Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 03.04.2017 [2C_942/2016]
A. A.X. a souscrit 50 parts d’un produit dérivé, [a] auprès de la Banque C. et émis par la banque D. AG aux conditions suivantes :
· Période de souscription du 01.09.2005 au 30.11.2005
· Durée de possession de 8 ans du 01.12.2005 au 12.12.2013
· Date de remboursement : 12.12.2013
· Prix d’émission : 100 %
· Commission d’émission : 3 %
· Valeur nominale : 1'000 francs
· Valeur de remboursement : 100 % de la valeur nominale
A la date d’échéance, soit le 12 décembre 2013, la Banque C. a versé la somme de 52'000.23 francs au contribuable à titre de remboursement.
Par décisions du 11 septembre 2014, le Service des contributions a envoyé à A.X. et B.X. les taxations définitives de l'année 2013 pour les impôts directs fédéral d'une part, cantonal et communal d'autre part, en retenant un montant de 8'584 francs à titre de revenu provenant de titres, autres placements de capitaux et créances. A cet égard, il est précisé au chiffre 3.1 de la décision "Rendements IUP (valeur 2243797) de Fr. 8'584.- non mentionnés, complétés par nos soins".
Le 10 octobre 2014, les contribuables ont formé réclamation contre ces décisions. Ils ont précisé qu’ils désiraient obtenir des éclaircissements s’agissant du montant de 8'584 francs repris à titre de rendements IUP dans la mesure où ils n’avaient réalisé aucun rendement correspondant à ce montant. Aussi, par courrier du 10 novembre 2014, les contribuables ont produit les copies d’avis de débit d’achat des titres en question ainsi que l’avis de crédit pour le remboursement dans le but de démontrer qu’aucun rendement de titres n’a été réalisé mais bien plutôt une perte de 37 francs.
Par décision du 4 mai 2015, le Service des contributions a rejeté la réclamation pour l'impôt fédéral direct et l'impôt direct cantonal et communal 2013 en précisant que les titres en question appartenaient à la catégorie des produits dérivés à capital garanti et à intérêt unique prédominant (IUP) et qu’à cet effet, était imposable la différence entre le prix de remboursement de 1'000 francs par part et le prix à l’émission obligataire (BondFloor) de 828.31 francs, soit un montant total de 8'584.50 francs. Il a expliqué que le calcul en question résultait de la liste officielle des cours édictée par l’AFC qui retenait ledit rendement imposable et précisait que le produit était un produit financier dérivé à intérêt unique prédominant. Partant, l'autorité a retenu que les époux devaient être imposés sur le montant de 8'584.50 francs à titre de revenu de la fortune mobilière.
B. A.X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision dont il demande l'annulation. En substance, il répète que les autorités fiscales ne peuvent imposer un rendement de 8'584.50 francs relatif à un produit financier alors qu’il est totalement inexistant. Sur ce point, il explique avoir payé 1'000 francs par action lors de l’émission et non pas 828.31 francs comme cela aurait dû être le cas. Il dépose une copie d’avis d’achat de la Banque C. de 50 parts auprès de la banque D. pour un montant de 52'037 francs (commission de courtage de 3 % comprise) ainsi qu’une copie d’avis de remboursement de la même entité bancaire pour un montant de 52'000.23 francs.
C. Dans ses observations du 10 juillet 2015, le Service intimé propose le rejet du recours, sous suite de frais, et le maintien des taxations définitives 2013.
CONSIDERANT
en droit
1. a) En matière fiscale, lorsque le contenu des dispositions légales concernées est identique au niveau fédéral et cantonal, comme c'est le cas en l'occurrence (cf. cons. 2 et 3 ci-dessous), il est loisible au contribuable de déposer un seul recours avec une motivation commune pour l’impôt fédéral direct et pour les impôts cantonal et communal (ATF 135 II 260 cons. 1.3.2). Le recours est dirigé contre la décision sur réclamation du 12 juin 2015, qui porte sur l'impôt direct cantonal et communal et l'impôt fédéral direct qui ont fait l'objet de deux décisions de taxation datées du 7 mai 2015. Partant, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
b) Pour les raisons développées ci-dessus, la Cour de céans est autorisée à se prononcer sous la forme d'une décision unique, pour autant toutefois que la motivation permette de saisir clairement qu'il est question de deux catégories d'impôts (ATF précité, cons. 1.3.1).
