A. X., ressortissant de la République démocratique du Congo (RDC), né en 1968, a déposé trois demandes d’asile en Suisse (1990, 2009 et 2011) qui ont toutes été rejetées, la dernière par décision de l’Office fédéral des migrations (ODM, actuellement : Secrétariat d’Etat aux migrations - SEM) du 19 novembre 2012 qui prononçait également son renvoi de Suisse. Suite à son mariage célébré le 21 décembre 2012 avec une ressortissante suisse née en 1945, l’intéressé a obtenu l’octroi d’une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel aux fins de regroupement familial, valable au 20 décembre 2013. L’épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale le 3 juillet 2013, sur laquelle le tribunal compétent s’est prononcé par décision du 1er octobre 2013, notamment en constatant que la suspension de la vie commune était fondée, et en attribuant à l’épouse le domicile conjugal tout en fixant au mari un délai pour le quitter. A connaissance de ce fait, le Service des migrations (SMIG) a relevé une absence de volonté des époux de faire vie commune et en a déduit que le mariage n’existait plus que formellement pour permettre le renouvellement de l’autorisation de séjour, ce qui est constitutif d’un abus de droit. L’intéressé a répondu que la séparation était intervenue à l’initiative de son épouse et que, pendant la vie commune, il avait subi une importante maltraitance psychique en ce sens que son épouse le menaçait de séparation pour que les autorités lui retirent son autorisation de séjour. L’épouse est décédée le 3 octobre 2014. Reprenant l’instruction du dossier et en vue de statuer sur le séjour en Suisse de l’intéressé, le SMIG l’a invité à s’exprimer. Dans ses observations, l’intéressé a évoqué en particulier son état de santé (céphalées, insomnies de tensions nerveuses, fortes angoisses; diagnostics de trouble de l’adaptation, de retard mental léger avec autres troubles du comportement, d’autres difficultés liées au décès d’un membre de la famille), les soins qu’il requiert, l’état sanitaire en RDC ainsi que ses recherches d’emploi pour affirmer que la poursuite de son séjour en Suisse s’imposait pour des raisons personnelles majeures.
Par décision du 6 août 2015, le SMIG a refusé de prolonger l’autorisation de séjour de l’intéressé et lui a imparti un délai de départ pour quitter la Suisse. Il a retenu que suite à la séparation des époux et au décès de l’épouse, le but du séjour qu’était le regroupement familial ne pouvait plus être atteint et que la poursuite du séjour ne pouvait pas non plus se fonder sur une union conjugale ayant duré au moins trois ans. Il a souligné que les affirmations relatives à l’état de santé psychique de l’intéressé et les moyens de preuve y relatifs ne permettaient pas de considérer qu’il avait été victime de violences conjugales pertinentes au sens de la jurisprudence. Le SMIG est aussi parvenu à la conclusion qu’il n’existait pas d’autres raisons personnelles majeures qui imposeraient la poursuite du séjour en Suisse et que la situation de l’intéressé n’était pas constitutive d’un cas personnel d’extrême gravité. Enfin, il a considéré que l’état de santé de l’intéressé ne constituait pas un obstacle à l’exigibilité de l’exécution du renvoi et qu’il n’y avait pas d’autres motifs qui s’opposeraient à l’exécution du renvoi. Le recours formé par l’intéressé contre la décision du SMIG a été rejeté par décision du Département de l’économie et de l’action sociale (DEAS) du 23 juin 2016.
B. X. recourt contre cette décision devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, subsidiairement à l’octroi d’une admission provisoire. Il demande l’assistance judiciaire. Il joint des documents concernant son état de santé.
C. Dans leurs observations, tant le département que le SMIG concluent au rejet du recours.
D. En cours de procédure, le recourant dépose d’autres documents médicaux et de nombreux certificats d’incapacité totale de travail émanant du Centre neuchâtelois de psychiatrie (CNP).
