A. Le 28 août 2009, X.________, née en 1976, a été admise à l'Hôpital neuchâtelois, site de Pourtalès, pour une pelvipéritonite généralisée sur appendicite purulente, sans choc septique. Le jour même, elle a subi une intervention chirurgicale par laparoscopie avec appendicectomie, lavage et drainage du liquide intra-abdominal contaminé. Un traitement antibiotique lui a été administré (1 dose d’Augmentin® 2.2g IV et Tazobac® 4.5g IV 3x/jour pendant 15 jours). Le 11 septembre 2009, son état s'est dégradé en raison de l’apparition de deux abcès intra-abdominaux dans l’espace utéro-rectal qui ont impliqué deux nouveaux drainages par ponction : le premier, le 13 septembre 2009, par voie transvaginale et le deuxième, le 14 septembre 2010, par voie transcutanée. Dès le 12 septembre 2009, le traitement antibiotique a été modifié (Augmentin® 2,2g IV 3x/jour pendant 5 jours puis Augmentin® 1g PO 3x/jour pendant 13 jours). X.________ est sortie de l'hôpital le 23 septembre 2009. Le 1er janvier 2010, elle a à nouveau été admise aux urgences de l'Hôpital Pourtalès, où elle a été hospitalisée jusqu'au 7 janvier 2010 pour un probable abcès tubo-ovarien gauche traité par antibiotique.
Une hystero-salpingographie ayant mis en évidence un sactosalpinx bilatéral (rapport du Dr A.________), le gynécoloque de X.________, le Dr B.________, l’a adressée au Centre de Procréation médicalement assistée et d'endocrinologie gynécologique (CPMA) en vue d'une évaluation de sa fertilité. Le Dr C.________, du CPMA, a constaté un volume ovarien diminué et estimé que seule une FIV (fécondation in vitro) – éventuellement une ICSI (injection intracytoplasmique de spermatozoïdes) − était possible.
Par courrier du 27 mai 2011, X.________ a adressé une demande d'indemnisation à l'Hôpital neuchâtelois et lui a proposé d'entrer en pourparlers au motif que suite aux opérations subies pendant ses hospitalisations de 2009 et 2010, qui n’avaient pas été conduites selon les règles de l’art, elle devrait recourir à une procréation médicalement assistée pour enfanter. Invoquant notamment la tardiveté de la demande, l’hôpital a déclaré ne pas être en mesure de confirmer être en phase de pourparlers en vue de régler cette affaire à l'amiable et a réservé sa position définitive quant à la suite à donner à la demande d'indemnisation.
B. Par demande du 25 juillet 2011, X.________ ouvre action devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre l'Hôpital neuchâtelois, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit condamné à lui verser le montant de 110'400 francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 28 août 2009, une amplification ou une diminution des conclusions étant réservées. En substance, elle soutient que lors de sa première hospitalisation, l'hôpital ne l’a pas correctement prise en charge, ce qui a caus.son impossibilité de procréer naturellement. Selon elle, le suivi antibiotique après l'opération du 28 août 2009 a été insuffisant raison pour laquelle il y a eu récidive. Elle reproche en particulier l’utilisation du Tazobac® car, selon la pratique médicale, un autre antibiotique aurait dû être prescrit, ce qui n’a été fait que le 18 septembre 2009. Par ailleurs, l'équipe médicale a, à tort, privilégié la piste de la maladie sexuellement transmissible avant de la prendre au sérieux et d’effectuer les investigations nécessaires qui ont été retardées. Le dommage s'élève à 60'000 francs, correspondant au coût de six FIV, traitement qui n’est pas pris en charge par l'assurance-maladie. Enfin, elle réclame une indemnité pour tort moral de 50'400 francs fixé sur la base de l'indemnité pour perte de la capacité de reproduction mentionnée à l'annexe 3 de l'OAA.
