A. La société I. Sàrl, à Noiraigue, dont l'activité consiste dans
la réalisation de travaux extérieurs relevant de l'horticulture paysagère,
a été inscrite au registre du commerce le 15 décembre 1995. Les associés
sont, depuis le 6 avril 1998, B.H. (gérant; part sociale de 1'000
francs), C.H. (associé : part sociale de 9'000 francs), et D.H. (associé
: part sociale de 10'000 francs).
Affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, la
société a pris du retard dans le paiement des décomptes de cotisations
périodiques de la caisse dès 1996, malgré diverses sommations. Une poursuite a conduit à la délivrance d'un acte de défaut de biens le 30 avril
1998. Dès lors, après de nouvelles sommations et la tentative vaine d'obtenir un paiement par le truchement d'une cession de créance, la caisse de
compensation a notifié à chacun des trois associés une décision en date du
2 octobre 1998, tendant à la réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations, soit au paiement du montant de 71'472.20 francs. Par
lettres du 26 octobre 1998, les intéressés ont formé opposition à la décision, en niant leur responsabilité personnelle.
B. Par mémoire du 25 novembre 1998, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif
contre B.H. , C.H. et D.H. , concluant à ce qu'ils soient condamnés à lui
payer le montant de 71'472.20 francs, représentant le montant dû par la
société, selon relevé de compte arrêté au 26 novembre 1998, au titre de la
part patronale des cotisations AVS/AI/APG/AC, intérêts moratoires, frais
administratifs et de sommation.
C. Par leur mandataire commun, les défendeurs concluent à l'irrecevabilité de la demande quant à la forme, et subsidiairement à son rejet
quant au fond. Leurs moyens seront repris en tant que besoin dans les considérants qui suivent. En résumé, ils font valoir l'absence de liquidités
de la société; le fait que seul B.H. dirigeait celle-ci; le préjudice
qu'ils subissent eux-mêmes en raison de la déconfiture de l'entreprise.
CONSIDERAN T
en droit
1. La demande a été introduite dans le délai de 30 jours prévu par
l'article 81 al.3 RAVS et la caisse de compensation a agi dans le délai
d'un an prévu par l'article 82 al.1 RAVS, compte tenu de l'acte de défaut
de biens du 30 avril 1998 (ATF 113 V 258). A cet égard, la recevabilité de
la demande n'est d'ailleurs pas contestée.
2. Les défendeurs font valoir que le mémoire de demande ne satisfait pas aux exigences de forme du Code de procédure civile et qu'il est
signé par une personne dont on ignore si elle est habilitée à représenter
la caisse de compensation, ce qui rend la demande irrecevable.
Ce moyen n'est pas fondé. D'une part, les règles du Code de procédure civile ne sont pas directement applicables à la procédure de l'action de droit administratif, le renvoi audit code ne figurant plus à l'article 60 LPJA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1991. D'autre part, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation agit par son
directeur, que représente en l'occurrence un collaborateur de la caisse,
ce qui ne nécessite pas le dépôt d'une procuration.
3. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause
ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si
l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à
titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15
cons.5b, 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).
L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss
RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même
temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à
leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être
calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de
percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit
public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir
enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195
cons.2a et les références).
b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que
l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a
obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe
aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou
excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il
appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve
dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits
(ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause
un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les
prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une
obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation
des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non
fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647
cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où
il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il
pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF
108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières
ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985,
p.649).
Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave
l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure
de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on
peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de
la même catégorie que celle de l'intéressé. Lorsque sont en cause les organes d'une personne morale, leur comportement doit être jugé en fonction
des responsabilités et compétences qui leur ont été confiées sur le plan
interne, ainsi que des dimensions de l'entreprise concernée. Dès lors, on
considère que le devoir de diligence de l'employeur varie notamment s'il
est président d'un conseil d'administration d'une grande entreprise chargé
de superviser l'activité de direction et la marche des affaires ou s'il
est l'administrateur unique d'une petite société (Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurance sociale selon l'article 52 LAVS; RSA 1987, p.6).
c) Dans la société à responsabilité limitée, l'article 811 CO
prévoit que tous les associés peuvent et doivent, s'il n'en est pas disposé autrement, exercer collectivement la gestion et la représentation de la
société (al.1). Ces fonctions peuvent être attribuées à un ou plusieurs
associés par les statuts ou par une décision de la société (al.2). L'article 812 CO dispose que les statuts ou une décision de la société peuvent
aussi conférer la gestion et la représentation à des tiers (al.1). Les
pouvoirs et la responsabilité de ces personnes sont soumis aux règles
prescrites pour les associés gérants (al.2). L'inscription sur le registre
du commerce indique notamment le nom de chaque associé et les noms des
gérants (art.781 CO). Par ailleurs, selon l'article 827 CO, la responsabilité des personnes qui ont coopéré à la fondation de la société, des gérants, des contrôleurs et des liquidateurs est soumise aux règles prescrites pour la société anonyme.
