A. Le 9 juin 2017, vers 1h10, A.________ a été interpellé par la police alors qu'il circulait sur le quai Louis-Perrier à Neuchâtel. Il a été soumis à deux tests à l'éthylotest, qui ont révélé un taux d'alcoolémie de 0,77 mg/l, respectivement 0,8 mg/l, raison pour laquelle il a été conduit à la gendarmerie à Neuchâtel aux fins de se soumettre à un test à l'éthylomètre. Ce test a révélé un taux d'alcoolémie de 0,80 mg/l. Cette dernière mesure a été annulée en raison d'un échantillon invalide.
B. Par ordonnance pénale du 22 juin 2017, le ministère public a condamné A.________ à 60 jours-amende à 75 francs, avec sursis pendant 2 ans, à une amende de 900 francs comme peine additionnelle, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 10 jours, ainsi qu'aux frais de la cause.
C. Par courrier du 23 juin 2017, le service cantonal des automobiles et de la navigation a restitué son permis de conduire à A.________, constatant que la mesure effectuée au moyen d’un éthylomètre ne devait pas être prise en compte car l'échantillon était invalide.
D. Se basant notamment sur ce courrier, A.________ a formé opposition à l'ordonnance pénale du 22 juin 2017.
E. Le ministère public a rendu une nouvelle ordonnance pénale le 18 juillet 2017. Il a considéré que les deux tests à l'éthylotest effectués le 9 juin 2017 pouvaient être pris en compte, mais qu'il convenait de retenir une marge d'erreur de 20 %, à appliquer au taux d'alcoolémie le plus favorable, soit celui de 0.77 mg/l, avec un résultat de 0.154 mg/l. Le taux d'alcoolémie de A.________ au moment critique pouvait donc être arrêté à 0.61 mg/l (0.77 – 0.154).
Appliquant les articles 31, al. 2, 91 al. 2 let. a LCR et 42 CP, le ministère public a condamné A.________ à 30 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans, et à une amende de 600 francs comme peine additionnelle, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 10 jours, ainsi qu'aux frais de la cause. Les faits de la prévention étaient les suivants : « A Neuchâtel, sur le quai Louis-Perrier, le vendredi 9 juin 2017 vers 1h10, A.________ a circulé au volant du véhicule immatriculé NE XXXXX, en direction ouest, alors qu'il se trouvait sous l'influence de l'alcool, soit un taux d'alcoolémie retenu d'au moins 0.61 mg/l (après déduction d'une marge d'erreur de 20 %, les deux tests à l'éthylotest ayant révélé une alcoolémie de 0.77 mg/l et 0.80 mg/l)».
F. A.________ a formé opposition à l'ordonnance pénale du 18 juillet 2017. Le dossier a été renvoyé devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation.
G. Le casier judiciaire de A.________ mentionne une condamnation, en 2012, à une peine pécuniaire de 40 jours-amende à 45 francs, avec sursis pendant 3 ans, et une amende de 1600 francs pour des infractions à la loi sur la circulation routière, en particulier une conduite avec un taux d'alcoolémie qualifié.
H. A l'audience du tribunal de police du 26 janvier 2018, le prévenu a déposé cinq certificats médicaux et une attestation du service de l'aide sociale de son domicile. Interrogé, il a déclaré qu'avant d'être contrôlé par la police, il s'était rendu à une présentation de mobilier chez un marchand à Boudry et qu'il était ensuite allé manger dans un restaurant de Neuchâtel. Il a indiqué avoir peut-être bu deux verres de vin blanc lorsqu'il se trouvait à la présentation de meubles et deux verres de vin rouge durant le souper. Il avait refusé le Limoncello offert par le patron du restaurant. Il s'était fait contrôler juste après avoir quitté le restaurant. Opéré d'un cancer au mois d'août 2017, il bénéficiait de l'aide sociale depuis le 1er octobre 2017.
Le tribunal de police a acquitté le prévenu. Il a en substance considéré que le test à l'éthylomètre ne pouvait pas être pris en compte. Par conséquent, un second test à l'éthylomètre aurait dû être mis en œuvre ou alors une prise de sang ordonnée. Le prévenu aurait également dû être rendu attentif à son droit d'exiger une prise de sang. Les déclarations de l'intéressé concernant sa consommation durant la soirée et la forte odeur d'alcool ressentie par le gendarme au moment où le conducteur avait ouvert sa fenêtre ne constituaient pas des éléments suffisants pour établir l'ébriété de ce dernier.