Dans sa réponse, l'Hôpital neuchâtelois conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité de la demande en raison de sa tardiveté et, subsidiairement, à son rejet. Sur le fond, il conteste toute erreur dans la prise en charge de la demanderesse. Il fait valoir qu'aucun autre antibiotique que le Tazobac n’aurait été plus adapté à son cas. Il ajoute qu'il n'est pas rare que les trompes puissent être atteintes lors d'une appendicite perforée avec péritonite, notamment en cas de récidive d'abcès. Par ailleurs, rien ne permet d'établir que la demanderesse fût fertile à son arrivée à l'hôpital le 28 août 2009, ce d'autant plus que le Dr C.________ a évoqué deux causes d'infertilité, à savoir l'insuffisance ovarienne et l'atteinte tubaire.
Les parties ont répliqué et dupliqué.
C. Une audience s'est tenue le 19 septembre 2013, lors de laquelle la demanderesse a été interrogée.
Le Dr B.________ a été interrogé en tant que témoin par voie de questionnaire.
Sur réquisition de la demanderesse, le Dr C.________ a également été interrogé en tant que témoin par voie de questionnaire.
Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur les réponses données par les témoins susmentionnés.
D. Par décision sur moyen séparé du 2 décembre 2014, la Cour de droit public a déclaré la demande recevable. La Cour d'appel civile a confirmé la recevabilité de la demande par jugement du 19 juin 2015.
E. Par ordonnance du 31 août 2016, le juge instructeur a ordonné la mise en œuvre d’une expertise bidisciplinaire et désigné le Dr D.________, spécialiste FMH en gynécologie-obstétrique, à Lausanne, et le Prof. E.________, spécialiste FMH des maladies infectieuses, aux HUG à Genève, en qualité d'experts.
Le rapport d’expertise a été déposé le 22 décembre 2016. Les parties ont eu l'occasion de formuler des questions complémentaires. Le rapport d’expertise additionnel a été transmis à la Cour de céans le 29 mars 2017.
F. Les 9 juin et 15 août 2017, les parties ont déposé leurs conclusions en cause.
La demanderesse y confirme ses conclusions. Elle fait valoir que la mauvaise prise en charge de l'hôpital est manifestement constitutive d'un acte illicite puisqu'en raison du suivi antibiotique insuffisant, ses chances de procréer de façon naturelle ont diminué. S'agissant du dommage, toujours fixé à 60'000 francs, soit l'équivalant de six FIV, elle précise que faute de mise en œuvre concrète, elle ne sait pas combien de tentatives auraient été nécessaires. Toutefois, selon un article du magazine Femina, deux tiers des couples bénéficiant d'un tel traitement ont un enfant après six tentatives. Elle explique que, au vu des chances limitées (estimées de faibles à moyennes en 2011 par les experts) et du coût important du traitement, elle y a renoncé afin d’éviter de vivre une nouvelle désillusion. Elle relève qu’il serait contraire à sa liberté personnelle de la contraindre à se soumettre à une FIV pour diminuer le dommage. Par ailleurs, dès lors qu'elle n'aurait eu que la possibilité de passer par la FIV pour tenter de mettre au monde un enfant, les frais relatifs à ce traitement sont la cause naturelle et adéquate du dommage subi. Enfin, elle subi une très grande souffrance morale et psychique du fait qu'elle ne peut pas avoir un enfant ce qui justifie l'octroi d'une indemnité pour tort moral.
Le défendeur conteste tout lien de causalité naturelle entre l’infertilité de la demanderesse et les soins prodigués par l’hôpital en 2009 et 2010. Elle n’a en particulier pas apporté la preuve que son infertilité soit survenue à l’occasion et en raison des traitements médicaux reçus lors des hospitalisations de 2009 et 2010. Par ailleurs, l’expertise conclut que les traitements médicaux étaient adéquats et donc conformes aux règles de l’art médical. Aussi, aucun acte illicite ne peut être reproché au corps médical qui a soigné la demanderesse, qui échoue dans son obligation de prouver l’erreur médicale. Enfin, dès lors qu’elle n’a pas démontré avoir été en traitement pour une FIV, la demanderesse n’a pas subi de dommage réparable au sens de l’article 46 al. 1 CO.
