A. La société Fiduciaire S. SA, à Neuchâtel, dont le but est l'exploitation d'un bureau fiduciaire, la gestion de fortunes, les transactions immobilières et les gérances ainsi que les opérations mobilières ou immobilières en rapport avec ce but, a été fondée le 20 juillet 1989. Elle est affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation. W. S. en a été le président du conseil d'administration du 24 juillet 1989 au 11 décembre 1992. Depuis cette date, il en est l'administrateur unique avec signature individuelle. M. S. a, quant à elle, été administratrice secrétaire avec signature individuelle du 24 juillet 1989 au 11 décembre 1992.
A partir du mois de juin 1993, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse de compensation) a introduit des poursuites en recouvrement des cotisations sociales arriérées contre Fiduciaire S. SA. Aux mois de novembre et décembre 1995, l'office des poursuites de Neuchâtel a délivré à la caisse de compensation dix-neuf actes de défaut de biens après saisie pour un montant total de 87'802.50 francs. L'office des poursuites indiquait qu'il n'avait pas constaté chez le débiteur - Fiduciaire S. SA - la présence de biens saisissables et qu'en particulier les locations de deux appartements étaient versées directement à la Banque X. à qui elles avaient été cédées. La caisse de compensation a renoncé à continuer la procédure de recouvrement des autres poursuites qui n'avaient pas fait l'objet d'opposition.
B. Le 22 novembre 1995, la caisse de compensation a notifié des décisions en réparation du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à M. S. et à W. S., en leur réclamant, solidairement, en leur qualité d'administrateurs, le paiement de 122'555.60 francs, représentant les cotisations AVS/AI/APG/AC dues jusqu'au 30 novembre 1995, majorées des frais administratifs, taxes de sommation, intérêts moratoires et frais de poursuite. Les deux destinataires ont formé opposition. W. S. a notamment soutenu qu'il avait abandonné des montants importants sur les salaires comptabilisés et déclarés en sa faveur pour les années 1992, 1993 et 1994 et il a donc demandé à la caisse de compensation de revoir ses décomptes.
C. Le 29 janvier 1996, la caisse de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif en concluant à la condamnation de W. S. au paiement de 114'299.30 francs et de M. S., solidairement, au paiement de 60'895.10 francs.
D. Les époux S. ont déposé un mémoire de réponse commun, au terme duquel ils concluent préalablement à la suspension de la procédure jusqu'à décision connue sur la modification du calcul des cotisations dues, sollicitée par W. S. dans son opposition du 28 décembre 1995. Les défendeurs concluent ensuite principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet.
La caisse de compensation a répliqué. Les époux S. ont déclaré persister dans leurs conclusions.
La société Fiduciaire S. SA a versé trois acomptes de 2'500 francs les 7 et 22 février ainsi que le 10 avril 1996.
CONSIDERANT
en droit
1. a) La demande contre les époux S. a été introduite dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS.
b) Au préalable, les défendeurs concluent à la suspension de la procédure jusqu'à décision connue sur la modification du calcul des cotisations dues sollicitée par W. S. dans son opposition du 28 décembre 1995.
Cette requête doit être rejetée. En effet, dans le cadre de la procédure en réparation du dommage soumise aux règles particulières fixées par l'article 81 RAVS, l'employeur fait valoir dans son opposition des motifs justifiant ou excusant son comportement, que la caisse de compensation doit examiner. En l'occurrence, c'est ce que cette dernière a fait en réclamant à W. S., par courriers des 3 et 18 janvier 1996, divers documents comptables et fiscaux devant lui permettre de statuer sur les motifs exposés dans l'opposition de l'employeur. En ouvrant la présente action devant le Tribunal administratif le 29 janvier 1996, la caisse de compensation a maintenu sa décision en réparation du dommage et rejeté tout ou partie des objections formulées par W. S. dans son opposition. Ainsi, on ne voit pas pour quelle raison la présente procédure en réparation du dommage devrait être suspendue ni jusqu'à quand, de sorte que la requête doit être rejetée.
2. Les défendeurs soutiennent que la demande doit être déclarée irrecevable au motif que la demanderesse n'a pas satisfait au fardeau de l'allégation qui lui incombe et qui exige que les principales affirmations soient énoncées dans le mémoire de demande.
La caisse qui entend demander, sur la base de l'article 52 LAVS, la réparation du dommage qu'elle estime subir doit procéder par la voie de l'action de droit administratif s'il est fait opposition à sa décision en réparation (art.81 al.3 RAVS; 58 al.1 litt.g LPJA; ATF 112 V 262 cons.2). L'action est introduite par une requête indiquant les motifs, les conclusions et les moyens de preuve éventuels (art.60 al.1 LPJA). Bien que la procédure soit dominée par le principe de l'instruction d'office, les parties ont l'obligation de collaborer à l'établissement des faits. Ainsi, les principales affirmations doivent être énoncées dans les mémoires. Pour une caisse de compensation, cela signifie notamment qu'elle doit documenter et spécifier sa demande en réparation, de telle sorte qu'elle puisse être examinée (Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'article 52 LAVS; RCC 1991, p.461).