4. a) Les défendeurs font valoir par leur mandataire commun que,
dès la constitution de I. Sàrl, c'est B.H. qui a dirigé la société, à
l'exclusion de C.H. - qui, même lorsqu'il en était le gérant, a confié la
direction à son père B.H. par une procuration du 5 janvier 1996 - et de
D.H. , qui n'a jamais été impliqué dans la marche de la société dont il
ignore tout.
Il n'existe pas d'éléments permettant de mettre en doute ces affirmations, d'ailleurs incontestées. Mais, selon l'inscription au registre
du commerce, pendant la période du 30 mai 1996 au 6 avril 1998 la société
ne comprenait que deux associés : C.H. en tant qu'associé gérant et D.H.
. Or, les gérants sont des organes de la Sàrl, nommés ad personam et tenus
d'exécuter personnellement leur mandat, la représentation étant
incompatible avec la nature de leur tâche (Pascal Montavon, Droit et
pratique de la Sàrl, Lausanne 1996, p.302 et 339), laquelle comporte un
devoir de bonne et fidèle gestion de la société (art.902 ss CO). Par ailleurs, est également un organe (de fait) celui qui gère effectivement
l'entreprise, conformément aux pouvoirs qui lui ont été conférés à cette
fin, ou qui, à un autre titre, exerce dans l'entreprise une activité directement ou indirectement dirigeante indépendamment de l'existence ou non
de pouvoirs de représentation (Montavon, op.cit., p.303). Il en va, à cet
égard, de même que dans la société anonyme : en dehors des organes statutaires ou légaux, la qualité d'organe s'étend en outre aux personnes qui
ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la
gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la
formation de la volonté de la société (voir par exemple ATF 114 V 214 ss
cons.4, 79 ss; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS, in RSA 1991, p.162 ss).
Il est ainsi indéniable que, pour la période précitée en tout
cas, la responsabilité de C.H. est engagée puisqu'elle résulte
directement de la loi en sa qualité de gérant inscrit au registre du commerce, avec les obligations qui en découlent. Concrètement, dans une petite Sàrl, comme en l'espèce, l'associé gérant sait ou doit savoir, par
quelque moyen que se soit, que l'obligation de décompter pour l'AVS et de
verser les cotisations n'a pas été observée de manière complète et il lui
appartient d'agir en conséquence. S'il manque à cette obligation, il commet une négligence grave (RCC 1985, p.648; arrêt du TA du 14.7.1998 dans
la cause A.). Une responsabilité semblable doit être admise également en
ce qui concerne B.H. , qui admet avoir, en fait, dirigé seul les affaires
de la société.
Rien n'indique en revanche que D.H. - qui est entré dans la
société le 30 mai 1996 comme associé - ait jamais pris une part quelconque
dans la gestion de celle-ci. Au demeurant, les associés qui entrent dans
la société après sa fondation n'ont le droit et l'obligation de gérer et
de représenter la société que s'ils leur ont été dévolus par une décision
spéciale de la société (art.811 al.3 CO). Le prénommé avait donc seulement
un droit de contrôle (art.819 al.1 CO) mais non pas une obligation de
surveiller la gestion. En conséquence, il n'a pas à supporter une part de
responsabilité pour le dommage causé à la caisse demanderesse.
b) Les défendeurs font valoir, en tant que motif d'exculpation,
l'absence de liquidités nécessaires au paiement des sommes réclamées, le
roulement financier de l'entreprise étant "destiné de manière primordiale
à couvrir les salaires et accessoirement les fournisseurs de matériaux qui
ne livrent que contre paiement". Cet argument ne les disculpe pas. Il démontre au contraire que la société ne s'est pas trouvée passagèrement dans
une situation difficile qu'elle pouvait espérer redresser à brève échéance, mais qu'elle se maintient depuis plusieurs années dans une situation
financière très mauvaise et qu'elle est en réalité insolvable, ainsi que
l'établit d'ailleurs l'acte de défaut de biens obtenu par la demanderesse
au printemps 1998. L'office des poursuites a observé à cette occasion que
la société a une activité réduite, que l'intégralité des outils et machines qu'elle utilise sont la propriété d'une autre société et ne sont que
loués à cette dernière, et que la société ne possède aucun bien, ni mobilier, ni immobilier. Il n'appartient pas à l'assurance sociale d'assumer
les risques liés à la poursuite d'une telle entreprise, et l'attitude des
organes consistant à ne plus verser, depuis 1996, la part patronale des
cotisations - si ce n'est les cotisations dans leur totalité - constitue
une faute intentionnelle manifeste.
