Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 04.12.2019 [6B_1160/2019 et 6B_1171/2019]
A. Z.________SA (ci-après : Z.________) est une entreprise de génie civil spécialisée dans le forage d'excavations diverses, qui possède plus d'une dizaine de foreuses de différents types et marques et a depuis 2005 pour directeur X1________. A ce titre, elle s'est vu attribuer par V.________ les travaux de forage d'une centaine de trous d'ancrage d'un mur de soutènement sis rue [aaaa]. Engagé depuis le mois d'octobre 2001 par Z.________, X2________ a fonctionné comme conducteur de travaux sur ce chantier.
Le 26 février 2008 peu avant 10 heures, alors que plusieurs dizaines de trous d'ancrage avaient déjà été creusés avec la même foreuse, de marque Klemm et de type KR 904, un accident de travail s'est produit sur le chantier. A.________, qui œuvrait comme machiniste sur la foreuse, est monté sur l'engin en cours de forage pour manipuler un canal flexible contenant des tuyaux hydrauliques, lequel serait sorti de son logement. Au moment de redescendre, il a perdu l'équilibre et le bas de son pantalon s'est pris dans l'axe en rotation de la tige de forage, ce qui a eu pour effet de l'entraîner entre la tige et le bras (ou rail) de forage. En voulant porter secours à son collègue, B.________, premier aide-machiniste, a vu son bras gauche être saisi à son tour et arraché par l'axe en rotation. Le deuxième aide-machiniste, D.________, est parvenu à arrêter la machine quelques instants plus tard, en coupant le contact du moteur diesel. A.________ était mort.
Au terme d'une enquête préalable menée par le juge d'instruction, l'ouverture de l'action pénale a été ordonnée le 15 avril 2010 à l'encontre de X1________ et X2________, pour infraction aux articles 117 et 125 al. 2 CP, C.________, veuve de A.________, et B.________ s'étant portés plaignants contre eux. Après divers compléments d'instruction, les deux prévenus ont été renvoyés par acte d'accusation du 28 février 2012 devant le tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, le ministère public requérant 90 jours-amende à l'encontre de X1________ et 30 jours-amende à l'encontre de X2________, pour infraction aux articles 117, 125 et 230 al. 2 CP. La teneur de l’acte d’accusation était la suivante :
A. X1________
X1________ est prévenu d’homicide par négligence, de lésions corporelles graves et d’omission d’installation d’appareils protecteurs au sens des articles 117, 125 et 230 al. 2 CPS.
à V.________ et tout autre lieu
de juin 2005 jusqu’au 26 février 2008
a) agissant en qualité de directeur de l’entreprise Z.________SA, spécialisée dans les travaux de forages en génie civil
b) sachant qu’une machine Klemm 904 était dépourvue de système de protection, à savoir des câbles initialement installés en parallèle de la tige de forage, destinés à arrêter le système en cas de contacts avec eux
c) tolérant que cette machine soit utilisée en l’état sur des chantiers
d) cette machine étant notamment utilisée au début 2008 sur un chantier à la rue [aaaa] à V.________
e) le machiniste A.________ montant sur le bras de la machine en cours de travail vraisemblablement pour en contrôler le bon fonctionnement
f) redescendant ensuite en posant un pied sur le bras de la machine, à proximité de la tige de forage en rotation
g) la pantalon de A.________ étant alors happé par la tige et entraînant le corps de A.________ qui a lui-même été broyé entre la tige et le bras de la machine
h) l’aide machiniste B.________ faisant un geste du bras gauche pour tenter de retenir A.________ mais se voyant lui aussi entraîner (sic) par la machine
i) la machine étant finalement stoppée par le fait qu’un aide machiniste qui (sic) a coupé le contact
j) B.________ ayant perdu le bras gauche lors de cet accident alors que A.________ est mort sur le coup
au préjudice de B.________, plaignant et A.________, plaignant par sa veuve, C.________.