C ONSIDERANT
en droit
1. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique; en vertu de la réserve facultative prévue à l'article 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (ATF 139 III 252 cons. 1.3). Selon l'article 1 de la loi sur l’Hôpital neuchâtelois (LHNE), du 1er novembre 2016, entrée en vigueur le 1er mars 2017, l’Hôpital neuchâtelois, est un établissement cantonal de droit public, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique, et la responsabilité de tout son personnel est régie par la loi cantonale sur la responsabilité (art. 9 LHNE). La Cour de céans est ainsi compétente pour connaître de la présente action (art. 21 de la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents [LResp]; 58 LPJA), dirigée contre l'Hôpital neuchâtelois.
2. a) L'article 5 al. 1 LResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp institue un régime de responsabilité exclusive de la collectivité publique, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'article 12 LResp. Selon l'article 6 LResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale. Aux termes de l'article 7 LResp, la collectivité répond du dommage résultant des actes licites de ses agents si la loi le prévoit ou si l'équité l'exige.
La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p. 184 cons. 2; ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nos 2428-2446), l'article 3 LResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif (RJN 2005, p. 172, 2003, p. 219).
b) La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Un comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a provoqué un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle, en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d'un tel lien (RJN 2005, p. 175 cons. 3a).
c) La notion d'illicéité est la même en droit privé fédéral et en droit public cantonal de la responsabilité. Le personnel chargé des soins (médecins, infirmiers, sages-femmes, etc.) est tenu de respecter les règles de l'art médical, afin de protéger la vie ou la santé du patient. Il doit observer la diligence requise, déterminée selon des critères objectifs. La notion d'illicéité rejoint ici celle de violation du devoir de diligence, appliquée en matière de responsabilité contractuelle (arrêt du TF du 25.10.2011 [4A_315/2011] cons. 3.1). Les règles de l'art médical constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin ou l'un de ses auxiliaires a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin et ses auxiliaires, à obtenir le résultat escompté grâce à leurs connaissances et à leurs capacités, cela n'implique pas pour autant qu'ils doivent atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de leurs obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au personnel médical se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin et de ses auxiliaires (ATF 133 III 121 cons. 3.1). La violation du devoir de diligence ne doit cependant pas être comprise en ce sens qu'elle inclurait toutes les mesures ou abstentions qui, considérées a posteriori, se sont révélées dommageables. Le personnel médical ne répond pas de tous les risques liés à un acte médical ou à la maladie même. Il exerce une activité exposée à des dangers et le droit de la responsabilité civile doit en tenir compte. Dans le diagnostic comme dans le choix d'une thérapie ou d'autres mesures, le médecin dispose souvent, selon l'état objectif de la science, d'une marge d'appréciation qui autorise un choix entre les différentes possibilités entrant en considération. Aussi n'engage-t-il pas nécessairement sa responsabilité pour ne pas avoir trouvé la solution qui était objectivement la meilleure lorsque l'on en juge ex post. Il ne manque à son devoir que si un diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical apparaît indéfendable au regard de l'état de la science médicale et sort donc du cadre de l'art médical considéré de manière objective (ATF 130 IV 7 cons. 3.3; 120 Ib 411 cons. 4). Ces principes valent aussi pour les cas dans lesquels l'acte médical incriminé a eu de graves conséquences. La raison en est que le droit suisse de la responsabilité civile, dans son état actuel, ne permet pas au juge de moduler le degré de la diligence requise en fonction de la gravité de l'atteinte subie par le lésé, pas plus qu'il n'autorise à reconnaître la responsabilité du médecin et de ses auxiliaires au seul motif que cette solution serait équitable, étant donné la gravité des suites que l'acte médical a eues pour le patient ou ses proches (arrêt du TF du 25.10.2011 [4A_315/2011] cons. 3.1).
3. a) Il résulte de l’expertise que la demanderesse a tout d’abord subi, lors de sa première hospitalisation en 2009, des lésions intra-abdominales et para-tubaires infectieuses liée à une appendicite perforée avec infection par sa propre flore bactérienne endogène, sensible aux antibiotiques administrés. Malgré un traitement chirurgical et antibiotique, elle a ensuite développé deux abcès intra-abdominaux à flore bactérienne mixte, toujours sensibles aux antibiotiques administrés. Puis, en janvier 2010, elle a été atteinte d’un abcès intra-abdominal para-tubaire, possiblement lié à une persistance de foyer infectieux à bas bruit, associé à un petit inoculum de bactéries. Actuellement, la seule lésion cliniquement identifiable est une obstruction des trompes, asymptomatique mais empêchant toute grossesse. Les experts ont précisé que le volume ovarien faible constaté par le Dr C.________ en 2011 n’avait aucune corrélation et n’était pas la conséquence des différentes infections subies par l’expertisée en 2009 et 2010. Il s’agit en effet uniquement d’un vieillissement ou d’une consistance de l’ovaire propre à l’intéressée.