I. Le ministère public saisit la Cour pénale d'un appel. Invoquant la violation des articles 31 al. 1 et 91 al. 2 let. a LCR ainsi que la constatation erronée des faits, il soutient que le tribunal de police aurait dû tenir compte des deux tests à l'éthylotest effectués lors du contrôle. En appliquant par analogie les principes qui prévalaient avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions sur la force probante des contrôles au moyen de l'éthylomètre, les tests à l'éthylotest peuvent être pris en considération pour établir l'ébriété lorsque la prise de sang n'a pas pu être effectuée ou que le résultat de l'analyse n'est pas assez précis; il convient alors de tenir compte d'une marge d'erreur de 20 % justifiant, en règle générale, une déduction de cette ampleur à appliquer sur le résultat le plus favorable. Dans le cas d'espèce, le résultat obtenu conjugué aux déclarations du conducteur sur sa consommation et à l'odeur d'alcool décelée par le gendarme devaient amener à la condamnation du prévenu.
J. Dans ses observations l'intimé se réfère pour l'essentiel au raisonnement du tribunal de police. Il relève qu'il y avait un passager à bord de son véhicule.
Le ministère public ne se détermine pas à ce sujet.
C ONSIDERANT
1. Déposé dans les formes et délais légaux, l'appel est recevable.
2. Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).
3. a) Le constat de l'incapacité de conduire est réglé à l'article 55 LCR. Cette disposition prévoit, en son alinéa 1, que les conducteurs de véhicule peuvent être soumis à un alcotest.
Les moyens de contrôle de la capacité de conduire sont réglés aux articles 10 ss de l'ordonnance sur le contrôle de la circulation routière du 28 mars 2007 (OCCR). Il en découle en particulier que la police peut utiliser des appareils de tests préliminaires pour déterminer s'il y a eu consommation d'alcool. Les tests doivent être effectués conformément aux prescriptions du fabricant de l'appareil. Si le résultat du test préliminaire révèle la présence d'alcool ou que la police a renoncé à utiliser un appareil de test préliminaire, elle procède à un contrôle de l'alcool par l'air expiré (art. 10 OCCR). Les tests préliminaires au sens de l’article 10 OCCR ne sont soumis à aucune disposition particulière, à part qu'ils doivent être effectués conformément aux prescriptions du fabricant de l’appareil, et ils n’ont pas de valeur probatoire particulière, leurs résultats pouvant être influencés par un nombre de facteurs incalculables (Daniel Kaiser, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017, p. 4 ss, note de pied de page 47).
Le contrôle de l'alcool dans l'air expiré peut être effectué au moyen d'un éthylotest au sens de l'article 11 OCCR ou d'un éthylomètre au sens de l'article 11a OCCR. Si une mesure est effectuée au moyen d'un éthylotest, certaines valeurs peuvent être reconnues par voie de signature (art. 10a et 11 al. 3 OCCR). Le contrôle effectué au moyen d'un éthylotest peut avoir lieu a) au plus tôt après un délai d'attente de 20 minutes ou b) après que la personne contrôlée s'est rincé la bouche, conformément aux indications éventuelles du fabricant de l'appareil. Il y a lieu d'effectuer deux mesures pour le contrôle. Si elles divergent de plus 0,05 mg/l, il faut procéder à deux nouvelles mesures. Si la différence dépasse de nouveau de 0,05 mg/l et s'il y a des indices de consommation d'alcool, il y a lieu d'effectuer un contrôle au moyen d'un éthylomètre ou d'ordonner une prise de sang. Le résultat inférieur des deux mesures est déterminant. La personne concernée peut reconnaître celui-ci par sa signature s'il correspond aux concentrations d'alcool de l'air expiré suivantes : a) pour les personnes qui conduisent un véhicule automobile : 0,25 mg/l au plus, mais moins de 0,40 mg/l. Les éthylotests doivent répondre aux exigences de l'ordonnance du 15 février 2006 sur les instruments de mesure et des prescriptions d'exécution du département fédéral de justice et police. L'OFROU règle le maniement des éthylotests (art. 11 OCCR).
