A. A. est titulaire d'une licence en droit qui lui
a été délivrée le 5 juillet 1991 par l'Université de Fribourg. Après avoir
notamment accompli un stage dans une étude du canton de Genève, il a
échoué à trois sessions d'examens du brevet d'avocat genevois en février,
mai et novembre 1994. L'intéressé n'est dès lors plus admis à s'y présenter. Le 23 janvier 1996, il a saisi l'Autorité de surveillance des avocats
du canton de Neuchâtel d'une requête tendant d'une part à être autorisé à
effectuer un stage dans une étude d'avocats du chef-lieu et auprès du
Ministère public, d'autre part à obtenir une réduction de la durée ordinaire du stage d'avocat. Cette dernière requête ayant toutefois été retirée par son auteur, le dossier a été transmis au Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département), seul
compétent pour délivrer l'autorisation de stage. Celle-ci a été refusée le
19 novembre 1996. Le département a considéré que la reconnaissance des
titres en matière de professions libérales, selon l'article 5 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale, avec la libre-circulation
qui en découle, devait avoir pour corollaire la reconnaissance du caractère définitif d'un échec subi; qu'il n'était pas admissible qu'une personne jugée inapte à pratiquer le barreau dans un canton puisse finalement
le faire tout de même après avoir obtenu le brevet nécessaire dans un
autre canton; que le nombre limité de places de stage à Neuchâtel justifiait qu'on le réservât aux candidats qui n'ont pas échoué.
B. A. défère ce prononcé au Tribunal administratif
le 11 décembre 1996. Il fait valoir, entre autres moyens, qu'il remplit
toutes les conditions légales pour obtenir l'autorisation sollicitée et se
prévaut de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'article
31 Cst.féd. Le recourant conclut à l'annulation de la décision entreprise
avec renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision, sous suite de
frais et dépens.
C. Dans ses observations, le département exprime l'avis que la loi
sur la profession d'avocat est entachée d'une lacune sur la question litigieuse. Il estime que l'autorité doit la combler en tenant compte de
l'intérêt public et conclut au rejet du recours.
CONSIDERAN T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) L'article 24 de la loi sur la profession d'avocat (LAv) dispose que, pour être admis au stage d'avocat, il faut remplir toutes les
conditions nécessaires à l'obtention du brevet d'avocat (énoncées à
l'art.22 al.1 litt.a à e, al.2 LAv), à l'exception évidemment de l'accomplissement du stage lui-même et de la réussite de l'examen (art.22 al.1
litt.f LAv). Ces dispositions ont été édictées pour éviter certains abus
et parce qu'il a été jugé préférable d'éconduire avant le stage, plutôt
qu'après 18 ou 24 mois, tout candidat manifestement inapte (BGC 150 II,
p.1567). Celui qui veut obtenir l'autorisation de stage, laquelle est délivrée par le Département de justice (art.25 LAv), doit être de nationalité suisse ou, sauf exception (al.2), être au bénéfice d'un permis d'établissement (art.22 al.1 litt.a LAv); avoir l'exercice des droits civils
(litt.b); ne pas se trouver en faillite ou en sursis concordataire et
n'avoir aucune dette constatée par acte de défaut de biens (litt.c); présenter des garanties suffisantes d'honorabilité (litt.d); être licencié en
droit de l'Université de Neuchâtel ou justifier d'une licence ou d'un doctorat en droit d'une autre université suisse, en tant que ce titre ouvre
le droit au stage d'avocat dans le canton où il a été délivré et, dans ce
cas, établir en outre avoir suivi les cours à l'Université de Neuchâtel et
réussi les examens fixés par l'autorité de surveillance des avocats, sur
préavis de la commission d'examens (litt.e). Ces conditions sont cumulatives.
b) En l'espèce, l'intimé n'a pas examiné si le recourant
remplissait les différentes conditions qui viennent d'être rappelées. Son
refus est fondé uniquement sur l'épuisement par l'intéressé de ses possibilités d'obtenir un brevet d'avocat à Genève, puisqu'il y a subi trois
échecs successifs. Il y a lieu dès lors d'examiner si une telle circonstance empêche l'accès au stage dans le canton de Neuchâtel.