b) En substance, la demanderesse considère que les complications intra-abdominales apparues entre septembre 2009 et janvier 2010 auraient été favorisées par une mauvaise prise en charge antibiotique lors de son hospitalisation de 2009. Ces complications auraient quant à elles causé une atteinte tubaire, responsable de ses problèmes actuels de fertilité. Par cette prise en charge médicamenteuse inadéquate, l’hôpital aurait donc, selon la demanderesse, commis un acte illicite en violant les règles de l’art médical. L’expertise ne permet cependant pas de confirmer cette argumentation.
En effet, selon les experts, la prise en charge infectiologique en été 2009, par un traitement d’abord empirique (1 dose en intraveineuse en urgence) d’Augmentin® 2.2g, suivi par un traitement ciblé de Tazobac® 4.5g (3x/jour IV pendant 15 jours) ainsi que par un traitement intraveineux d’Augmentin® 2.2g IV (3x/jour pendant 5 jours) puis per os d’Augmentin® 1g (3x/jour pendant 13 jours) était adéquate. Ils ont expliqué qu’au vu du poids de la patiente, la posologie était appropriée. Une administration d’antibiotique par perfusion intraveineuse prolongée (sur 3h) ou en continu (sur 24h) n’était, à l’époque, pas préconisée et ne se fait pas encore en routine actuellement. L’administration du traitement antibiotique par voie intraveineuse pendant trois semaines suivie de deux semaines par voie orale était suffisante, à condition que l’adhérence de la patiente à domicile fût assurée à 100 %. Il fallait cependant signaler, en se référant à de la littérature médicale datant de 2016, que chez une minorité de patients la biodisponibilité de l’Augmentin® par voie orale n’est pas optimale. Par ailleurs, malgré certaines incertitudes scientifiques concernant la durée optimale de l’antibiothérapie d’une péritonite bactérienne, la durée du traitement était tout à fait dans les normes acceptables selon les standards nationaux et internationaux. D’ailleurs, à condition que le lavage chirurgical ait été bien conduit, même des courtes durées de traitement antibiotiques semblent efficaces.
L’intervention chirurgicale du 28 septembre 2009 semblait quant à elle avoir été effectuée avec diligence, dans les règles de l’art des guidelines de chirurgie viscérale pour les interventions par voie laparoscopique. L’approche choisie pour la prise en charge des deux abcès intra-abdominaux post-opératoire, consistant à procéder à une ponction sous contrôle radiologique avec drainage suffisant et traitement antibiotique, est quant à elle défendable et ne présente en aucun cas une erreur majeure de prise en charge thérapeutique. Selon avis de collègues consultés par les experts, cette approche reste une pratique tout à fait courante et adéquate, en absence de septicémie ou d’autres signes de propagation de l’infection.
Par ailleurs, lors de la première hospitalisation les drains intra-abdominaux ont correctement été retirés avant ou en début du week-end prolongé du Jeûne fédéral (18.09 au 21.09).