2. Selon l'article 123 al. 1 LIFD (art. 189 al. 1 LCdir), l'autorité fiscale établit les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable. La procédure de taxation est ainsi caractérisée par la collaboration réciproque de l'autorité fiscale et du contribuable (procédure de taxation mixte). Le contribuable est tenu de faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (art. 126 al. 1 LIFD; 192 al. 1 LCdir). A la demande de l'autorité de taxation, il est tenu de fournir tout renseignement écrit ou oral, spécialement lorsque, au vu de la déclaration d'impôt, des questions surgissent à propos des revenus, des frais d'acquisition, de l'évolution de la fortune, etc. (art. 126 al. 2 LIFD; 192 al. 2 LCdir). La taxation incombe à l'autorité, laquelle contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires (art. 130 al. 1 LIFD; 199 al. 1 LCdir). Selon la jurisprudence relative aux dispositions susmentionnées de la LIFD – qui correspondent dans leur contenu matériel aux articles précités de la LCdir – la maxime inquisitoire prévaut en procédure de taxation et l'autorité de taxation doit apprécier les preuves avec soin et conscience. Sous cette réserve, elle forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les indices contraires qu'elle a recueillis. Cette liberté d'appréciation, qui doit s'exercer dans le cadre de la loi, n'est limitée que par l'interdiction de l'arbitraire. Il n'est pas indispensable que la conviction de l'autorité de taxation confine à une certitude absolue qui exclurait tout autre possibilité; il suffit qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs (arrêt du TF du 21.04.2010 [2C_574/2009] cons. 4.2 et les références citées).
Il peut arriver que, même après l'instruction menée par l'autorité, un fait déterminant pour la taxation reste incertain. Ce sont alors les règles générales du fardeau de la preuve qui s'appliquent pour déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un tel fait. En matière fiscale, ce principe veut que l'autorité fiscale établisse les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment (Oberson, Droit fiscal suisse, 4 éd., 2012, p. 513; arrêts du TF des 21.04.2010 [2C_574/2009] cons. 4.2 et 26.05.2009 [2C_47/2009], in RDAF 2009 II 408 cons. 5 et les références citées). Le contribuable ne doit pas supporter les conséquences d'un manque de preuves, à moins qu'une violation de ses devoirs de collaboration ne puisse lui être reprochée (arrêt du TF du 17.01.2014 [2C_589/2013] cons. 7.2 et les références citées). En présence d'indices concluants permettant d'établir l'existence de faits justifiant une imposition, il incombe alors au contribuable de remettre en cause le point de vue de l'administration (RDAF 1967, p. 142). Il en va de même lorsque la présentation des faits par l'autorité est vraisemblable selon l'expérience de la vie (Archives 64, p. 493 = RDAF 1996, p. 423, spécialement p. 427). Dans ces situations, le fardeau de la preuve des allégations contraires à celles de l'administration repose alors sur le contribuable (Oberson, op.cit., p. 513-514); la seule allégation ne suffit pas (arrêts du TF des 21.03.2006 [2A.269/2005] cons. 4 et les références citées et 10.03.2006 [2A.109/2005] cons. 2.3 et 4.5). Ces règles s'appliquent également à la procédure devant les autorités de recours en matière fiscale, comme l'a confirmé le Tribunal fédéral (arrêts du TF des 21.04.2010 [2C_574/2009] cons. 4.2 et 26.05.2009 [2C_47/2009], in RDAF 2009 II 408 cons. 5 et les références citées).
3. a) Selon les articles 19 al. 1 LCdir et 16 al. 1 LIFD dont le contenu est similaire, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Aux termes des articles 23 al. 1 let. b LCdir et 20 al. 1 let. b LIFD, est imposable le rendement de la fortune mobilière, en particulier les revenus résultant de l’aliénation ou du remboursement d’obligations à intérêt unique prédominant qui échoient au porteur.
