A. Par ordonnance du 11 août 2010, le Ministère public a renvoyé X. devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel en requérant, en application des articles 115 al. 1 let. b et c LEtr, 33 al. 1 let. a LArm, 139/172ter CP, 19a LStup et 46 CPN, six mois de peine privative de liberté ferme, une amende de 500 francs pour les contraventions, précisant que la peine privative de liberté en cas de non-paiement fautif serait de 5 jours, ainsi que la révocation du sursis accordé le 14 janvier 2009 par le Ministère public genevois. Par ordonnance du 17 septembre 2010, faisant suite à une demande de X. du 13 septembre 2010, le président du Tribunal de police du district de Neuchâtel lui a accordé l'assistance judiciaire et a désigné Me Z., avocat à Neuchâtel, en qualité d'avocat d'office. Ce premier mandataire a assisté X. durant la procédure de première instance, qui a abouti à un jugement du 14 octobre 2010, reçu par le mandataire d'office le 25 octobre 2010. Par courrier du 3 novembre 2011 (recte 2010), Me Z. a informé le président que son activité était terminée, « d’autant plus que X. a mis fin à mon mandat en souhaitant s’adresser à l’un de mes confrères ».
Le 9 novembre 2010, X. s’est pourvu en cassation contre le jugement précité, agissant par le biais de son nouveau mandataire, Me B. Celui-ci a déposé, le 9 novembre 2010 également, une requête d’assistance judiciaire. Cette requête précisait qu’il avait été mis un terme au premier mandat d’office, suite à la rupture du lien de confiance qui unissait justiciable et mandataire.
Par décision du 18 novembre 2010, le président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a notamment rejeté la requête d’assistance judiciaire présentée pour X. par Me B. en se référant à la jurisprudence constante rendue sous l'empire de l’article 22 LAPCA. Il a considéré que la décision unilatérale du recourant de changer de mandataire n’était pas admissible en l’absence de toute démarche auprès du magistrat qui avait accordé l'assistance en première instance et en plaçant le précédent défenseur devant le fait accompli. Le dossier n’établissait pas de circonstances exceptionnelles, telles que celles qui pourraient exister si le premier mandataire avait clairement démérité ou avait refusé de se pourvoir en cassation.
B. X. recourt le 3 décembre 2010 contre l’ordonnance présidentielle, en concluant à l’annulation de son chiffre 3, à l’octroi de l’assistance judiciaire totale, à ce que Me B. soit nommé mandataire d’office, le tout sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire sollicitée pour le recours. Le recourant reproche à l’autorité intimée d’avoir commis un abus du pouvoir d’appréciation et d’avoir procédé à une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents au sens de l’article 33 let. a et b LPJA. En substance, il allègue que la situation dans laquelle se trouve le recourant doit pouvoir être considérée comme un cas exceptionnel permettant de changer de mandataire, son premier avocat d’office lui ayant déconseillé de recourir au motif que les chances de succès de l’affaire étaient beaucoup trop faibles pour mener une telle procédure. Il considère que ce refus entame irrémédiablement sa relation de confiance. Il produit à ce titre un courrier du 26 octobre 2010 de Me Z. à K., qu’il priait de transmettre à son mandant.
Le président de la Cour de cassation pénale ne formule pas d’observations sur le recours. Le Service de la justice ne s’est pas déterminé.
C. Par courriers des 18 février et 25 mars 2011, les parties ont été informées de la composition envisagée, appelée à trancher le recours sous l'égide du Tribunal administratif, en application des dispositions transitoires de la nOJN et des codes de procédure fédéraux, entrés en vigueur dans l’intervalle. Aucun des intervenants ne s'est opposé à la procédure envisagée.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Selon une jurisprudence de la Cour de céans, relative à la situation de droit transitoire suite à l’abrogation de la LAPCA et à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2011 de la nouvelle organisation judiciaire neuchâteloise, ainsi que des codes fédéraux de procédures civile et pénale, les recours interjetés en matière d'assistance judiciaire avant l’échéance du 31 décembre 2010 relèvent toujours de la compétence du Tribunal administratif, dont l’existence subsiste dans la mesure nécessaire à l’application du droit fédéral (art.85 nOJN). La procédure reste soumise à l’ancien droit (LAPCA, LPJA) et le droit applicable au litige est celui en vigueur au moment des faits ayant conduit à la décision attaquée, soit également la LAPCA (ATA du 16 mars 2011 [TA.2009.399], non publié cons. 1a).
b) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) La jurisprudence constante au sujet de l’article 22 LAPCA est très restrictive quant à la possibilité de changer de mandataire d’office en cours de procédure. En effet, selon la pratique du Tribunal de céans, l’assisté a en principe le droit de choisir son mandataire d’office, mais non pas d’en changer librement. L’avocat d’office accomplit une tâche étatique régie par le droit public cantonal, de sorte que, même si cette mission crée entre l’assisté et le défenseur des relations pouvant se rapprocher des relations contractuelles, elle n’en constitue pas moins une relation de droit public. Il s’ensuit qu’une fois l’avocat d’office désigné, l’assisté ne peut en résilier le mandat, pas plus que le défenseur ne peut le répudier, l’un et l’autre pouvant seulement demander à l’autorité saisie de la cause d’y mettre fin. L'assisté a donc en principe le droit de choisir librement son mandataire d'office, mais pas d'en changer. Il ne sera donné suite à une demande de ce genre que si des circonstances exceptionnelles, tel un comportement inadmissible de l’assisté ou du mandataire d’office, peuvent motiver la décharge et le remplacement de l’avocat d’office. Il pourra également en aller de la sorte si le rapport de confiance qui doit exister entre un défenseur d’office et l’assisté fait défaut. Toutefois, la notion de confiance est à la fois vaste et subjective, et peut reposer aussi bien sur des facteurs dignes d’être pris en considération que sur des éléments non déterminants, voire incompatibles avec l’institution même de la défense d’office. Aussi convient-il, dans chaque cas, d’examiner si des raisons objectives ou les intérêts légitimes de l’assisté commandent la désignation d’un nouveau défenseur (RJN 2009, p.243, 244). A défaut de motifs suffisamment fondés, force est alors d'admettre que si l'assisté juge bon de ne pas faire agir l'avocat payé par l'Etat à cet effet mais un autre avocat, il lui incombe de rétribuer ce dernier (ATA du 1.09.2003 précité, non publié sur le web, cons.3 et les références citées).
b) En l’espèce, le recourant reproche à Me Z d’avoir refusé de se pourvoir en cassation, selon les termes de son courrier du 26 octobre 2010 adressé au recourant par l’intermédiaire de K. La lecture de ce courrier démontre que le mandataire d’office a fait une analyse de la situation de son client et est arrivé à la conclusion qu’un recours n’a « à [s]on sens, aucune chance de succès dans la mesure où le jugement du 14 octobre 2010 du Tribunal de police du district de Neuchâtel n’est ni contraire à la loi, ni arbitraire ». Le premier mandataire présumait dès lors que le recourant renoncerait à recourir et lui demandait de le lui confirmer, à tout le moins téléphoniquement. Me Z. donnait en outre différentes indications à son client.
On peut déduire du courrier du 26 octobre 2010 précité, puis de celui du 3 novembre 2011 (recte 2010) de Me Z. au premier juge que le recourant ne s’est pas satisfait du conseil que lui donnait son premier mandataire d’office et que, face à ce différend quant aux chances de succès d’un pourvoi en cassation, le recourant a décidé de consulter un autre mandataire. Il convient de faire preuve d’une certaine retenue lorsque la rupture du lien de confiance alléguée découle du refus du mandataire d’office d’employer une voie de droit a priori ouverte, d’autant plus lorsqu’est en jeu une peine privative de liberté. Certes, la jurisprudence (notamment ATF 126 I 194 cons. 3d: le défenseur d'office n'est "pas simplement le porte-parole sans esprit critique de l'accusé") réserve à l'avocat d'office les questions relevant de la conduite du procès et le dispense de plaider ce qu'il considère insoutenable. Par ailleurs, le 3 novembre 2011, soit avant la moitié de l’écoulement du délai de recours, le nouveau mandataire d’office avait été contacté, ce qui aurait pu lui laisser un délai suffisant pour régler la question de l’assistance judiciaire avant d'agir en recours. Cela étant, si le justiciable – ou son nouveau mandataire – avait voulu se conformer strictement à l'obligation de principe de solliciter la possibilité de changer de mandataire d'office, cela aurait impliqué soit qu'il s'adresse au magistrat dont il conteste le jugement, soit à celui qu'il entendait saisir d'un recours. Dans le premier cas, le juge aurait dû examiner les chances de succès d'un recours contre sa propre décision; dans le second, le président aurait dû évaluer les chances de succès d'un recours qui n'a pas encore été déposé. Cette situation est évidemment insatisfaisante. Du reste, le président de la Cour de cassation pénale a bien, dans la décision querellée, réservé parmi les "circonstances exceptionnelles" pouvant justifier le changement de mandataire d'office, un refus du premier mandataire de se pourvoir en cassation. Ce refus ayant été rendu vraisemblable devant l'autorité de céans, il convient de prendre cet élément en compte et de considérer in casu que l'obligation de solliciter le changement d'avocat d'office peut être assouplie pour les motifs susmentionnés. La décision attaquée sera dès lors annulée et l'assistance judiciaire octroyée, sous réserve d'un retrait qui serait décidé par l'autorité saisie du recours, si les conditions en sont réunies.
3. Vu ce qui précède, le recours sera admis. La procédure est gratuite (art. 35 LAPCA). Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs, le tribunal administraitf, Cour de droit public
1. Admet le recours, annule la décision présidentielle du 18 novembre 2010 et octroie à X. l'assistance judiciaire au sens des considérants.
2. Statue sans frais.
3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 700 francs.
Neuchâtel, le 14 avril 2011