B. X2________
X2________ est prévenu d’homicide par négligence et de lésions corporelles graves au sens des articles 117 et 125 CPS
à V.________
le 28 février 2008
a) alors qu’il travaillait comme conducteur de travaux pour l’entreprise Z.________SA sur un chantier à la rue [aaaa] à V.________
b) tolérant que le machiniste A.________, qui manœuvrait une foreuse de type Klemm 904, monte sur le bras de la machine alors que celle-ci était en cours de travail vraisemblablement pour en contrôler le bon fonctionnement
c) ne pouvant ignorer que A.________ se livrait régulièrement à cet exercice particulièrement risqué
d) sachant que cette machine était dépourvue de câbles de sécurité courant le long de la tige de forage et devant normalement provoquer l’arrêt de la machine en cas de contact
e) A.________ redescendant ensuite en posant un pied sur le bras de la machine, à proximité de la tige de forage en rotation
f) Le pantalon de A.________ étant alors happé par la tige et entraînant le corps de A.________ qui a lui-même été broyé entre la tige et la bras de la machine
g) l’aide machiniste B.________ faisant un geste du bras gauche pour tenter de retenir A.________ mais se voyant lui aussi entraîner par la machine
h) la machine étant finalement stoppée par le fait qu’un aide machiniste en a coupé le contact
i) B.________ ayant perdu le bras gauche lors de cet accident alors que A.________ est mort sur le coup
au préjudice de B.________, plaignant et A.________, plaignant par sa veuve, C.________ ».
Lors d'une première audience tenue le 18 juin 2012, sur requête des plaignants, le tribunal de police a étendu la prévention aux articles 82 et 112 al. 4 LAA, 3 al. 2, 6 et 28 al. 4 OPA, ainsi que 6 LTr. Une nouvelle audience a eu lieu le 9 octobre 2012, au cours de laquelle les plaignants ont déposé des conclusions civiles partielles portant sur la condamnation solidaire de Z.________, X1________ et X2________ à payer une indemnité pour tort moral de 30'000 francs plus intérêts à C.________ et de 15'000 francs plus intérêts à B.________, le tout augmenté d'une juste indemnité de dépens au sens de l'article 433 CPP.
B. Par jugement du 20 mars 2013, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a acquitté X1________ et X2________ des préventions pour lesquelles ils avaient été renvoyés devant lui. Les frais de la cause ont été laissés à la charge de l'Etat et une indemnité au sens de l'article 429 CPP a été accordée aux deux prévenus, correspondant aux honoraires de leur mandataire à compter du 1er janvier 2011. En outre, les conclusions civiles déposées par les plaignants ont été rejetées et ceux-ci ont été invités à éventuellement en saisir le juge civil.
C. a) Le 15 avril 2013, C.________ et B.________ ont déposé une déclaration d'appel en concluant à l'annulation complète du jugement du 20 mars 2013, à la condamnation de X1________ et X2________ à une peine pour infractions aux articles 117, 125 CP, 82, 112 LAA, 3 al. 2, 6, 28 al. 4 OLAA (recte : OPA) et 6 LTr, tout en laissant le soin à la Cour de céans d'en fixer la quotité, et à la condamnation de X1________ et X2________ à leur payer les montants figurant dans leurs conclusions civiles du 15 juin 2012, assortis d'une juste indemnité au sens de l'article 433 CPP.
Le 15 avril 2013 également, le ministère public a déclaré former appel à l'encontre du jugement motivé du 20 mars 2013, qu'il attaque dans son ensemble, concluant plus précisément à la condamnation des deux prévenus au sens de l'acte d'accusation du 28 février 2012.
Le 16 mai 2013, X2________ et X1________ ont chacun déposé une déclaration d'appel joint, concluant à ce que l'indemnité au sens de l'article 429 CPP accordée par le premier juge tienne compte de l'activité déployée par leur mandataire avant le 1er janvier 2011 (date d'entrée en vigueur du CPP).
b) Par jugement du 10 décembre 2013, la Cour pénale a admis partiellement les appels de B.________, C.________ et du ministère public et les appels joints de X1________ et de X2________, au sens des considérants et annulé le jugement du 20 mars 2013, renvoyé la cause au tribunal de police pour complément d'instruction et nouveau jugement au sens des considérants, dit que les frais de la procédure d'appel seraient pris en charge par l'Etat et alloué une indemnité pour frais d'avocat ou de défense de 6'000 francs à B.________ et C.________ de première part, à X1________ de deuxième part et à X2________ de troisième part.
