Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 16.05.2018 [2C_950/2017]
A. X., ressortissant mauricien né en 1984, a séjourné à plusieurs reprises en Suisse depuis 2005 pour rendre visite à sa mère. En 2011, puis en 2014, l'employeur qui souhaitait l'engager, à savoir l'entreprise Y. Sàrl, à B., s'est vu refuser un permis de travail, l'intéressé ne remplissant pas les conditions restrictives posées aux ressortissants extra-européens en vue de l'entrée sur le marché du travail en Suisse. X. est père de C., ressortissant mauricien né le 14 décembre 2007 qui, suite à la séparation de ses parents, a été confié à son père. En 2012, alors que ce dernier séjournait en Suisse, il a fait la connaissance de D., ressortissante de Bosnie-Herzégovine et née en 1982, au bénéfice d'une autorisation d'établissement, et l'a invitée pour des vacances à l'Ile Maurice. Elle a quitté cette île le 5 août 2013 et s'est, à cette occasion, vu confier la garde de C. qui a été scolarisé en Suisse dès août 2013 et enregistré au contrôle des habitants de la Commune Z. le 1er janvier 2015. X. est revenu en Suisse le 5 juin 2014 et s'est annoncé à la Commune Z. pour un séjour en vue de son mariage avec la prénommée. En juillet de la même année, cette dernière a informé le contrôle des habitants que son fiancé l'avait quittée. Ce dernier a quitté la Suisse le 18 août 2014, laissant toujours son enfant à charge de D. Le 31 mars 2014, cette dernière a donné naissance à E., enfant que l'intéressé a reconnu le 30 avril 2015 à l'occasion d'un bref séjour en Suisse. Par décision du 10 juin 2015, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte (ci-après : APEA) du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz a institué une curatelle en faveur de C., la mission du curateur consistant à représenter cet enfant sur les plans administratif, financier, médical et scolaire et à assister le père de son appui et de ses conseils. X. est revenu en Suisse le 20 août 2015 et a annoncé son arrivée au contrôle des habitants de la commune Z. le 25 août 2015 en vue d'un regroupement familial par un enfant. Le 7 septembre 2015, la présidente de l'APEA a approuvé la convention fixant la contribution due par l'intéressé à son enfant E. (CHF 200 par mois jusqu'à l'âge de 6 ans révolus). Début novembre 2015, l'intéressé a quitté le domicile de sa compagne et s'est installé avec son fils aîné chez sa mère et sa sœur puis dans un studio à B. Le 2 juin 2016, la présidente de l'APEA a approuvé la déclaration de l'intéressé et de D. concernant l'autorité parentale conjointe sur E.
Par courrier du 20 juin 2016, le Service des migrations (ci-après : SMIG) a indiqué à X. qu'il envisageait de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour vu l'absence de versements de contributions d'entretien et compte tenu des modalités d'exercice du droit de visite sur son enfant E. X. s'est alors prévalu d'une décision de l'APEA du 30 juin 2016 instituant une curatelle aux relations personnelles à l'égard de E. et a mentionné être au bénéfice d'un contrat de travail avec l'entreprise Y. Sàrl qui deviendra effectif lorsqu'il sera au bénéfice d'une autorisation de séjour et lui permettra de contribuer à l'entretien de son fils. Il mentionnait également avoir obtenu la garde exclusive de C.
Par décision du 15 août 2016, le SMIG a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à X. et C., un délai de départ pour quitter la Suisse le 7 octobre 2016 étant fixé. Il a retenu en substance que l'intéressé n'entretenait pas de liens affectifs et économiques suffisants avec son fils E. pour se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH). Par ailleurs, X. ne pouvait se prévaloir d'un cas individuel d'une extrême gravité, son renvoi à l'Ile Maurice ainsi que celui de son fils étant possibles, licites et raisonnablement exigibles.