b) L'Administration fédérale des contributions a publié une circulaire concernant les obligations et instruments financiers dérivés en tant qu’objets de l’impôt fédéral direct, de l’impôt anticipé et des droits de timbre (circulaire no 15 du 07.02.2007). Au chiffre 3.2 de la circulaire, il est précisé que selon l'article 20 al. 1 let. b LIFD, tous les revenus effectifs réalisés lors de l'aliénation ou du remboursement de l'obligation sont imposés (imposition de la différence). Est déterminante la différence entre le montant de l'acquisition et celui de la vente, respectivement, du remboursement, dans les deux cas, au cours du jour, converti en francs suisses. En particulier les intérêts courus payés par l'acheteur au vendeur, ainsi que les influences des modifications éventuelles du niveau général des intérêts ou des fluctuations des cours de change sur la valeur du titre au moment de la transaction se répercutent sur l'imposition. Les frais bancaires occasionnés par les achats et ventes doivent être considérés comme des frais d'acquisition et pris en compte en diminution du revenu, pour autant qu'ils se rapportent à l'investissement imposable. En vue de l'imposition, le contribuable doit conserver les justificatifs d'achat et de vente de tels titres.
Le traitement fiscal d'éventuelles différences négatives entre les montants de l'acquisition et de la vente ou du remboursement n'est pas légalement réglementé. Cette situation se présente en particulier dans les cas d'investissements en devises, lorsque le cours de change de la monnaie étrangère par rapport au franc suisse se détériore pendant la durée de l'opération. Elle peut aussi survenir à l'occasion d'une hausse des taux d'intérêts relatifs à des investissements comparables. Vu qu'il serait contraire aux principes de notre système fiscal de ne pas tenir généralement compte des pertes provenant d'investissements à intérêt unique (prédominant), l’AFC admet, depuis l'entrée en vigueur de la disposition de l'article 20 al. 1 let. b LIFD, une compensation des pertes et des gains réalisés (en plus de leurs rendements périodiques) sur d'autres obligations à intérêt unique prédominant suisses ou étrangères. La prise en compte de telles pertes demeure cependant limitée à une période de calcul dans les cas d'application de l'article 20 al. 1 let. b LIFD; une compensation avec d'autres rendements de la fortune ou parties de revenu est exclue (ch. 3.2 circulaire).
Dans le cas des titres à intérêt unique prédominant, pour les composantes individuelles desquels aucun marché distinct n'existe, l'imposition de la différence lors d’aliénation ou du remboursement de l’obligation doit ensuite aussi être établie de manière analytique, vu que les cours respectifs ne se rapportent pas seulement à la partie obligation, mais comprennent aussi la valeur de l'option. Etant donné que le niveau général des taux d’intérêts n’est pas constant, les valeurs fiscalement déterminantes des prix d’acquisition et d’aliénation doivent ainsi être modifiées en conséquence lors de chaque transaction. A cet effet, le taux d'intérêt originel à l'émission doit être adapté trimestriellement à l'évolution du marché monétaire et du marché des capitaux par référence au "swap-rate" de la monnaie en question pour une durée de 5 ans. Cette imposition dite de la différence selon la méthode analytique conformément à l’article 20 al. 1 let. b LIFD est techniquement réalisée par le système BandFloorPricing (BFP) de la société E. AG et par le programme "Produits dérivés" de l’AFC. Il en résulte la différence, déterminante pour l’imposition du revenu, entre la valeur de l'obligation au moment de l'aliénation et celle au moment de l'acquisition ou entre le montant du remboursement et la valeur de l’obligation au moment de l'acquisition. Il y a lieu de remarquer que, pour les titres à intérêt unique prédominant aussi, l’impôt anticipé est perçu exclusivement sur l’escompte originel (ch. 3.4.1 circulaire).
4. Un revenu n'est cependant imposable que s'il est réalisé. Cette condition essentielle constitue le fait générateur de l'imposition du revenu (Oberson, op. cit., p. 99 n° 12). Le principe de réalisation n'est pas explicite dans le texte légal. Il découle de l'interprétation du texte légal par la jurisprudence. La réalisation détermine en effet le point d'entrée de l'avantage économique dans la sphère fiscale du contribuable. Tant que l'avantage économique n'est pas réalisé, il demeure une expectative non – encore – imposable. La question de la réalisation n’est donc pas seulement un problème de timing dans l’imposition mais touche à son fondement même. Pas d’imposition sans réalisation tel est l’un des principes cardinaux de l’imposition du revenu. Sur le plan dogmatique, le principe agit comme correctif à la théorie de l’accroissement, en excluant du revenu imposable l’appréciation non réalisée d’éléments de fortune : il faut que survienne une entrée de fonds – ou d’autres valeurs – provenant de l’extérieur et due en échange du bien pour que l’on puisse parler de revenu imposable (Noël, Commentaire romand de la LIFD, Bâle 2008, nos 27 et 28 ad art. 16 LIFD et les références citées).