Le contrôle effectué au moyen d'un éthylomètre peut avoir lieu au plus tôt après un délai d'attente de 10 mn. Si l'éthylomètre décèle la présence d'alcool dans la bouche, il faut attendre au moins 5 mn supplémentaire pour effectuer le contrôle. Les éthylomètres doivent répondre aux exigences de l'ordonnance du 15 février 2006 sur les instruments de mesure et des prescriptions d'exécution du département fédéral de justice et police. L'OFROU règle le maniement des éthylomètres (art. 11a OCCR).
L'article 12 OCCR règle les circonstances dans lesquelles il y a lieu d'ordonner une prise de sang pour déceler la présence d'alcool. L'article 13 OCCR règle les obligations de la police.
L'article 17 OCCR stipule qu'il est également possible de constater l'ébriété d'après l'état et le comportement de la personne suspectée ou les indications obtenues sur la quantité consommée, notamment lorsque le contrôle au moyen de l'éthylomètre ou le prélèvement de sang n'ont pas pu être effectués.
b) Selon la jurisprudence, la prise de sang constitue la « reine des preuves » pour constater l’ébriété (arrêt du TF du 26.04.2018 [6B_1025/2017] cons. 2.3.2). L’inaptitude à la conduite en raison de l’influence de l’alcool peut également être établie par d’autres moyens de preuve que la prise de sang (art. 55 al. 4 LCR et 17.7 OCCR ; arrêt du TF du 26.04.2018 [6B_1025/2017] cons. 2.4 ; ATF 129 IV 290). Les éléments probatoires pouvant être pris en compte sont par exemple l’alcootest, les rapports des agents de police au sujet de la personne du recourant, ou encore les déclarations de ce dernier lors de son interrogatoire en qualité de prévenu (arrêt du TF du 26.04.2018 précité). Il convient de rechercher quel était l’emploi du temps du conducteur avant le contrôle, la quantité et la nature de l’alcool consommés ou les circonstances dans lesquelles il aurait bu. D'après le Tribunal fédéral, déterminer l'état d'ébriété à partir de l'odeur de l'haleine est une impossibilité scientifique (ATF 109 Ib 203 ; voir aussi toutefois arrêt du TF du 26.04.2018 [6B_1025/2017], qui n’exclut pas comme indice à prendre en compte l’odeur d’alcool dans l’haleine, au considérant 2.4.2).
4. a) En l’espèce, les éléments suivants ressortent du dossier :
A.________ a été soumis à l'éthylotest lors d'un contrôle de circulation effectué sur le quai Louis-Perrier à Neuchâtel, le 9 juin 2017 aux alentours de une heure du matin.
Le rapport de police indique que sa dernière absorption d’alcool était le 9 juin 2017 vers 0h15. L’éthylotest no 17010139 a donné les deux résultats suivants : 0,77 mg/l à 1h10 et 0,80 mg/l à 1h12.
Interpellé par le ministère public, l’un des gendarmes qui a procédé au contrôle d’alcoolémie le 9 juin 2017 a déclaré qu’il avait été procédé au contrôle du conducteur en raison de la propagation d'une forte odeur d’alcool lorsque ce dernier avait ouvert la fenêtre. L’intéressé n’était pas agréable, mais était tout de même resté poli.
Dans ses observations, le prévenu a relevé la présence d'un passager dans la voiture.
Il ressort du rapport de police que le contrôle effectué au moyen de l’éthylotest a eu lieu après le délai d’attente de 20 minutes prescrit par l’article 11 OCCR. Les valeurs constatées divergeaient de moins de 0,05 mg/l. Il n'y avait ainsi pas lieu de procéder à de nouvelles mesures à l'éthylotest.
Le dossier ne contient aucune indication sur les vérifications et l’homologation de l’éthylotest.
Le contrôle à l’éthylomètre qui a ensuite été effectué, à 1h22, a dû être annulé, l’échantillon étant invalide; la prise de sang n’avait pas été exigée.