Saisi d'un recours, le Département de l'économie et de l'action sociale (ci-après : le département ou DEAS) a confirmé la décision du SMIG par prononcé du 21 mars 2017. Il a retenu que les compléments versés au dossier s'agissant du droit de visite exercé par l'intéressé envers son fils cadet répondaient aux exigences posées par la jurisprudence dès lors qu'il accueillait ce dernier plusieurs jours et nuits d'affilée mais que l'instauration de la curatelle aux relations personnelles faisait obstacle à la reconnaissance d'un droit de visite usuel. Il ajoutait douter par ailleurs de la sincérité de l'empressement de l'intéressé. D'un point de vue économique, le département relevait que ce dernier s'acquittait d'une contribution financière depuis 9 mois, contribution dont on pouvait se demander s'il s'en acquittait personnellement étant donné son absence de source de revenus. Concernant le cas individuel d'extrême gravité, il a confirmé la décision du SMIG tout en relevant que son fils aîné, maintenant âgé de dix ans, pouvait être appelé à quitter la Suisse pour suivre son parent étranger. Par ailleurs, ce dernier pourrait maintenir des relations avec son fils cadet.
B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du département précitée en concluant à son annulation et à l'octroi de l'effet suspensif au recours, sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances. Il fait valoir son droit au respect de la vie privée et familiale en relevant exercer régulièrement un droit de visite sur son fils cadet et contribuer à son entretien. Il mentionne l'intérêt de ce dernier à garder des contacts avec lui. Subsidiairement, il allègue qu'il remplit les conditions d'un cas individuel d'extrême gravité vu son intégration exemplaire, son respect de l'ordre juridique et sa situation familiale.
C. Le SMIG renonce à formuler des observations sur le recours et conclut à son rejet sous suite de frais. Il en est de même du département.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Concernant le respect de la vie familiale consacré à l'article 8 CEDH et invoqué par le recourant, il faut rappeler que les relations visées par cette disposition sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 135 I 143, cons. 1.3.2; arrêt du TF du 05.12.2013 [2C_546/2013] cons. 4.1). Selon la jurisprudence, le parent qui n’a pas la garde de l’enfant ne peut d’emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n’est en principe pas nécessaire que, dans l’optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l’angle du droit à une vie familiale, il suffit en règle générale que le parent vivant à l’étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Le droit de visite d’un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s’exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (ATF 140 I 145 cons. 3.2), sachant que le contact peut être maintenu dans l’intervalle en recourant aux moyens modernes de télécommunications. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu’en présence de liens familiaux particulièrement forts d’un point de vue non seulement affectif mais également économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l’enfant du pays d’origine de son parent, et que l’étranger a fait preuve en Suisse d’un comportement irréprochable (ATF 140 I 145 cons. 3.2; 139 I 315 cons. 2.2 et les arrêts cités).
b) Avec raison, le SMIG puis le département ont considéré que le recourant n'entretenait pas avec son fils cadet des liens familiers particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique. Ce n'est en effet qu'en avril 2016 que le recourant s'est adressé à l'Office de protection dans le but d'obtenir un droit de visite sur E. né le 31 mars 2014. Sa demande fait état du fait qu'il doit déposer un certain nombre de documents pour obtenir un permis de séjour par regroupement familial et semble motivée principalement par ce devoir. L'APEA a répondu à cette demande en instituant une curatelle aux relations personnelles par décision du 30 juin 2016. Ce n'est par ailleurs que depuis le 3 août 2016 que le recourant entretient des contacts réguliers avec son fils, soit le reçoit plusieurs jours successifs. Le fait que la relation entre le recourant et son fils cadet semble harmonieuse ne suffit pas à établir un lien affectif particulièrement fort. En effet, le département relate avec raison le passé de X. qui a laissé à D. la garde de son fils aîné pendant presque une année malgré la promesse qu'il allait les rejoindre rapidement et qui n'a pas assisté à la naissance de son fils cadet, qu'il n'a reconnu que le 30 avril 2015 lors d'un bref passage en Suisse du 18 avril au 13 mai 2015. L'ensemble de ces circonstances ne démontre pas une volonté d'entretenir dans la durée des contacts avec son fils cadet, les visites actuelles semblant bien plutôt motivées par le souhait d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse. Par ailleurs, c'est également à juste titre que le département a tenu compte de l'institution d'une curatelle aux relations personnelles. En effet, l'APEA aurait pu, si la situation n'avait pas été problématique, instituer un droit de visite. La condition de liens affectifs particuliers n'étant pas remplie, c'est avec raison que le département n'a pas examiné ce qu'il en est d'un point de vue économique.
