Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 05.05.2017 [9C_64/12016]
A. Le personnel de la Commune X. est affilié conventionnellement à la Caisse de pensions pour la fonction publique du canton de Neuchâtel (ci-après : Prévoyance.ne). La commune a fait part en 2013 à Prévoyance.ne de son projet d'affilier une partie de son personnel, qui serait dorénavant employé de A. SA, à une autre caisse. Prévoyance.ne l'a alors rendue attentive au fait qu'elle devrait s'acquitter auprès d'elle de la différence entre le montant légal dû par celle-ci et le montant correspondant au degré de couverture. Suite à la sortie de la caisse de seize employés actifs au 31 décembre 2013, ces personnes travaillant dès le 1er janvier 2014 pour la société A. SA, assurées dorénavant par la Fondation B., la Commune X. a versé à Prévoyance.ne le 31 juillet 2014 un montant de 1'091'569 francs à titre de découvert technique selon décompte de la caisse du 27 juin 2014. Le 29 octobre 2014, la commune a sollicité l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale afin qu'elle se détermine sur le bien-fondé de ce versement. Ladite autorité, après avoir indiqué qu'il ne s'agit pas en l'occurrence d'un cas de liquidation partielle, a indiqué à la commune le 17 juillet 2015 que ce montant était dû suite à la résiliation partielle du contrat d'affiliation.
B. Le 28 octobre 2015, la Commune X. saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'une demande visant la condamnation de Prévoyance.ne à lui rembourser 1'091'569 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 29 octobre 2014, sous suite de frais et dépens. Elle invoque avoir pris connaissance, ultérieurement au versement du montant précité, du règlement relatif à la liquidation partielle de la Caisse de pensions de la fonction publique du Canton de Neuchâtel du 30 août 2013 (ci-après : RLPart) et avoir à ce moment-là constaté que la sortie de seize personnes est une sortie individuelle et qu'il n'y a pas liquidation partielle, raison pour laquelle le montant doit lui être restitué.
C. Dans sa réponse, Prévoyance.ne conclut à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais. Elle qualifie la procédure de chicanière et en déduit que des dépens doivent lui être versés. Elle estime que le délai d'un an pour déposer une action en répétition est échu, ce dernier ayant commencé à courir antérieurement à la date où l'autorité de surveillance a été sollicitée. Elle précise qu'elle n'a jamais considéré qu'il y avait en l'occurrence liquidation partielle et estime qu'elle a appliqué à juste titre l'article 10 de la loi sur la Caisse de pensions pour la fonction publique du canton de Neuchâtel (LCPFPub), du 24 juin 2008, qui prévoit qu'en cas de résiliation de l'affiliation ainsi qu'en cas de sortie de tout ou partie du personnel d'un employeur affilié, le capital de prévoyance sera versé indépendamment du degré de couverture et l'employeur devra s'acquitter auprès de la caisse de la différence entre le montant légal dû par celle-ci et le montant correspondant au degré de couverture. Elle conteste par ailleurs devoir des intérêts moratoires qui ne pourraient d'ailleurs se monter qu'à 1,75 % puis 1,25 % dès le 1er janvier 2016.
D. Dans sa réplique, la Commune X. confirme son argumentation et y ajoute qu'elle conteste que sa créance soit prescrite et que, si tel était le cas, elle serait en droit d'invoquer compensation. Elle prend une conclusion subsidiaire visant à ce qu'il soit dit et constaté qu'elle est en droit d'invoquer compensation à l'encontre de Prévoyance.ne, pour un montant de 1'091'569 francs + intérêts à 5 % dès le 29 octobre 2014. Enfin, tout en précisant ne pas requérir la récusation des juges, elle invite ces derniers à se poser la question d'une éventuelle récusation étant donné qu'ils sont affiliés à Prévoyance.ne.
E. Prévoyance.ne duplique et confirme ainsi ses conclusions :
" PLAISE A LA COUR DE DROIT PUBLIC DU TRIBUNAL CANTONAL
Principalement :
- Débouter la Commune X. de toutes ses conclusions;
- Condamner la Commune X. en tous les frais et dépens.
Subsidiairement :
- Débouter la Commune X. de toutes ses conclusions;
- Déclarer la demande de la Commune X. irrecevable.
Plus subsidiairement :
- Acheminer Prévoyance.ne, Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel à prouver par toutes voies de droit utiles les faits allégués dans les présentes écritures."
Elle considère la conclusion relative à la compensation irrecevable au motif que la commune ne précise pas quelle créance elle entend compenser. Elle ajoute qu'il n'y a en l'occurrence aucun motif de récusation.
F. Les parties déposent encore des observations complémentaires. Prévoyance.ne modifie une fois encore ses conclusions en ce sens :
" PLAISE A LA COUR DE DROIT PUBLIC DU TRIBUNAL CANTONAL
Principalement :
- Déclarer la demande de la Commune X. irrecevable;
- Débouter la Commune X. de toutes ses conclusions;
- Condamner la Commune X. en tous les frais et dépens.