D. Les prévenus ont recouru au Tribunal fédéral contre le jugement du 10 décembre 2013. Le recours a été déclaré irrecevable par arrêt du 31 mars 2014.
E. Le ministère public a délivré le 26 juillet 2016 un mandat d’expertise, confié à E.________, ingénieur SIA, de l’École polytechnique fédérale de Lausanne, expert certifié par Swiss Experts. Celui-ci a rendu son rapport le 21 mars 2017, après une nouvelle audition, en tant que personne appelée à donner des renseignements, de D.________, l’aide machiniste qui avait assisté à l’accident et coupé le contact de la foreuse après celui-ci. Dans le délai imparti à cet effet selon l’article 188 CPP, les parties n’ont pas sollicité de complément ou de clarification de l’expertise.
Le 28 août 2017, le ministère public a renvoyé le dossier devant le tribunal de police, sans modification de l’acte d’accusation.
F. Le tribunal de police a entendu les prévenus à son audience du 26 février 2018 ; les intéressés ont déposé différents documents relatifs à leurs situations personnelles respectives ; aucune autre preuve n'a été demandée.
G. Dans son jugement du 30 novembre 2018, le tribunal de police rappelle en particulier que la Cour pénale a retenu, le 10 décembre 2013, que les prévenus n’avaient pas connaissance de la pratique de A.________ de monter sur la Klemm KR 904 en mode forage, que son décès n’était pas en lien de causalité avec la violation du devoir de prudence de X2________ tel que décrit dans l’acte d’accusation, que la même conclusion s’imposait s’agissant des lésions corporelles subies par B.________, qu’on ne voyait pas quelles mesures aurait pu prendre X1________ pour éviter le comportement de son employé de monter sur la machine en fonction, l’acte d’accusation ne reprochant au demeurant rien de tel au directeur de Z.________.
Sur le vu du complément d’instruction opéré ensuite du jugement du 10 décembre 2013, singulièrement de l’expertise ordonnée, le tribunal de police retient, en bref, que la foreuse Klemm KR 904 aurait dû être équipée de câbles de sécurité le jour du drame, que chacun des prévenus avait commencé à travailler chez Z.________ alors que la foreuse faisait déjà partie du parc de machines de l’entreprise, « vraisemblablement et de manière quasi certaine » sans les câbles de sécurité nécessaires, qu’à réception d’un courrier de la Suva du 27 (recte : 22) août 2007, les prévenus devaient savoir que la situation ne correspondait pas au « standard attendu », qu’il leur incombait alors de vérifier que les foreuses ne disposant pas de câbles de sécurité puissent en être équipées ou rééquipées et que « la position hiérarchique respective de chacun des prévenus dans l’entreprise les obligeait à devoir non seulement se pencher sur la question de l’existence de ces câbles, mais également à prendre les décisions nécessaires qui s’imposaient ». Le tribunal de police retient que, avec la présence de câbles de sécurité, « les conséquences de l’accident auraient été moins importantes, en termes d’atteinte à l’intégrité physique des deux victimes ». Enfin, le premier juge considère que le comportement adopté par A.________ « ne revêtait pas le même caractère exceptionnel suivant que l’on travaille directement avec lui sur le chantier ou que l’on soit occupé à d’autres tâches de supervision ou plus administratives », que les connaissances théoriques et pratiques des prévenus devaient leur permettre d’imaginer que, si « B.________ » (recte : A.________) montait sur la machine, il pouvait également le faire alors qu’elle était en mode forage. Autrement dit, le tribunal de police exclut une rupture du lien de causalité en raison du comportement de la victime.
