A. L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se déroulera en 2001. Sa réalisation repose sur Expo 2001, association de droit privé qui regroupe notamment diverses collectivités publiques et dont le siège est à Neuchâtel. Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain nombre de projets.
B. Le 29 mai 1998, l'Association Expo 2001 a publié un appel d'offres pour la prise en charge de l'archivage, de la gestion et de la distribution d'images (projet "Banque d'images") (D.9/1; cahier des charges : D.)/2). Un comité d'experts a été constitué afin d'examiner les offres (D.9/10). Les deux entreprises restant en lice, R. SA et K., ont obtenu respectivement 606 et 637 points au terme d'une évaluation faite par le comité (D.9/15-16). Une rencontre entre deux experts du comité, mandatés par celui-ci, et les entreprises a en outre été organisée aux sièges de celle-ci le 3 septembre 1998 (D.9/27-28). Un des experts a examiné les documents retournés par les deux entreprises dans la nuit du 8 au 9 septembre 1998. Dans l'appréciation qu'il a transmise au second expert, il se prononçait en faveur de R. SA (D.9/19). La direction générale de l'Association Expo 2001 a approuvé le choix de R. SA le 9 septembre 1998 (D.9/25). Un avis relatif à ce choix a été publié le 11 septembre 1998 dans la feuille officielle (D.9/30) et dans la feuille officielle suisse du commerce (D.4a/1). Les soumissionnaires, dont K., en ont été avertis par lettre du même jour (D.9/26).
C. Le 21 septembre 1998, K. recourt, par un mémoire en langue allemande, au Tribunal administratif. A la demande de celui-ci, elle dépose un recours en français le 30 septembre 1998. Elle conclut principalement à ce que la décision de l'Association Expo 2001 soit "déclarée caduque", subsidiairement que l'association motive sa décision et que K. ait l'occasion de compléter son recours, très subsidiairement à ce que K. soit indemnisée des frais engagés pour participer à la procédure; elle demande en tout état de cause que des dépens et des dommages-intérêts soient mis à la charge de l'Association Expo 2001. Elle allègue en bref que l'Association Expo 2001 a pris contact avec elle au début de l'année 1998; que cette association a par la suite décidé de soumettre le projet "Banque d'images" à une procédure d'adjudication; que K. l'a aidée à préparer l'appel d'offres; qu'elle a présenté une offre avec un prix oscillant entre 250'000 francs et 2,4 millions de francs, selon que le volume d'images à traiter serait de 5'000 ou 50'000 unités; qu'elle a exécuté dans les délais les deux parties du dossier test; que l'adjudication a été faite à un prix oscillant entre 1,8 et 25 millions de francs, soit 10 fois plus que son offre; que cette adjudication est en outre intervenue alors que le test était encore en cours; que le comité recommandait d'accepter l'offre de K.; que l'adjudicataire ne dispose pas de sa propre banque d'images digitalisées et ne satisfait donc pas aux conditions de l'appel d'offres; que K. n'a pas été informée de la raison pour laquelle elle a été écartée; qu'on ne peut en tout cas pas retenir contre elle des griefs d'une gravité telle que cela justifierait l'adjudication pour un prix dix fois supérieur à son offre; que la procédure d'adjudication a été un simple alibi et que K. n'a jamais eu la moindre chance de se faire confier le mandat, comportement constitutif en droit civil de "culpa in contrahendo".
D. Dans ses observations du 26 octobre 1998, l'Association Expo 2001 conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle avance en substance que la procédure a été régulièrement menée et que l'adjudication a bien été faite à l'offre économiquement la plus avantageuse.
CONSIDERANT
en droit
1. a) L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIHP) a été adopté le 25 novembre 1994. Complété par des directives pour son exécution, il est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le 24 décembre 1996 (RO 1996, p.3258). Il transpose en fait au niveau intercantonal l'accord sur les marchés publics (AHP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).
En l'espèce, l'intimée admet être soumise à l' AMP et à l' AIMP (observations, p.1). Comme le marché adjugé entre dans le cadre de l'article 6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 al.1 litt.b et c AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. L'Association Expo 2001 est domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal administratif est compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.6.1996 portant adhésion à l'AIMP). Le canton de Zurich a adhéré à l'AIMP (RO 1997, p.2398).
b) Le recours a été déposé le 21 septembre 1998 en allemand. Une traduction française ayant été fournie dans le délai imparti par le Tribunal administratif, le vice dont il était affecté a été réparé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.158-159). Selon une pratique constante, la Cour de céans exige que les recours lui soient adressés dans la langue officielle du canton. Il serait dès lors souhaitable qu'à l'avenir les publications et décisions de l'Association Expo 2001 précisent, dans l'indication des voies de droits, qu'un éventuel recours doit être déposé en français.
c) Interjeté dans le délai légal de 10 jours (art.15 al.2 AIMP), le recours est ainsi recevable.
2. a) L'article 13 litt.h AIMP impose non seulement la notification mais aussi la motivation sommaire des décisions d'adjudication. A défaut pour l'instant de dispositions neuchâteloises d'exécution précises, il est admissible de se référer à la législation fédérale pour interpréter la portée de cette obligation. L'article 23 al.1 LMP prévoit une motivation sommaire. Le législateur fédéral a toutefois laissé à l'adjudicateur la possibilité de ne pas indiquer dans la décision les raisons qui l'ont amené à retenir une offre plutôt qu'une autre, à charge cependant pour lui de fournir ces indications dans les plus brefs délais aux soumissionnaires écartés qui en feraient la demande (art.23 al.2 LMP; FF 1994 IV 1233-1234; v. aussi l'art.XVIII ch.2 litt.c AMP). Une règle à peu près similaire se trouve au paragraphe 30 al.2 des directives AIMP, selon lequel l'adjudicateur informe sur demande les soumissionnaires de leur non-prise en considération en donnant les motifs essentiels.
b) En l'espèce, la recourante se plaint d'une absence de motivation de la décision d'adjudication. Elle n'allègue toutefois pas – et il ne ressort par du dossier – qu'elle aurait refusé de les lui fournir. Le recours est ainsi mal fondé sur ce point.