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. D’après l’article 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des articles 42 et 43 subsiste si l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie (let. a). A cet égard, le DEAS – comme le SMIG avant lui – a constaté à bon droit que l’union conjugale n’avait pas duré trois ans et que la limite légale de l’article 50 al. 1 let. a LEtr n’avait pas été atteinte. Au demeurant le recourant l’admet et se prévaut uniquement de l’article 50 al. 1 let. b LEtr.
3. a) Selon l’article 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des articles 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L’article 50 al. 1 let. b et al. 2 vise à régler les situations qui échappent au champ d'application de l'article 50 al. 1 let. a LEtr, parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 cons. 3.1). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'article 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'article 30 al. 1 let. b LEtr. Comme il s'agit de cas de rigueur survenant à la suite de la dissolution de la famille, en relation avec l'autorisation de séjour découlant du mariage, les raisons qui ont conduit à sa dissolution revêtent par conséquent de l'importance. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable. Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Celles-ci ne sont pas exhaustives (ATF 138 II 393 cons. 3.1). Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA), qui doivent revêtir une certaine intensité, la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède. La jurisprudence a précisé que, lorsqu'elles se conjuguent, violence conjugale et réintégration fortement compromise justifient le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants (ATF 138 II 393 cons. 3.1). Par ailleurs, les critères énumérés par l'article 31 al. 1 OASA (intégration, respect de l'ordre juridique, situation familiale, situation financière et volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, durée de la présence en Suisse, état de santé et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance) peuvent également entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne suffisent pas à fonder un cas de rigueur.
b) En ce qui concerne le décès du conjoint suisse, le Tribunal fédéral a précisé à l’ATF 138 II 396 sa jurisprudence développée dans l'ATF 137 II 345. Constatant que, selon l'expérience de la vie et le cours ordinaire des choses, le lien conjugal est, d'une manière générale, bien réel et intense, au point que le décès du conjoint constitue l'un des événements majeurs de la vie de l'autre conjoint, d'autant plus grave et considérable qu'il a lieu dans un contexte migratoire, il a considéré que lorsque aucune circonstance particulière ne permet de douter du bien-fondé du mariage ni de l'intensité des liens entre les conjoints, le décès du conjoint suisse est présumé constituer une raison personnelle grave qui impose la poursuite du séjour en Suisse du conjoint étranger survivant, sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore le caractère fortement compromis de la réintégration de ce dernier dans le pays de provenance. Cette présomption n'est toutefois pas irréfragable. Les autorités de police des étrangers peuvent démontrer l'existence de circonstances particulières permettant de douter de la réalité des liens qui unissaient les époux. Parmi celles-ci figurent notamment le cas d'un étranger qui aurait épousé en connaissance de cause un ressortissant suisse gravement atteint dans sa santé et dont l'espérance de vie est fortement réduite afin de se prévaloir abusivement des conséquences du décès, le cas d'un étranger qui aurait entamé une procédure de séparation ou de divorce peu avant le décès, ou encore, celui d'un étranger qui aurait mis fin à la vie commune avant le décès de son conjoint suisse, démontrant qu'au moment du décès la communauté conjugale était rompue (ATF 138 II 393 cons. 3.3).
Dans le cas d’espèce, les circonstances permettent de douter du bien-fondé du mariage et de l’intensité des liens entre les conjoints. Outre le fait que les époux présentaient une différence d’âge de 23 ans, que l’épouse avait 67 ans au moment du mariage, que le mariage est intervenu un mois après le rejet de la troisième demande d’asile déposée par l’intéressé et alors qu’il était sous le coup d’une décision de renvoi de Suisse, que l’épouse a déposé une demande de mesures protectrices de l’union conjugale six mois et demi seulement après le mariage et que les époux n’ont vécu ensemble qu’un peu plus de huit mois, la Cour de céans observe qu’au moment du décès, les époux vivaient séparés depuis une année sans qu’aucun élément au dossier ne permette de retenir une possibilité de réconciliation. C’est dès lors en vain que le recourant invoque que le décès de son épouse le place dans une situation telle que la poursuite de son séjour s’imposerait en application de l’article 50 al. 1 let. b LEtr.
c) Le recourant fait valoir que sa réintégration sociale serait fortement compromise dans son pays d'origine. S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine, l'article 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise ("stark gefährdet"). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 138 II 393 cons. 3.1; 137 II 345 cons. 3.2.2). Le simple fait que l'étranger doive retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'article 50 LEtr, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (cf. arrêt du TF du 17.04.2013 [2C_1188/2012] cons. 4.1).