Au moment de fixer les peines, le tribunal de police retient que les responsabilités sont partagées et qu’il convient de fixer des peines pécuniaires de même quotité, le montant du jour-amende étant déterminé suivant les situations financières de chacun. Les conditions du sursis sont réalisées.
Le tribunal de police considère que les conclusions civiles sont bien fondées dans leur principe, mais insuffisamment motivées et de montants différents. Les plaignants sont renvoyés à agir par la voie civile.
H. a) X1________ et X2________ forment appel du jugement du 30 novembre 2018, qu’ils attaquent dans son ensemble, en invoquant la fausse application du droit et la constatation incomplète ou erronée des faits. Ils reprochent au tribunal de police d’avoir fait abstraction de toute une série de faits établis par le dossier et d’avoir opéré à partir d’une fausse acception de la notion juridique de négligence.
Leurs déclarations d’appel respectives sont déjà brièvement motivées, de manière quasi-identique. Il en ressort en substance que le courrier du 22 août 2007 a été adressé à F.________, responsable de la sécurité au sein de Z.________, qu’il n’est pas établi que les appelants en aient eu connaissance avant l’accident, que lors de leurs arrivées respectives au sein de Z.________, les appelants ont trouvé un parc de machines dont ils ne connaissaient ni l’historique, ni les particularités, encore moins leurs différents dispositifs de sécurité, que, chez les concurrents de Z.________, la plupart des machines n’étaient pas munies d’un dispositif de sécurité par câbles, que le dossier ne permet pas d’affirmer que la Klemm KR 904 a été achetée avec un dispositif de sécurité par câbles, déjà monté voire livré séparément, que rien ne permet de retenir que les appelants savaient quelque chose à ce sujet, que la Klemm KR 904 avait été révisée en moyenne quatre à cinq fois par année par des entreprises spécialisées, dont le fournisseur qui n’a jamais formulé d’avertissement ou remarque à ce sujet, que la Suva a constaté, le 5 mars 2008, que toutes les machines du parc de Z.________ étaient conformes dans leurs dispositifs de sécurité, que, parmi celles-ci, sept n’avaient pas de dispositif de sécurité avec interrupteur d‘urgence à cordes situées de part et d’autre de la tige de forage, que les machines munies d’un système de sécurité par câbles sont les récentes, que la Klemm KR 904 est une ancienne foreuse, que le jugement attaqué place le seuil d’exigence – concernant la notion de négligence - à un niveau éloigné de toute réalité concrète, eu égard aux postes des appelants dans l’entreprise, au nombre de collaborateurs et à l’étendue du parc de machines.
I. a) A l’audience de ce jour, les prévenus ont été interrogés. Il sera revenu ci-après, dans la mesure utile, sur leurs déclarations, qui ont été verbalisées.
b) Dans sa plaidoirie, le mandataire de X1________ souligne à titre liminaire la longueur intolérable de la procédure.
Il fait par ailleurs valoir que les questions tranchées dans le jugement de la Cour pénale du 10 décembre 2013 n'ont pas à être revues à ce stade.
Selon l’appelant, les prévenus savaient certes que la foreuse Klemm KR 904 était dépourvue d’un système de sécurité à câbles, mais ignoraient qu’elle avait été initialement munie de ce système. Il est contesté qu’ils devaient connaître l’obligation d’installer un tel équipement sur la machine en question. L’accusation n’a pas indiqué ce que X1________ aurait dû faire et comment il aurait pu le savoir.
Le rapport de l’expert E.________ enseigne que la tige opère encore environ un tour et demi entre l’action sur le câble de sécurité et l’arrêt de la rotation. La Cour pénale avait considéré, dans le jugement du 10 décembre 2013, que si la tige ne devait pas s’arrêter net, il faudrait mettre en œuvre une expertise médico-technique afin de déterminer l’influence du ou des tours résiduels pour que des lésions fatales se produisent. L’appelant reproche au premier juge de n’avoir pas ordonné cette deuxième expertise, mais de s’être fondé, pour retenir le lien de causalité, sur une affirmation de l’expert E.________ – non qualifié sur le plan médico-technique – selon laquelle la probabilité de survie de la victime aurait été grande si la foreuse avait été équipée de fils de sécurité.