3. Les publications effectuées indiquent une fourchette de prix ("Preisspanne") comprise entre 1'766'300 et 25'000'000 de francs (D.9/30, 4a/1 ch.8). La recourante se plaint ainsi du fait que l'adjudication aurait été faite pour un prix environ 10 fois supérieur à sa propre offre, ce qui est inexact, l'offre retenue de R. SA oscillant entre 65'000 et 1'950'000 francs alors que celle de K. était de 244'000, respectivement 2'415'000 francs, selon le nombre d'images à traiter (D.9/9). Les chiffres publiés correspondent en fait à l'offre de S. (1'766'300 francs) et à celle de F. SA pour 50'000 images (25'000'000 francs) (D.9/9). Même s'il est vrai que la mention "fourchette de prix" peut prêter à confusion, le fait pour l'intimée de ne pas avoir publié le prix pour lequel le marché a été adjugé échappe à la critique. En effet, le paragraphe 30 al.1 litt.f des directives AIMP (qui reprend l'art. XVIII ch.1 litt.e AMP) prévoit que la publication de l'adjudication du marché contient la valeur de l'offre retenue ou la valeur de l'offre la plus élevée et la plus basse dont il a été tenu compte dans la procédure d'adjudication.
4. a) Selon l'article 13 litt.f AIHP, les dispositions cantonales d'exécution doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Le paragraphe 28 al.1 des directives AIMP explicite ce qu'il faut entendre par là :
"Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères particuliers peuvent être pris en considération, comme la qualité, les délais, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le service après-vente, l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, l'assurance qualité, la créativité et l'infrastructure."
L'autorité d'adjudication peut ainsi prendre en compte un ensemble de facteurs qualitatifs à côté des aspects strictement financiers et, dès lors, attribuer un marché à une offre qui n'est pas la plus basse (Michel, Droit public de la construction, 1997, p.399 ch.1978-1979). Si elle jouit d'une certaine liberté d'appréciation, elle doit cependant se baser sur des motifs objectifs et indiquer dans les documents concernant l'appel d'offres les critères d'adjudication auxquels elle aura recours (ibid., p.398-399 ch.1976).
Selon l'article 16 al.2 AIMP, le grief d'inopportunité ne peut pas être invoqué dans un recours. Les tribunaux doivent en conséquence faire preuve de retenue, notamment si la décision dépend de connaissances techniques, et respecter la latitude de jugement de l'adjudicateur en ne lui substituant pas sans nécessité leur appréciation (Michel, op.cit., p.407, ch.2022).
b) En l'espèce, la recourante considère qu'elle n'a jamais eu la moindre chance de se voir adjuger le marché. L'examen du dossier démontre le contraire. Sur les dix soumissions reçues (D.9/9), celle de la recourante a été l'une des deux retenues lors du premier examen effectué par le comité. La recourante a été invitée à présenter oralement son projet, à faire visiter ses locaux lors d'une seconde entrevue et enfin à participer au test en deux parties organisé par l'intimée. Durant toute la procédure, son offre a été examinée sans parti pris en faveur de celle de R. SA, ce qui ressort du fait qu'elle a dans un premier temps obtenu un total de points supérieur (D.9/11-12). Ce n'est finalement qu'à l'issue de l'examen du dossier test que R. SA s'est vu adjuger le marché. La lecture du message envoyé le 9 septembre 1998 au matin par un des deux experts mandatés par le comité au second démontre sans conteste que les deux offres étaient très proches d'un point de vue technique, chacune ayant ses qualités et ses défauts (D.9/19-20).
5. La recourante reproche à R. SA de ne pas disposer de sa propre banque d'images digitalisées et donc de ne pas remplir les conditions de l'appel d'offres. Le comité chargé d'examiner les offres a cependant été d'un autre avis (D.9/11, p.4) et il semble peu probable qu'un défaut aussi fondamental pour ce projet aurait pu lui échapper lors du premier examen des offres, de la présentation orale, de la visite des lieux et enfin de l'examen du dossier test par les deux experts.
6. La recourante allègue que c'est l'intimée qui a pris contact avec elle au début de l'année 1998 et qu'elle a aidé celle-ci à préparer l'appel d'offres. L'Association Expo 2001 ne conteste pas ces affirmations. K. était d'ailleurs mentionnée dans une brochure d'information relative à Expo.01 datée de février 1998 comme un partenaire potentiel. Il était précisé:
"Die Firma K. in Zürich (…) wird uns für den Anfang ein professionnelles Bildarchiv aufbauen." (D.4c, p.17)
Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant cette collaboration, l'offre adjuger le marché que, sur recours d'un autre soumissionnaire, il aurait été nécessaire de se prononcer sur le respect des principes d'égalité de traitement et d'impartialité (art.1 al.2 litt.a, Il litt.a AIHP). La question du paiement éventuel par l'intimée des prestations effectuées par K. avant l'appel d'offres relève au surplus des règles du mandat ou du contrat d'entreprise et par conséquent échappe à la compétence de la Cour de céans.
Mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais sont mis à la charge de la recourante (art.47 al.1 LPJA) et compensés par son avance. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la recourante ni à l'intimée qui auteur de la décision entreprise, ne peut pas être considérée comme un administré au sens de l'article 48 al.1 LPJA.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais à 4'000 francs et les débours à 400 francs et les met à la charge de la recourante, montants compensés par son avance de frais.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 14 décembre 1998