En l'espèce, la caisse de compensation réclame aux époux S., solidairement, pour la période qui va du 1er janvier 1991 au 30 novembre 1995, en leur qualité d'administrateurs, respectivement, la somme de 60'895.10 francs représentant le dommage qu'elle a subi au 31 décembre 1992 et la somme de 114'299.30 francs représentant le dommage qu'elle a subi au 30 novembre 1995, du fait du non-paiement par l'employeur des cotisations paritaires aux assurances sociales. Par ailleurs, la caisse a produit de nombreuses pièces littérales et en particulier un tableau des cotisations irrécouvrables indiquant de quoi se compose le dommage et quelle période il concerne. Si on déduit du total de ces cotisations de 122'555.60 francs les cotisations aux allocations familiales, on obtient 114'299.30 francs, ce qui correspond à la somme réclamée à W. S. devant la Cour de céans. Quant au dommage arrêté au 31 décembre 1992, après déduction d'un solde positif de 6'222.85 francs de cotisations aux allocations familiales - dont le calcul peut être vérifié au moyen du relevé de compte, pages 1 à 4 -, il est chiffré à 60'895.10 francs, ce qui correspond à la somme réclamée à M. S. devant la Cour de céans. En outre, la caisse de compensation a produit un relevé du 1er janvier 1991 au 30 novembre 1995 qui permet de suivre l'évolution du compte des cotisations versées par Fiduciaire S. SA et qui montre que le dommage subi par la caisse de compensation ne résulte pas de décisions de fixation de cotisations, mais d'acomptes forfaitaires puis de décomptes qui n'ont pas été contestés.
Dès lors, et même si le mémoire de la demanderesse contient une motivation sommaire, notamment en ce qui concerne la responsabilité de chacun des défendeurs, il contient des motifs, des conclusions et des moyens de preuve. Ainsi, le Tribunal de céans, en application du principe de l'instruction d'office, est à même de se déterminer sur l'action en réparation du dommage intentée par la caisse demanderesse. La demande est donc recevable.
3. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ceux-ci que si la débitrice des cotisations (la personne morale) est devenue insolvable. Il suffit que la personne morale ait fait l'objet de la part de la caisse d'une poursuite ayant abouti à un acte de défaut de biens ou à un procès-verbal de saisie. Dès lors, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues ne peuvent plus être perçues, pour des motifs de droit ou de fait (ATF 113 V 258 cons.3c; v. aussi Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS, RSA 1991, p.163). Or, en l'espèce, la demanderesse a produit dix-neuf actes de défaut de biens après saisie pour un montant total de 87'802.50 francs et exposé qu'elle avait renoncé à requérir la continuation des autres poursuites qu'elle avait engagées contre la société, dans la mesure où il ressortait des actes de défaut de biens que l'office des poursuites lui avait délivrés en dernier lieu en décembre 1995 que la société était insolvable et ne disposait d'aucun bien saisissable. Ainsi, ce montant duquel on déduira les cotisations aux allocations familiales (v. RJN 1994, p.191) - constitue le préjudice subi à cette dernière date par la caisse de compensation qu'elle peut réclamer subsidiairement aux organes de la société. En revanche, comme l'entreprise Fiduciaire S. SA a poursuivi ses activités au-delà du mois de décembre 1995, la caisse de compensation n'est pas en mesure d'établir que le solde des cotisations impayées pendant la période litigieuse ne pouvait plus être perçu auprès de ladite société. En effet, il n'est pas inconcevable que la situation financière de cette dernière ait pu s'améliorer après le mois de décembre 1995. Dans ces conditions, il convient de retenir que la demanderesse n'a établi l'insolvabilité de la société débitrice de cotisations que jusqu'à concurrence de 87'802.50 francs, de sorte que sa prétention en réparation du dommage contre les organes de celle-ci ne saurait être supérieure à ce montant, duquel il faut encore soustraire les cotisations aux allocations familiales (8'256.30 francs).
b) Il est incontestable - et d'ailleurs incontesté - que la caisse a agi dans le délai d'une année à partir du moment où elle a eu connaissance du dommage (art.82 al.1 RAVS; VSI 1995, p.169-170).
4. a) Lorsque plusieurs organes d'une personne morale ont causé ensemble un dommage, ils en répondent solidairement (ATF 114 V 214 et les arrêts cités). En outre, la responsabilité d'un organe ne dure en principe que jusqu'à sa démission ou sa révocation, à condition cependant qu'il n'ait plus par la suite aucune influence sur la marche des affaires et qu'il ne reçoive plus de rémunération (ATF 112 V 5, 111 II 484).
b) La notion d'organe selon l'article 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'article 754 al.1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise donc aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celleci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (Nussbaumer, op.cit., p.403).
c) En leur qualité d'administrateurs - et donc d'organe typique prévu par la loi – les époux S. doivent, en principe, encourir la responsabilité de l'article 52 LAVS.