Devant le tribunal de police, le prévenu a reconnu avoir bu quatre verres de vin durant la soirée avant le contrôle. Il se sentait alors bien.
b) Fondée sur ce qui précède, la Cour pénale retient que le contrôle à l’éthylotest a été effectué conformément aux prescriptions légales. On ignore toutefois si l’appareil utilisé respectait les dispositions de l’OIMes. L’odeur d’alcool – non rapportée dans le premier rapport de police établi – n’est pas un élément déterminant, car il y avait un passager dans la voiture (selon la version du prévenu auquel on doit accorder foi selon la règle in dubio pro reo, en l'absence d'ailleurs d'une contestation du ministère public). Le prévenu n’a pas été immédiatement interrogé sur sa consommation d’alcool le soir des faits et les quatre verres mentionnés ensuite n'entraînent pas nécessairement un état d'ébriété chez un homme « moyen », vu le temps écoulé entre les absorptions, au sens des déclarations du prévenu. Le contrôle auquel il a été procédé était un contrôle général ; les gendarmes n’ont pas été alertés par un comportement étrange ou dangereux du conducteur. Dans ces circonstances, la Cour pénale considère, comme le premier juge, qu'une ivresse au volant n'est pas suffisamment établie et que la prévention doit être abandonnée.
5. Vu le sort de la cause, les frais de justice resteront à la charge de l’Etat. Il n’y a pas lieu à octroi d’une indemnité en faveur de l’intimé, qui a procédé seul et n’en a pas demandée.
Par ces motifs, la Cour pénale décide
Vu les articles 10 et 428 CPP,
1. L’appel est rejeté.
2. Les frais de la cause sont laissés à la charge de l’Etat.
3. Il n’est pas alloué d’indemnité au sens de l’article 429 CPP.
4. Le présent jugement est notifié au ministère public, parquet général A (MP.2017.2795), à A.________ et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (POL.2017.358), à Boudry.
Neuchâtel, le 9 avril 2019
Art. 31 LCR
Maîtrise du véhicule
1 Le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence.
2 Toute personne qui n'a pas les capacités physiques et psychiques nécessaires pour conduire un véhicule parce qu'elle est sous l'influence de l'alcool, de stupéfiants, de médicaments ou pour d'autres raisons, est réputée incapable de conduire pendant cette période et doit s'en abstenir.1
2bis Le Conseil fédéral peut interdire la conduite sous l'influence de l'alcool:
a. aux personnes qui effectuent des transports routiers de voyageurs dans le domaine du transport soumis à une concession fédérale ou du transport international (art. 8, al. 2, de la loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs2 et art. 3, al. 1, de la LF du 20 mars 2009 sur les entreprises de transport par route3);
b. aux personnes qui transportent des personnes à titre professionnel, des marchandises au moyen de véhicules automobiles lourds ou des marchandises dangereuses;
c. aux moniteurs de conduite;
d. aux titulaires d'un permis d'élève conducteur;
e. aux personnes qui accompagnent un élève conducteur lors de courses d'apprentissage;
f. aux titulaires d'un permis de conduire à l'essai.4
2ter Le Conseil fédéral détermine le taux d'alcool dans l'haleine et dans le sang à partir desquels la conduite sous l'influence de l'alcool est avérée.5
3 Le conducteur doit veiller à n'être gêné ni par le chargement ni d'une autre manière.6 Les passagers sont tenus de ne pas le gêner ni le déranger.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2001, en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849; FF 1999 4106). 2 RS 745.1 3 RS 744.10 4 Introduit par le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2012 6291, 2013 4669; FF 2010 7703). 5 Introduit par le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2012 6291, 2013 4669; FF 2010 7703). 6 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 6 oct. 1989, en vigueur depuis le 1er fév. 1991 (RO 1991 71; FF 1986 III 197).
Art. 911LCR
Conduite malgré une incapacité et violation de l'interdiction de conduire sous l'influence de l'alcool
1 Est puni de l'amende quiconque:
a. conduit un véhicule automobile en état d'ébriété;
b. ne respecte pas l'interdiction de conduire sous l'influence de l'alcool;
c. conduit un véhicule sans moteur alors qu'il se trouve dans l'incapacité de conduire.
2 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
a. conduit un véhicule automobile en état d'ébriété et présente un taux d'alcool qualifié dans le sang ou dans l'haleine2;
b. conduit un véhicule automobile alors qu'il se trouve dans l'incapacité de conduire pour d'autres raisons.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2012 6291, 2013 4669; FF 2010 7703). 2 La disp. sur le taux d'alcool dans l'haleine est applicable dès l'entrée en vigueur de l'art. 55, al. 3, 3bis, 6 et 6bis selon le ch. I de la LF du 15 juin 2012 ainsi que de l'O du 15 juin 2012 de l'Ass. féd. concernant les taux limites d'alcool admis en matière de circulation routière.