire, selon les calculs de l'OCRN5 (lettre du 14.04.1999 précitée, p.3, D.8b).
5. a) Il suit de ce qui précède que le recours est entièrement mal fondé et qu'il doit être rejeté. L'audition de témoins proposée par l'Etat ne modifierait pas cette appréciation, de sorte qu'elle ne sera pas ordonnée.
b) L'association recourante qui succombe supportera les frais de la cause (art.47 LPJA). L'adjudicataire, qui a été représentée par un mandataire professionnel dans la procédure, se verra allouer une indemnité de dépens (art.48 LPJA). En revanche, l'Etat n'y a pas droit (art.48 al.1 LPJA a contrario).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de l'association recourante les frais de justice par Fr. 9'000.- et les débours par Fr. 900.-, montants compensés par son avance.
3. Alloue à l'association adjudicataire une indemnité de dépens de Fr. 2’000.- à la charge de l'association recourante.
4. N'alloue pas de dépens à l'Etat.
Neuchâtel, le 24 mars 2000