Subsidiairement :
- Débouter la Commune X. de toutes ses conclusions;
- Condamner la Commune X. en tous les frais et dépens.
Plus subsidiairement :
- Acheminer Prévoyance.ne, Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel à prouver par toutes voies de droit utiles les faits allégués dans les présentes écritures."
CONSIDERANT
en droit
1. Selon l'article 58 let. c LPJA, la Cour de céans connaît en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant sur des cas d'enrichissement sans cause. L'action de droit administratif – telle que visée à l'article 58 précité – est subsidiaire. Elle n'est pas recevable lorsque le demandeur peut faire valoir ses droits par la voie du recours (art. 59 LPJA). En l'espèce, la demanderesse cherche à obtenir le remboursement du montant qu'elle a versé, selon elle sans cause valable. Aucune autre voie de droit n'était à sa disposition si bien que son action est à ce titre recevable.
2. a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les articles 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonale, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité; elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat, mais seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (ATF 137 I 227 cons. 2.1, 137 II 431 cons. 5.2, 134 I 238 cons. 2.1 et 4.2, 133 I 1 cons. 5.2 et 6.2. 131 I 24 cons. 1.1 et les arrêts cités).
Dans une cause où l'intimée se trouvait être une caisse de pensions à laquelle étaient affiliés les juges saisis (arrêt du TF du 03.05.2012 [5A-109/2012]), le Tribunal fédéral a rappelé que la récusation d'un tribunal en corps ne doit être accordée que pour des motifs importants. Un fonctionnaire judiciaire ne peut en effet juger de manière détachée de la réalité sociale, étant entièrement libre de toute influence, notamment les mœurs de la société, les habitudes, les jugements de valeur, de l'opinion publique ou d'événements politiques. Il est attendu du magistrat qu'il fasse abstraction de sa situation personnelle et juge objectivement. La récusation doit rester l'exception vu le danger que l'ordre légal des compétences et le droit à un jugement par des tribunaux régulièrement constitués soient remis en cause. Le Tribunal fédéral a estimé que les juges n'étaient concernés qu'indirectement et qu'il n'y avait pas lieu de retenir une suspicion légitime même si la décision pouvait avoir un effet en leur faveur ou en leur défaveur, en tant qu'assurés à la caisse. Le Tribunal fédéral a ajouté qu'il n'avait pas été démontré un intérêt personnel majeur, qui existerait par exemple si le magistrat était amené à recevoir une rémunération de l'une des parties.
b) La Commune X. invite les juges de la Cour de céans à se poser la question de leur éventuelle récusation. Au vu de la jurisprudence précitée, ces derniers considèrent qu'ils ne sont concernés qu'indirectement par ladite cause et, qu'aucun d'eux n'ayant un intérêt personnel majeur au sort de la cause, ils ne sauraient devoir se récuser.
3. Les conclusions de la défenderesse ont varié quelque peu mais on déduit de ses mémoires qu'elle conclut principalement à l'irrecevabilité de la demande, qu'elle considère prescrite, subsidiairement à son rejet.
a) En droit public, la jurisprudence soumet en principe – sauf dispositions légales particulières – l'obligation de restituer l'indu à un délai quinquennal qui se calcule dès sa naissance (Grisel, Traité de droit administratif, p. 622 et 666; Moor/Poltier Droit administratif vol. II, 3e éd., p. 99 et les références citées).
La demanderesse allègue que le fait motivant sa demande de restitution est la connaissance en juillet 2015 de l'avis de l'autorité de surveillance LPP, tout en précisant qu'elle n'a eu connaissance du RLPart qu'en automne 2014.
A supposer qu'elle en ait effectivement eu connaissance à cette date, le délai a commencé à courir au plus tôt en octobre 2014 et l'action a été ouverte avant l'écoulement du délai de cinq ans et n'est ainsi pas prescrite.
b) La question serait plus délicate si l'on voulait appliquer l'article 67 CO, selon lequel l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition.
Quoi qu'il en soit, l'action doit être rejetée pour d'autres motifs.
4. Les articles 4 à 6 RLPart définissent les cas dans lesquels il y a liquidation partielle (réduction considérable de l'effectif, restructuration et résiliation de la convention d'affiliation). L'article 4 prévoit que la réduction de l'effectif est réputée considérable lorsque l'effectif des assurés actifs de la caisse diminue d'au moins 10 % sur une période de 12 mois ou d'au moins 20 % sur une période de 3 ans et que le capital de prévoyance des assurés actifs de la caisse diminue d'au moins 10 %.
Les parties s'accordent, avec raison, à dire qu'il n'y a en l'occurrence pas de liquidation partielle, les conditions des articles 4 à 6 RLPart n'étant pas réunies. Dès lors, le RLPart n'est pas applicable et la portée de son article 11 ne peut être examinée pour elle-même.