c) Selon les défendeurs, B.H. est devenu créancier de la
société en raison de certaines mises de fonds. Indépendamment du fait
qu'ils ne fournissent à cet égard aucune précision, cela n'est pas déterminant au regard de ce qui précède et tend seulement à confirmer que les
associés maintiennent en vie une société vouée à la déconfiture, au mépris
notamment des créances de la caisse de compensation. Il en va de même du
fait, invoqué par C.H. et D.H. , que ceux-ci n'ont perçu aucune indemnité
ni retiré aucun avantage de leur qualité d'associé. Enfin, si la société
n'a pas obtenu l'adjudication de travaux, en 1998, en rapport avec la
construction de l'autoroute N5, cela reste sans incidence sur sa
responsabilité - et celle de ses organes - pour le dommage causé à la
caisse de compensation à partir de 1996.
Il n'est ainsi pas utile de procéder à l'audition de témoins
proposée par les défendeurs : destinée à prouver l'absence durable de liquidités, les mises de fonds de B.H. , l'activité professionnelle exercée
par C.H. dans sa propre entreprise à Courroux et la non-adjudication de
travaux pour la RN 5, elle ne porte pas sur des faits décisifs pour
l'issue du litige pour les raisons exposées.
5. Lorsque l'employeur est une société anonyme, la jurisprudence a
posé le principe que la responsabilité de l'administrateur dure, en règle
ordinaire, jusqu'au moment de sa sortie (par suite de démission ou de révocation) du conseil d'administration (ATF 123 V 173 cons.3a, 112 V 4
cons.3c, 111 II 484 s., 109 V 93 cons.13). Ce principe peut s'appliquer,
mutatis mutandis, également aux gérants d'une Sàrl. En l'espèce, B.H.
était inscrit au registre du commerce comme associé gérant jusqu'au 30 mai
1996, puis gérant de fait jusqu'au 6 avril 1998 (cf. cons.4a ci-dessus),
et il est à nouveau associé gérant depuis cette date. Sa responsabilité
s'étend donc à l'ensemble du dommage. En revanche, C.H. a perdu la
qualité de gérant le 6 avril 1998 et n'assume donc plus depuis lors les
responsabilités liées à cette fonction, de sorte qu'il ne peut pas être
tenu du dommage né après cette date. Le dossier ne permet pas de
déterminer - compte tenu notamment du calcul des intérêts moratoires ainsi
que des frais administratifs qui font partie du dommage - le montant exact
de celui-ci arrêté au 6 avril 1998. Il y a donc lieu de renvoyer la cause
à la caisse pour qu'elle fixe exactement la part du dommage dont B.H. et
C.H. sont solidairement responsables et rende une décision susceptible de
recours conformément à l'article 84 LAVS, la procédure ne devant plus être
soumise aux règles particulières de l'article 81 RAVS (RCC 1987, p.456).
En raison des vérifications que la caisse demanderesse devra opérer à
cette occasion, il ne se justifie pas non plus de fixer dans le présent
jugement le montant du dommage imputable à B.H. seul. En ce qui concerne
celui-ci, la caisse rendra donc également une décision sujette à recours.
6. La procédure étant en principe gratuite, aucuns frais ne seront
perçus (art.85 al.2 litt.a LAVS). Vu l'issue du litige, il y a lieu à allocation de dépens en faveur de D.H. , et de dépens partiels à C.H. .
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Dit que B.H. doit réparation du dommage subi par la Caisse cantonale
neuchâteloise de compensation, arrêté au 26 novembre 1998.
2. Dit que C.H. doit, solidairement avec B.H. , réparation du dommage
subi par la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation jusqu'à
concurrence du montant de cotisations, intérêts moratoires et frais,
exigible en date du 6 avril 1998.
3. Renvoie la cause à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation
pour qu'elle fixe le montant du dommage à la charge des prénommés et
rende une décision selon les considérants.
4. Rejette la demande dirigée contre D.H. .
5. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
6. Alloue à D.H. une indemnité de dépens de 500 francs.
7. Alloue à C.H. une indemnité de dépens partielle de 200 francs.
Neuchâtel, le 10 septembre 1999
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président