d) Le mandat d'administratrice de M. S. a pris fin le 11 décembre 1992. Par conséquent, sa responsabilité pour le dommage survenu après cette date doit en principe être niée. La demanderesse ne le conteste d'ailleurs pas. Elle lui réclame toutefois 60'895.10 francs correspondant aux cotisations impayées à fin décembre 1992 (67'117.95 francs) après déduction d'un solde positif de cotisations aux allocations familiales de 6'222.85 francs. Or, il ressort du relevé de compte produit par la caisse que la société a versé des cotisations pour un montant supérieur à cette somme du 1er janvier 1993 au 30 novembre 1995. Dans la mesure où ni la société débitrice, ni la caisse de compensation n'ont désigné la dette et la période que visait chaque versement opéré pendant ces trois années, les paiements intervenus du 1er janvier 1993 au 30 novembre 1995 doivent être imputés sur les dettes échues les premières, soit les plus anciennes (art.86, 87 CO). Au demeurant, les dix-neuf actes de défaut de biens produits par la demanderesse font tous état de factures échues après le 1er janvier 1993.
Dans ces conditions, la défenderesse M. S. doit être libérée de toute obligation de réparer au sens de l'article 52 LAVS et la demande déclarée mal fondée en tant qu'elle est dirigée contre celle-ci.
5. Il convient maintenant de se prononcer sur la responsabilité du défendeur W. S..
a) L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionnée (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).
b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement de faits (ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649).
c) Dans le cas particulier, il ressort du dossier que le non-paiement partiel des cotisations ne résulte pas d'une simple négligence de l'administrateur unique de la société depuis le mois de décembre 1992, mais d'un acte intentionnel. L'administrateur a en effet délibérément choisi de privilégier certains créanciers (les salariés et le créancier hypothécaire notamment) au détriment de la caisse, sans respecter l'arrangement négocié avec cette dernière - dans le cadre d'un sursis au paiement (art.38 bis RAVS) - et sans tenir compte des sommations et des poursuites notifiées par la demanderesse. Or, il n'est ni allégué ni établi ou rendu vraisemblable que l'employeur a retardé le paiement des cotisations sociales dans le but de maintenir son entreprise en vie lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Au demeurant, le dossier ne permet pas de déterminer si l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. A cet égard, on ne peut que constater que la période au cours de laquelle les cotisations n'ont pas régulièrement été payées n'est pas de courte durée.
Dans ces conditions et au regard des critères posés par la jurisprudence, on ne saurait admettre l'existence d'un motif de disculpation en faveur de W. S. dont la responsabilité d'organe légal est engagée.
6. Cela étant, il s'agit de fixer le montant du dommage. La demanderesse a produit un tableau des créances irrécouvrables pour la période du 1er janvier 1991 au 30 novembre 1995 et a fixé son dommage à 122'555.60 francs dont elle a déduit les cotisation aux allocations familiales pour chiffrer sa demande à 114'299.30 francs. Toutefois, ainsi qu'on l'a vu au considérant 3a ci-dessus, sa prétention en réparation du dommage ne saurait dépasser la somme de 87'802.50 francs, de laquelle on doit encore soustraire les cotisations aux allocations familiales (8'256.30 francs) ce qui donne un montant de 79'546.20 francs. Enfin, il faut déduire de ce montant les trois acomptes de 2'500 francs versés à la demanderesse les 7 et 22 février ainsi que le 10 avril 1996. Le dommage subi par la caisse de compensation s'élève donc à 72'046.20 francs. Par ailleurs, le détail du relevé de compte et du tableau des créances irrécouvrables n'est pas remis en cause. Au demeurant, il n'apparaît pas sujet à discussion. En particulier, c'est en vain que W. S. fait valoir qu'il a abandonné au total environ 150'000 francs sur ses propres salaires comptabilisés et déclarés à la caisse de compensation de 1992 à 1994. En effet, comme l'a relevé à juste titre la demanderesse dans sa réplique, la caisse de compensation doit encaisser les cotisations paritaires pour tout salaire effectivement comptabilisé, qu'il soit versé ou non (art.5, 51 LAVS). Du reste, l'administration cantonale des contributions n'a pas admis de porter cet abandon de salaire en diminution des revenus pour 1993.
7. Les allégués et les pièces produites par les parties s'étant révélées suffisantes pour statuer, il n'y a pas lieu d'administrer les autres preuves proposées.
8. En conséquence, W. S. répond du dommage subi par la caisse de compensation en raison de l'insolvabilité de la société Fiduciaire S. SA. Ce dommage s'élève à 72'046.20 francs.
En tant qu'elle est dirigée contre M. S., la demande est rejetée.
9. La procédure étant en principe gratuite, il est statué sans frais (art.85 al.2 litt.a LAVS).
Vu le sort de la cause, il se justifie d'allouer une indemnité de dépens réduite à W. S., la demande étant partiellement mal fondée le concernant, et une indemnité de dépens complète à M. S. (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet partiellement l'action en réparation en ce qui concerne W. S. et le condamne à payer à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation la somme de 72'046.20 francs.
2. Rejette la demande en réparation en tant qu'elle est dirigée contre M. S..
3. Alloue une indemnité de dépens de 300 francs à W. S., et de 700 francs à M. S., à la charge de la demanderesse.
4. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.