Dans le cas d’espèce, il suffit de constater que le recourant est né et a toujours vécu à Kinshasa avec ses parents jusqu’à son départ du pays au début de 2007, qu’il y a effectué dix ans de scolarité et qu’après, il y a travaillé de nombreuses années comme peintre en bâtiment et accessoirement comme aide-électricien. Cela étant, il n’y a pas d’éléments au dossier permettant de considérer que sa réintégration sociale à Kinshasa serait fortement compromise suite à son retour dans son pays d’origine.
d) Le recourant évoque encore son état de santé. Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, suivant les circonstances, conduire à la reconnaissance d'une raison personnelle majeure au sens de l'article 50 al. 1 let. b LEtr, lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas (arrêt du TF du 13.08.2015 [2C_209/2015] cons. 3.1; ATF 139 II 393 cons. 6).
Il ressort des certificats médicaux au dossier que le recourant souffre de céphalées, d’insomnies, de tensions nerveuses et de fortes angoisses. Il a été hospitalisé au CNP du 7 au 22 janvier 2015 et les diagnostics posés sont des troubles de l’adaptation, un retard mental léger avec d’autres troubles du comportement, ainsi que d’autres difficultés liées au décès d’un membre de la famille. Le recourant dépose aussi une attestation selon laquelle il est en traitement chez un chiropraticien pour une affection vertébrale à raison de deux consultations par semaine, ainsi que deux certificats faisant mention d’investigations en cours suite à des saignements de la voie digestive basse depuis fin mai 2016. Un examen d’ensemble de ces éléments médicaux n’est pas propre à établir que, suite à la dissolution de la famille, la poursuite du séjour en Suisse du recourant s’imposerait pour des raisons personnelles majeures, et notamment en raison de son état de santé, au sens de l’article 50 al. 1 let. b LEtr. En effet, quand bien même le recourant ne pourrait pas bénéficier dans son pays d’origine de traitements équivalents à ceux qu’il reçoit en Suisse, ni d’autres soins indiqués par son état de santé, rien n’indique qu’une absence de soins serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. Quant au risque de suicide en cas de renvoi, il ne saurait fonder une autorisation de séjour en raison d’un cas d’extrême gravité, même s’il convient d’en tenir compte dans le contexte de l’exécution du renvoi.
Pour ce qui a trait aux éventuelles conséquences de l’état de santé sur le caractère raisonnablement exigible de l’exécution du renvoi (art. 83 al. 4 LEtr), il suffit de renvoyer aux considérants complets et fouillés de la décision attaquée à ce sujet.
4. Les considérants qui précèdent amènent au rejet du recours. Le délai de départ fixé par la décision du SMIG du 6 août 2015 étant échu, il convient de lui transmettre le dossier de la cause pour qu’il fixe à l’intéressé un nouveau délai de départ.
5. La demande d’assistance judiciaire doit être rejetée dès lors que les conclusions du recours étaient d’emblée dénuées de toutes chances de succès.
6. Vu le sort de la cause, les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA) et ce dernier ne peut prétendre à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario).
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Transmet le dossier de la cause au SMIG pour fixation d’un nouveau délai de départ.
3. Rejette la demande d’assistance judiciaire.
4. Met à la charge du recourant les frais et débours de la présente procédure par 880 francs.
5. N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 30 juin 2017
Art. 50 LEtr
Dissolution de la famille
1 Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
a. l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie;
b. la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.
2 Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.1
3 Le délai d'octroi de l'autorisation d'établissement est réglé à l'art. 34.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 15 juin 2012 concernant les mesures de lutte contre les mariages forcés, en vigueur depuis le 1er juil. 2013 (RO 2013 1035; FF 2011 2045).