5. Selon l'article 19 al. 1 LFLP, en cas de libre passage, les institutions de prévoyance ne peuvent déduire le découvert technique de la prestation de sortie. Le législateur accepte délibérément que le découvert technique augmente à chaque sortie individuelle et considère dès lors que les intérêts des assurés qui partent passent avant ceux du collectif d'assurés qui restent (Walser, in Commentaire LPP et LFLP, Berne 2010, n. 2 ad 19 LFLP, p. 1557; cf. aussi Feuille fédérale 2008, p. 7679).
Le législateur cantonal a, sur proposition du Conseil d'Etat (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, 2008-2009, tome 2, p. 394), considéré qu'il serait contraire au principe de la prévoyance professionnelle de mettre la différence entre le degré de couverture atteint et les prestations de libre passage transférées à 100 % par l'institution à charge des cercles d'assurés actifs et des pensionnés restant dans l'institution alors qu'ils ne sont en rien concernés ni consultés au sujet des transferts de personnel. C'est ainsi que l'article 10 al. 3 LCPFPub prévoit qu'en cas de résiliation de l'affiliation ainsi qu'en cas de sortie de tout ou partie du personnel assuré d'un employeur affilié, le capital de prévoyance sera versé indépendamment du degré de couverture et l'employeur devra s'acquitter auprès de la caisse de la différence entre le montant légal dû par celle-ci et le montant correspondant au degré de couverture.
Contrairement à ce qu'affirme la demanderesse, l'intitulé et le contenu de cette disposition ne permettent pas d'en déduire qu'elle viserait exclusivement les cas de liquidation partielle ou totale.
On ne saurait dès lors considérer que le montant de 1'091'569 francs versé par la Commune X. le 31 juillet 2014 l'aurait été sans cause valable. La Commune X. a été avertie des conséquences du retrait d'une partie de son personnel par courrier de Prévoyance.ne du 14 novembre 2013. Ledit courrier mentionnait également l'article 22 du règlement d'affiliation des employeurs (RAff) du 22 février 2013. Sur la base de ces éléments, soit en toute connaissance des dispositions applicables, la Commune X. a procédé au versement. Des doutes quant au bien-fondé de ce versement ne sont apparus que lors de la publication du règlement relatif à la liquidation partielle qui, comme il a été développé ci-dessus, n'est en l'occurrence pas applicable. L'autorité de surveillance LPP des fondations de Suisse occidentale a d'ailleurs, par courrier du 17 juillet 2015, confirmé dite inapplicabilité et considéré bien fondé le versement opéré en application de l'article 10 LCPFPub.
6. Pour ces motifs, l'action doit être rejetée. La procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP), de sorte qu'il est statué sans frais.
Selon la jurisprudence (ATF 126 V 143 cons. 4), l'institution de prévoyance qui obtient gain de cause en première instance n'a pas droit à une indemnité de dépens, sous réserve du cas où l'ayant droit a agi de manière téméraire ou avec légèreté.
Agit par témérité ou légèreté la partie qui sait ou qui devrait savoir en faisant preuve de l'attention normalement exigible que les faits invoqués à l'appui de ses conclusions ne sont pas conformes à la vérité. La témérité doit en outre être admise lorsqu'une partie soutient jusque devant l'autorité de recours un point de vue manifestement contraire à la loi. En revanche, une partie n'agit pas par témérité ou par légèreté lorsqu'elle requiert du juge qu'il se prononce sur un point de vue déterminé qui n'apparaît pas d'emblée insoutenable.
En l'occurrence, la position de la demanderesse, certes à la limite de la témérité vu notamment la prise de position de l'autorité de surveillance, ne saurait être qualifiée de totalement insoutenable, un examen approfondi de l'ensemble des dispositions légales concernées ayant été nécessaire pour que la Cour considère la demande comme mal fondée.
Enfin, la conclusion plus subsidiaire de la défenderesse visant à ce que la Cour l'achemine à "prouver par toutes voies de droit utiles les faits allégués dans les présentes procédures" revient à inviter la Cour de céans à procéder selon le principe inquisitoire (art. 14 al. 1 LPJA). En l'espèce, le dossier permettant de juger la cause en l'état, la cour n'entend pas administrer d'autres preuves.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette la demande.
2. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 18 août 2016
Art. 191LFLP
Découvert technique
1 En cas de libre passage, les institutions de prévoyance ne peuvent déduire le découvert technique de la prestation de sortie.
2 Le découvert technique peut être déduit de la prestation de sortie en cas de liquidation partielle ou totale (art. 23, al. 2). S'agissant des institutions de prévoyance de corporations de droit public en capitalisation partielle, il ne peut être déduit que dans la mesure où un taux de couverture initial au sens de l'art. 72a, al. 1, let. b, LPP2 n'est plus atteint.
1 Nouvelle teneur selon le ch. II 3 de la LF du 17 déc. 2010 (Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 3385; FF 2008 7619). 2 RS 831.40