L’expert a répondu, en réponse à la question n°5, que le prévenu X1________ avait probablement eu connaissance du courrier de la Suva du 22 août 2007. L’appelant soutient que le tribunal de police ne pouvait pas se fonder sur cette affirmation pour tenir comme établi en fait que le directeur avait eu connaissance dudit courrier. Le contenu dudit courrier et le contexte dans lequel il a été rédigé ont de surcroît été mal interprétés : ce courrier faisait suite à une séance du 17 août 2007 entre l’expert de la Suva et F.________, ancien responsable de la sécurité chez Z.________, lors de laquelle il s’agissait d’expliquer les problèmes occasionnés par le déclenchement de la sécurité d’une foreuse munie de câbles et de voir comment y remédier par un maniement adapté ; la foreuse dont il était question n’était pas la Klemm KR 904 mais une Klemm 802 ; le système de sécurité à câbles équipant celle-ci n’avait nullement été démonté.
L’appelant fait valoir que les considérations de l’expert au regard des recommandations et normes applicables prêtent à confusion. Ainsi, la norme EN 791 « appareils de forage sécurité », qui a été reprise en Suisse dès le 12 août 1997, selon la loi fédérale sur la sécurité d’installations et d’appareils techniques (LSIT), n’est pas mentionnée dans les références normatives figurant dans le texte reproduit en pages 33 et 34 du rapport d’expertise, texte qui date au demeurant d’août 2012. Lorsqu’il se réfère à l’ordonnance sur la prévention des accidents (OPA), en page 35 du rapport d’expertise, l’expert a en tête le courrier de la Suva du 22 août 2007, en perdant toutefois de vue que celui-ci concerne une autre machine que la Klemm KR 904 utilisée sur le chantier [aaaa]. Par ailleurs, de nombreux spécialistes n’étaient pas au courant de l’existence de la norme européenne : l’expert, qui a dû faire des recherches, le témoin H.________, qui a d’abord déclaré que la Klemm KR 904 était en ordre, le témoin I.________, enfin la Suva. On ne sait pas ce qu’il en est de l’application de cette norme européenne pour des machines fabriquées avant 1997.
En définitive, selon l’appelant, il n’est pas établi que l’installation d’un système de sécurité à câbles sur la Klemm KR 904 était obligatoire. On ne peut pas lui reprocher de ne pas avoir fait réinstaller ce système de sécurité, dont on ignore par qui il a été cas échéant démonté, alors que les supports ont disparu, que des foreuses dépourvues de ce dispositif fonctionnaient simultanément sur des chantiers – de manière jugée conforme par la Suva – et que la norme de référence était « assez confidentielle ».
c) La défense de X2________ souligne, elle aussi, le poids de la durée de la procédure et la nécessité de maintenant y mettre un terme.
Rappelant que l’acte d’accusation n’a pas été modifié après le rapport d’expertise et que le premier chef de prévention reproché au conducteur de travaux a été examiné par la Cour pénale dans son jugement du 10 décembre 2013 et écarté, l’appelant soutient qu’il n’y a pas à y revenir.
Selon l’appelant, il reste à examiner maintenant s’il pouvait se rendre compte du danger représenté par l’absence de câbles de sécurité sur la Klemm KR 904 et faire en sorte que ces câbles soient installés ou réinstallés. Le tribunal de police a faussement répondu par l’affirmative. Le conducteur de travaux est en effet entré au service de l’entreprise Z.________ à la fin 2000. La Klemm KR 904 faisait partie du parc de machines depuis 1997. Elle a toujours été dépourvue de fils de sécurité. La Suva admet la conformité de certaines foreuses non munies du système de sécurité à câbles. D’après son contrat, X2________ n’a pas à s’occuper de la conformité des systèmes de sécurité des machines de chantier propriété de l’entreprise. Le courrier du 22 août 2007, auquel l’expert se réfère, concerne une autre machine que celle sur laquelle l’accident s’est produit. Le premier juge n’explique par ailleurs pas pourquoi il estime que les deux prévenus ont eu connaissance de cette lettre, qui était adressée à F.________. Rien dans le dossier ne permet de penser que les appelants en ont eu connaissance.