Enfin, la prise en charge diagnostique et thérapeutique lors de l’hospitalisation de 2010 semblait acceptable aux experts, malgré l’absence de nouvelle ponction diagnostique qui aurait permis d’établir avec certitude l’étiologie bactérienne et d’évacuer complètement le liquide infecté. L’évolution clinique sous traitement antibiotique à large spectre (d’abord par voie intraveineuse, puis orale) était néanmoins tout à fait acceptable sans ponction, ce qui indique que ce traitement antibiotique empirique a été très probablement adéquat et bien mené. S’agissant de l’absence de nouvelle ponction diagnostique en janvier 2010, les experts ont précisé que pour un abcès intra-abdominal, un tel acte est surtout indiqué en cas de doute sur l’étiologie bactérienne et de fortes chances d’échec thérapeutique lié à la résistance bactérienne contre les antibiotiques administrés de manière probabiliste (thérapie dite "empirique"). Or les bactéries isolées en 2009 étant toutes multi-sensibles aux antibiotiques habituellement administrés pour ce type d’infection intra-abdominale, les médecins en charge de l’expertisée ont probablement préféré opter pour un traitement empirique à large spectre, avec forte probabilité de couvrir les bactéries potentiellement incriminées dans ce deuxième épisode d’abcès para-tubaire. Par ailleurs, une ponction diagnostique d’un abcès para-tubaire n’est pas sans risque. Même sous contrôle radiologique, ce geste peut causer des complications sévères. Il est donc également possible que le risque d’une nouvelle ponction diagnostique ait été considéré comme trop élevé au niveau bénéfice-risque (rapport complémentaire).
Il ressort du rapport d’expertise qu’aucun acte médical dans la prise en charge de la demanderesse n’est apparu indéfendable aux yeux des experts. En particulier, contrairement à ce qu’elle soutient, les traitements antibiotiques qui lui ont été administrés lors de sa première hospitalisation étaient adéquats. Il en est de même s’agissant des traitements chirurgicaux prodigués en 2009, de la gestion des drains ainsi que du diagnostic posé et de la thérapie fournie en 2010. Quant à l’argument selon lequel l'équipe médicale aurait perdu du temps en privilégiant la piste d’une maladie sexuellement transmissible retardant les investigations nécessaires, il tombe à faux puisque l’intéressée a été correctement traitée. En conclusion, la prise en charge de la demanderesse par l’Hôpital neuchâtelois a été, à tout point de vue, conforme aux règles de l’art médical. Le défendeur ayant respecté son devoir de diligence envers la demanderesse, aucun acte illicite ne peut être retenu à son encontre.
c) On ajoutera que même si le juge n'est en principe pas lié par le résultat d'une expertise, il ne saurait, sans motif déterminant, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous la peine de verser dans l'arbitraire (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87], ATF 122 V 160 cons. 1a, 119 Ib 274 cons. 8a, 118 Ia 146 cons. 1c). Ce n'est que lorsqu'il se trouve en présence de deux expertises contradictoires ou lorsque les conclusions de l'expert lui apparaissent douteuses sur les points essentiels, qu'il doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (118 Ia 146 cons. 1c). En l'occurrence, les réponses données par le Prof E.________ et le Dr D.________ sont claires, circonstanciées et cohérentes. Elles résultent d’une analyse approfondie des dossiers médicaux et sont étayées par de la doctrine médicale actuelle. Leurs réponses et précisions subséquentes ne comportent pas de contradictions et sont pleinement convaincantes. Il n’existe donc aucun motif qui justifierait que la Cour de céans s'écarte de ce rapport d’expertise, dont la valeur probante n’est au demeurant remise en cause par aucune des parties.
d) Aucun acte illicite ne pouvant être imputé au défendeur, il n'est pas nécessaire d'examiner si la demanderesse a réellement subi un dommage, s’il existe un lien de causalité entre celui-ci et le (prétendu) acte illicite et s’il y a lieu d’allouer une indemnité pour tort moral à l’intéressée.
4. Il suit de ce qui précède que la demande se révèle mal fondée et doit être rejetée. Vu le sort de la cause, la demanderesse en supportera les frais arrêtés à 20'460 francs. Ceux-ci comprennent un émolument pour la décision au fond, par 9'680 francs, fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 12 TFrais, par renvoi de l’art. 48 TFrais), débours forfaitaires compris (art. 49 al. 1 TFrais), 10’480 francs de frais d’expertise ainsi que 300 francs facturé par le Dr C.________ pour son intervention en tant que témoin. Le défendeur étant une collectivité publique, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens (art. 48 al. 1 LPJA).
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Rejette la demande.
2. Met à la charge de la demanderesse les frais de la cause arrêtés à 20'460 francs, montant compensé par ses avances de frais de 9'680 et de 11'000 francs.
3. Ordonne la restitution du solde de ses avances.
4. N'alloue pas de dépens au défendeur.
Neuchâtel, le 24 novembre 2017