5. a) Dans le cas d'espèce, c’est à juste titre que le Service des contributions a considéré le placement concerné [a] contracté par A.X. comme un produit structuré à capital garanti à intérêt unique prépondérant (IUP). Il s’agit de placements financiers constitués de différentes actions, obligations et options avec protection complète du capital. Ainsi, à l’échéance de la durée de possession, soit le 12 décembre 2013, le détenteur du produit était assuré d’être remboursé à 100 %. Est déterminante au cas particulier, la différence entre le montant de l'acquisition et celui de la vente, respectivement, du remboursement, dans les deux cas, au cours du jour, converti en francs suisses qui constitue un élément du revenu imposable à l'échéance de la prestation et est ajouté aux autres revenus du contribuable, avec plein effet sur le taux d'imposition.
b) Le montant de 8'584.50 francs, à savoir la différence entre le prix de la composante obligataire des produits s’élevant à 828.31 francs à l’émission (82.31 %) et le prix de remboursement de 1000 francs (100 %) devrait être assujetti à l'impôt. Toutefois, et au regard des règles générales du fardeau de la preuve rappelées ci-dessus, il convient d’observer que le contribuable a apporté les éléments de preuves nécessaires permettant de constater qu’il n’a réalisé aucun revenu imposable. En effet, à l’appui du bulletin de souscription du 20 octobre 2005 et pour des raisons qu’on ignore, les cinquante parts de produits financiers dérivés ont été acquises pour un montant de 52'037 francs (commission d’émission de 3 % et frais de courtages inclus), soit à un prix d’émission de 100 % au lieu de 82,83 %. Aucun élément au dossier n’indique qu’il y ait eu une rectification par la suite. Aussi, au vu des justificatifs produits par le contribuable dont un décompte de la banque C. du 30 décembre 2005 relatif à l’achat de cinquante actions baskets auprès de la banque D. pour un montant de 52'037 francs et le décompte de remboursement du 13 décembre 2013 desdits produits financiers pour un montant de 52'000.23 francs, il apparaît que celui-ci n’a réalisé aucun bénéfice mais bien plutôt une perte de 36.77 francs.
Par conséquent, et dans la mesure où le contribuable n’a réalisé aucun revenu lors du remboursement des produits financiers dérivés, il ne saurait être imposé sur un montant de 8'584 francs.
6. Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'intimé pour nouvelle décision au sens des considérants. Il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). Le recourant, qui n'a pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire et qui n'allègue pas de frais particuliers, n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Admet le recours.
2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision.
3. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance au recourant.
4. N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 2 septembre 2016
Art. 16 LIFD
1 L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques.
2 Sont aussi considérés comme revenu les prestations en nature de tout genre dont bénéficie le contribuable, notamment la pension et le logement, ainsi que les produits et marchandises qu'il prélève dans son exploitation et qui sont destinés à sa consommation personnelle; ces prestations sont estimées à leur valeur marchande.
3 Les gains en capital réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la fortune privée ne sont pas imposables.
Art. 20 LIFD
Principe1
1 Est imposable le rendement de la fortune mobilière, en particulier:
a.2 les intérêts d'avoirs, y compris les rendements versés, en cas de vie ou de rachat, d'assurances de capitaux susceptibles de rachat et acquittées au moyen d'une prime unique, sauf si ces assurances servent à la prévoyance. La prestation d'assurance est réputée servir à la prévoyance lorsqu'elle est versée à un assuré de 60 ans révolus en vertu d'un contrat qui a duré au moins cinq ans et qui a été conclu avant le 66e anniversaire de ce dernier. Dans ce cas, la prestation est exonérée;
b. les revenus résultant de l'aliénation ou du remboursement d'obligations à intérêt unique prédominant (obligations à intérêt global, obligations à coupon zéro) qui échoient au porteur;
c.3 les dividendes, les parts de bénéfice, les excédents de liquidation et tous autres avantages appréciables en argent provenant de participations de tout genre (y compris les actions gratuites, les augmentations gratuites de la valeur nominale, etc.). Lorsque des droits de participation sont vendus conformément à l'art. 4a de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA)4, à la société de capitaux ou à la société coopérative qui les a émis, l'excédent de liquidation est considéré comme étant réalisé dans l'année pendant laquelle la créance de l'impôt anticipé prend naissance (art. 12, al. 1 et 1bis, LIA); l'al. 1bis est réservé;
d. les revenus provenant de la location, de l'affermage, de l'usufruit ou d'autres droits de jouissance portant sur des choses mobilières ou sur des droits;
e.5 le revenu des parts de placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe, dans la mesure où l'ensemble des revenus du placement excède le rendement de ces immeubles;
f. les revenus de biens immatériels.