L’appelant reproche à l’accusation et au tribunal de police de n’avoir pas mis en œuvre la deuxième expertise, médico-technique, demandée par la Cour pénale en 2013 sur la question du rapport de causalité entre la négligence et le décès ou les lésions corporelles reprochés aux prévenus. L’expert E.________ n’était pas qualifié pour se prononcer à ce sujet. Le lien de causalité n’est pas établi.
d) Le représentant du ministère public fait d’abord valoir que la Cour pénale a, contrairement à ce que la défense a plaidé, le pouvoir de réexaminer les points qu’elle avait tranchés dans le jugement du 10 décembre 2013. Pour le procureur, il est ainsi insoutenable de retenir que le conducteur de travaux (le doute subsiste en ce qui concerne le directeur) ne connaissait pas l’habitude de la victime de monter sur la machine Klemm KR 904 (qui avait des problèmes de tuyaux hydrauliques) en mode forage, au vu des témoignages recueillis auprès de ses collègues.
L’instruction n’a pas permis d’établir l’état initial de la foreuse Klemm KR 904. A partir du courrier du 22 août 2007 (qui concernait une foreuse de même type), F.________ était informé du fait que cette machine devait être équipée de câbles de sécurité. Le représentant du ministère public juge invraisemblable que le prénommé n’en ait pas avisé son directeur, qui s’occupait de la sécurité.
D’après le procureur, le tribunal de police a retenu à bon droit qu’en laissant les ouvriers manipuler la foreuse Klemm KR 904 sans le système de sécurité à câbles, les prévenus se sont rendus coupables de négligence. Au-delà de la norme européenne mise en évidence dans l’expertise, il faut se référer selon lui à la directive MSST, chiffre 4. A cela s’ajoute le fait que les nouvelles machines achetées par Z.________ étaient équipées de câbles et que les câbles démontés ont été retrouvés dans un hangar de l'entreprise. De par leurs positions hiérarchiques et leurs formations respectives, les prévenus devaient, à réception du courrier du 22 août 2007, faire preuve de curiosité et se rendre compte que la Klemm KR 904 devait être munie d’un système de sécurité à câbles.
S’agissant du lien de causalité, il faut se référer au rapport de l’expert E.________. Selon l’accusation, en l’absence du corps et faute d’autopsie, une expertise médico-technique n’aurait pas présenté d’intérêt. La décision de mettre en œuvre une expertise appartient à l’autorité d’instruction. L’expert E.________ a dit que les conséquences de l’accident auraient été limitées avec un système de sécurité à câbles. Cela permet de retenir l’existence du lien de causalité.
e) Pour les plaignants, contrairement à ce que soutiennent le ministère public et la défense, le dossier ne laisse pas place au doute sur le fait qu’à l’origine la foreuse Klemm KR 904 devait être équipée de câbles. Au travers de tout le dossier, on constate que la présence de ces câbles a été une préoccupation majeure de Z.________. La séance du 17 août 2007 montre que l’entreprise avait la volonté de retirer les câbles de sécurité munissant ses foreuses. La lettre du 22 août 2007 n’aurait eu aucun sens sinon. Même s’il y était question d’une Klemm 802, ce courrier devait être un signal rendant attentifs la direction et l’ensemble des chefs de chantier que la foreuse fonctionnant sur le chantier [aaaa] devait être équipée d’un système de sécurité à câbles.
Les plaignants font valoir que le rapport d’expertise indique clairement que, depuis le 12 août 1997, l’installation d’un système de sécurité à câbles est nécessaire. L’article 82 LAA impose à l’employeur, pour prévenir les accidents professionnels, de prendre toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions données. Il n’y a pas besoin d’une directive européenne. Même s’ils avaient été optionnels, les câbles devaient munir la Klemm KR 904. Les prévenus devaient s’en rendre compte car, comme cela ressort des conclusions de l’expertise, il se produit bon nombre d’accidents par happement avec les foreuses, même sans qu’on monte sur leurs tiges.