3. a) Il est encore nécessaire d'examiner si le recourant et son fils aîné se trouvent dans un cas individuel d'extrême gravité. L'article 30 al. 1 let. b LEtr permet en effet de déroger aux conditions d'admission pour tenir compte de telles situations. L'article 31 al. 1 OASA précise que lors de l'appréciation à laquelle il faut procéder pour déterminer si l'étranger se trouve dans un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de son intégration, de son respect de l'ordre juridique suisse, de sa situation familiale, de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique, de la durée de sa présence en Suisse, de son état de santé et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Il ressort de la formulation de cette disposition que l’étranger ne peut en déduire aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Il s’agit d’une disposition dérogatoire présentant un caractère exceptionnel. Cela signifie que les conditions d’existence de l’étranger, comparables à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu’une décision négative prise à son encontre comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l’appréciation du cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité n’implique pas forcément que la présence de l’étranger en Suisse constitue l’unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d’extrême gravité; encore faut-il que la relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine.
b) Le fait que le recourant ait conclu un contrat de travail ne suffit pas à démontrer une intégration supérieure à la moyenne. Outre le fait que, comme le relève le département, on peut se poser la question d'un document établi pour les besoins de la cause, force est de constater que X. n'est pas en mesure de subvenir à ses besoins mais est entretenu par les membres de sa famille. C'est à tort que le recourant invoque que ses relations personnelles avec son fils cadet seront réduites à néant s'il doit retourner dans son pays. Comme susmentionné, les moyens électroniques à disposition permettent un contact régulier et on ne saurait considérer dès lors que l'intérêt supérieur de l'enfant, qui demeure avec sa mère, n'est pas pris en considération. Les séjours pour raisons touristiques à partir de 2005 ne sauraient être pris en compte pour déterminer la durée du séjour en Suisse. Enfin, la courte présence du recourant en Suisse s'inscrit dans une simple tolérance. C'est à tort que le recourant estime qu'il lui est reproché de ne pas avoir de problèmes de santé. La présence de tels problèmes pouvant dans certaines circonstances justifier un cas de rigueur, c'est à bon droit que le département a examiné cet aspect également. Enfin, le recourant a passé dans son pays d'origine les années de son enfance, de son adolescence et d'une partie de sa vie d'adulte, années qui apparaissent comme essentielles pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle (arrêts du TF du 19.05.2014 [2C_196/2014] cons. 4.2 et du 17.04.2013 [2C_1188/2012] cons. 4.2). Le dossier ne contient aucun élément permettant de retenir que les quelques attaches nouées en Suisses aient pu le rendre totalement étranger à son pays d'origine au point qu'il ne serait plus en mesure, après une période d'adaptation, d'y retrouver ses repères.
On ne saurait par ailleurs considérer que le retour de C., scolarisé depuis août 2013, entraînerait pour lui un déracinement. Il est en effet totalement dépendant de son père qui exerce la garde sur lui et a vécu ses premières années dans son pays d'origine. Un enfant de dix ans est en effet à même de s'adapter rapidement à une nouvelle situation, ce d'autant plus qu'il a déjà vécu à l'Ile Maurice.
c) L'examen de la situation du recourant et de son fils aîné amène à la conclusion qu'elle ne présente pas un cas individuel d'une extrême gravité.