3. a) La liberté du commerce et de l'industrie de l'article 31
Cst.féd. garantit le droit de choisir ou d'exercer une profession déterminée, entre autres celle d'avocat (ATF 122 I 133 cons.3a et les références). La formation professionnelle correspondante est elle aussi protégée (ATF 73 I 1 cons.5; Rhinow, Commentaire de la Constitution, nos 69,
80 ss ad art.31). Les cantons disposent du pouvoir général d'exiger des
preuves de capacité de ceux qui souhaitent se livrer à une activité économique sur leur territoire. Ce pouvoir découle de l'article 31 al.2
Cst.féd. D'autre part, ils jouissent de la faculté spéciale d'exiger des
preuves de capacité de ceux qui veulent exercer des professions libérales
comme par exemple celle d'avocat. Cette faculté est réservée par l'article
33 al.1 Cst.féd. Ces deux dispositions constitutionnelles ont le même
objectif : celui de protéger le public contre des dangers qu'une capacité
professionnelle formellement établie peut éloigner. Seulement, pour être
conforme à la Constitution, l'exigence du certificat de capacité fondée
sur la première de ces dispositions doit se justifier par des motifs de
police pertinents; tandis que la question ne se pose pas pour la seconde,
puisque le constituant l'a lui-même introduite. Quelle que soit la nature
de la restriction, policière ou non, elle ne saurait dès lors violer la
liberté du commerce et de l'industrie (Coveris, Certificat de capacité et
liberté du commerce et de l'industrie, thèse, Lausanne, 1988, p.118). Par
ailleurs, selon l'article 5 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale (DT), les personnes qui exercent une profession libérale
et qui, avant la promulgation de la loi fédérale prévue à l'article 33,
ont obtenu un certificat de capacité d'un canton ou d'une autorité concordataire représentant plusieurs cantons peuvent exercer cette profession
sur tout le territoire de la Confédération. Or, il est généralement admis
que l'avocat-stagiaire n'exerce pas une profession libérale et que ni
l'article 33 Cst.féd., ni l'article 5 DT ne lui sont applicables (ATF 70 I
1, 50 I 18, JT 1925 I 63; Bois, Commentaire de la Constitution no 6 ad
art.33 n.20; Theurillat, Monopole et libre-circulation des avocats in RJJ
1994, p.211). C'est donc uniquement la conformité de la décision querellée
aux dispositions de l'article 31 Cst.féd. qui est en cause.
b) Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle de
l'article 31 Cst.féd., les restrictions à la liberté du commerce et de
l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un
intérêt public prépondérant, respecter le principe d'égalité et, selon le
principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 122 I 133 cons.3a; 119
Ia 43 cons.4a et les références).
c) En l'espèce, comme l'admet l'intimé lui-même, il y a lieu de
constater que ni l'article 22, ni l'article 24 LAv ne prévoient que
l'accès au stage d'avocat doit ou peut être refusé à celui qui a définitivement échoué dans sa tentative d'obtenir un brevet d'avocat dans un autre
canton. Une telle condition - négative - n'apparaît pas non plus implicitement au travers du texte légal. L'intimé soutient que la loi serait affectée d'une lacune qu'il incomberait à l'autorité de combler. Il ne peut
être suivi. En effet, l'exigence d'une autorisation pour l'exercice d'une
profession - donc pour l'accès à la formation nécessaire - est une atteinte grave à la liberté du commerce et de l'industrie et nécessite une
base légale formelle (ATF 122 I 134 cons.bb et les références). Dès lors,
comme en ce qui concerne toutes les restrictions aux libertés individuelles, l'existence de lacunes n'est pas admise puisque le principe de la
base légale l'exclut (Moor, Droit administratif, t.I, 1994, p.155 et les
références; Grisel, Traité de droit administratif, p.127).
Le fait qu'en application des dispositions de l'article 5 DT le
recourant pourrait, s'il obtenait le brevet d'avocat dans le canton de
Neuchâtel, exercer cette profession même dans le canton de Genève où il a
pourtant été jugé inapte à le faire, peut certes apparaître choquant. Toutefois, c'est au législateur neuchâtelois qu'il appartiendrait d'adopter,
dans les limites admissibles au regard du droit fédéral, les dispositions
légales nécessaires si l'on voulait empêcher la survenance d'une telle
situation.
Pour le surplus, la LAv ne prévoit pas de limitation du nombre
de places de stage ni, à plus forte raison, de règle qui permettrait la
sélection des candidats en trop grand nombre. En l'état de la législation
à tout le moins, on ne saurait donc refuser l'accès au stage d'avocat pour
un motif de cet ordre.
4. a) Il suit des considérants qui précèdent que le recours est
bien fondé. En l'état, le dossier ne permet pas de déterminer si l'intéressé remplit toutes les conditions posées par la loi pour l'autorisation
de stage. La décision attaquée sera donc annulée et le dossier renvoyé au
département pour qu'il procède à cet examen avant de se prononcer à nouveau.
b) Il est statué sans frais (art.47 al.2 LPJA). Il y aura lieu
dès lors de rembourser au recourant l'avance qu'il a fournie. Il a droit
en outre à des dépens (art.48 LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision attaquée et renvoie la cause au département pour
instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
2. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 500 francs.
3. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 13 mai 1997