1bis Les dividendes, les parts de bénéfice, les excédents de liquidation et les avantages appréciables en argent provenant d'actions, de parts à des sociétés à responsabilité limitée, de parts à des sociétés coopératives et de bons de participation (y compris les actions gratuites, les augmentations gratuites de la valeur nominale, etc.) sont imposables à hauteur de 60 %, lorsque ces droits de participation équivalent à 10 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une société de capitaux ou d'une société coopérative.6
2 Le produit de la vente de droits de souscription ne fait pas partie du rendement de la fortune, à condition que les droits patrimoniaux appartiennent à la fortune privée du contribuable.
3 Le remboursement d'apports, d'agios et de versements supplémentaires effectués par les détenteurs des droits de participation après le 31 décembre 1996 est traité de la même manière que le remboursement du capital-actions ou du capital social.7
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 23 juin 2006 sur des mod. urgentes de l'imposition des entreprises, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4883; FF 2005 4469). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I 5 de la LF du 19 mars 1999 sur le programme de stabilisation 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 1999 2374; FF 1999 3). 3 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de la LF du 23 mars 2007 sur la réforme de l'imposition des entreprises II, en vigueur depuis le 1er janv. 2009 (RO 2008 2893; FF 2005 4469). 4 RS 642.21 5 Nouvelle teneur selon le ch. II 6 de l'annexe à la LF du 23 juin 2006 sur les placements collectifs, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 5379; FF 2005 5993). 6 Introduit par le ch. II 2 de la LF du 23 mars 2007 sur la réforme de l'imposition des entreprises II, en vigueur depuis le 1er janv. 2009 (RO 2008 2893; FF 2005 4469). 7 Introduit par le ch. II 2 de la LF du 23 mars 2007 sur la réforme de l'imposition des entreprises II, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2008 2893; FF 2005 4469).
Art. 123 LIFD
1 Les autorités de taxation établissent les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable.
2 Elles peuvent en particulier ordonner des expertises, procéder à des inspections et examiner sur place les comptes et les pièces justificatives. Tout ou partie des frais entraînés par ces mesures d'instruction peuvent être mis à la charge du contribuable ou de toute autre personne astreinte à fournir des renseignements, lorsque ceux-ci les ont rendus nécessaires par un manquement coupable à leurs obligations de procédure.
Art. 126 LIFD
Collaboration ultérieure
1 Le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte.
2 Sur demande de l'autorité de taxation, il doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d'affaires.
3 Les personnes physiques qui exercent une activité lucrative indépendante et les personnes morales doivent conserver pendant dix ans les livres ou les relevés prévus à l'art. 125, al. 2, ainsi que les pièces justificatives en relation avec leur activité. Le mode de tenue et de conservation de ces documents est régi par les art. 957 à 958f CO1.23
1 RS 220 2 Nouvelle teneur de la seconde phrase selon le ch. I 2 de la L du 20 juin 2014 sur la remise de l'impôt, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 9; FF 2013 7549). 3 Nouvelle teneur selon le ch. II 1 de la LF de la LF du 22 déc. 1999, en vigueur depuis le 1er juin 2002 (RO 2002 949; FF 1999 4753).
Art. 130 LIFD
Exécution
1 L'autorité de taxation contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires.
2 Elle effectue la taxation d'office sur la base d'une appréciation consciencieuse si, malgré sommation, le contribuable n'a pas satisfait à ses obligations de procédure ou que les éléments imposables ne peuvent être déterminés avec toute la précision voulue en l'absence de données suffisantes. Elle peut prendre en considération les coefficients expérimentaux, l'évolution de fortune et le train de vie du contribuable.