Le recourant n'invoque par ailleurs pas l'existence d'obstacles à son renvoi et le dossier ne fait pas apparaître que l'exécution de ce renvoi serait impossible, illicite ou inexigible au sens de l'article 83 al. 2-4 LEtr, de sorte que c'est à juste titre que le SMIG a ordonné le renvoi du père et du fils.
4. Il suit des considérants qui précèdent que le recours se révèle mal fondé et qu'il doit être rejeté. Le délai de départ fixé par la décision du SMIG au 7 octobre 2016 étant échu, il convient de lui transmettre le dossier de la cause pour qu'il fixe aux intéressés un nouveau délai de départ. La requête visant l'octroi de l'effet suspensif devient dès lors sans objet.
Vu le sort de la cause, les frais doivent être mis à la charge de l'intéressé qui succombe (art. 47 LPJA). Il n'a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 LPJA a contrario).
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument de décision et les débours par 880 francs, montants compensés par son avance.
3. N'alloue pas de dépens.
4. Transmet le dossier de la cause au Service des migrations pour fixation d'un nouveau délai de départ.
Neuchâtel, le 29 septembre 2017
Art. 30 LEtr
1 Il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:
a. régler l'activité lucrative des étrangers admis dans le cadre du regroupement familial, pour autant qu'il n'existe pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative (art. 46);
b. tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;
c. régler le séjour des enfants placés;
d. protéger les personnes particulièrement menacées d'être exploitées dans l'exercice de leur activité lucrative;
e.1 régler le séjour des victimes ou des témoins de la traite d'êtres humains et des personnes qui coopèrent avec les autorités de poursuite pénale dans le cadre d'un programme de protection des témoins mis en place en Suisse, dans un Etat étranger ou par une cour pénale internationale;
f. permettre des séjours dans le cadre de projets d'aide et de développement menés au titre de la coopération économique et technique;
g.2 simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle continue;
h. simplifier les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables au sein d'une entreprise déployant des activités internationales;
i.3 …
j.4 permettre aux personnes au pair placées par une organisation reconnue d'effectuer un séjour de formation continue en Suisse;
k. faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement;
l. régler l'activité lucrative et la participation aux programmes d'occupation des requérants d'asile (art. 43 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile, LAsi5), des étrangers admis à titre provisoire (art. 85) et des personnes à protéger (art. 75 LAsi).
2 Le Conseil fédéral fixe les conditions générales et arrête la procédure.
1 Nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LF du 23 déc. 2011 sur la protection extraprocédurale des témoins, en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2012 6715; FF 2011 1). 2 Nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265). 3 Abrogée par le ch. I de la LF du 18 juin 2010 (Faciliter l'admission des étrangers diplômés d'une haute école suisse), avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2010 5957; FF 2010 373 391). 4 Nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265). 5 RS 142.31
Art. 31 OASA
Cas individuels d'une extrême gravité
(art. 30, al. 1, let. b, 50, al. 1, let. b, et 84, al. 5, LEtr; art. 14 LAsi)
1 Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment:
a. de l'intégration du requérant;
b. du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant;
c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;
d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation;
e. de la durée de la présence en Suisse;
f. de l'état de santé;
g. des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.
2 Le requérant doit justifier de son identité.
3 L'exercice d'une activité salariée peut être autorisé si:
a. la demande provient d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr);
b. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr);
c. le logement du requérant est approprié (art. 24 LEtr).
4 L'exercice d'une activité lucrative indépendante peut être autorisé si:
a. les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (art. 19, let. b, LEtr);
b. le logement du requérant est approprié (art. 24 LEtr).
5 Si le requérant n'a pu, jusqu'à présent, exercer une activité lucrative en raison de son âge, de son état de santé ou d'une interdiction de travailler en vertu de l'art. 43 LAsi, il convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (al. 1, let. d).