Selon les plaignants, on sait que le prévenu X1________ a participé à la rencontre du 3 juillet 2007. Il y a eu une nouvelle séance le 17 août 2007, puis la lettre du 22 août 2007. On ne peut pas croire que ni le directeur, ni le conducteur des travaux n’ont eu connaissance de ce dernier courrier. La séance du 17 août 2007 faisait suite à des doléances des opérateurs. Il est invraisemblable que le conducteur des travaux n’ait pas été au courant de celles-ci : il est clair que, dans un premier temps, les ouvriers s’étaient adressés au chef de chantier. Il est également invraisemblable que F.________ n’ait pas rapporté à son directeur le contenu du courrier du 22 août 2007. Le prévenu X1________ devait savoir que les systèmes de sécurité ne pouvaient pas être enlevés.
De l’avis des plaignants, le dossier établit que la Klemm KR 904 était défectueuse et posait problème. Elle aurait dû être renvoyée à l’atelier selon les témoignages de B.________ et du témoin D.________. Il incombait au prévenu X2________ d’utiliser au mieux le matériel mis à sa disposition, selon son contrat de travail. En outre, un professionnel ne pouvait pas ne pas avoir remarqué la présence des deux points d’ancrage sur la Klemm KR 904, si l’on en croit le témoin G.________. D’ailleurs, les câbles de sécurité ont été retrouvés très rapidement après l’accident. On doit donc reprocher aux appelants un manque blâmable de diligence.
S’agissant du lien de causalité, les plaignants rappellent que la jurisprudence se contente d’un haut degré de vraisemblance. Selon eux, le lien de causalité doit être admis sur le vu de l’expertise E.________. La seconde expertise médico-technique était superflue. Les prévenus agissent de façon contraire à la bonne foi en se prévalant de son absence. Ils auraient eu tout loisir durant l’instruction ou lors des débats de demander des compléments à la première expertise ou une deuxième expertise. L’expert E.________, aux pages 38 et 41 de son rapport, a établi que la probabilité de survie de la victime aurait été très grande avec l’installation du système de sécurité à câbles. La Cour pénale peut forger son intime conviction sur cette base, conformément au système de la libre appréciation des preuves.
Pour les plaignants enfin, le comportement de A.________ ne peut pas être considéré comme interruptif du lien de causalité pour deux raisons : le machiniste grimpait sur la machine en mode forage parce qu’elle était défectueuse et la jurisprudence du Tribunal fédéral est très restrictive.
f) En réplique, l’appelant X1________ souligne notamment qu’il appartient à l’accusation d’apporter la preuve de la culpabilité. Si la défense avait requis la mise en œuvre de la seconde expertise demandée par la Cour pénale, c’est qu’elle aurait admis qu’il y avait négligence coupable, ce qu’elle conteste.
L’appelant X2________ confirme son argumentation, en insistant sur le fait qu’il faut se mettre dans la position des prévenus au moment des faits.
Les représentants du ministère public et des plaignants renoncent à répliquer.
C ONSIDERANT
1. Interjetés dans les formes et délai légaux (art. 398 et 399 CPP), les appels sont recevables. Des annonces d’appel n’étaient pas nécessaires, car le jugement motivé attaqué a été directement notifié par écrit.
2. Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
3. Contrairement à ce que soutient le ministère public, les points tranchés dans le jugement du 10 décembre 2013 n’ont pas à être revus à ce stade (ils ne faisaient pas l’objet d’un renvoi et le jugement attaqué ne les réexamine d’ailleurs pas) : la Cour pénale n’est pas l’autorité de recours contre ses propres décisions (cf. en ce sens, arrêt du TF du 18.03.2014 [6B_910/2014]). Ainsi, il est acquis que les prévenus se trouvaient chacun dans une position de garant vis-à-vis des plaignants (cons. 2b). Il est constant que le décès et la lésion corporelle grave sont consécutifs à l’accident du 26 février 2008 (cons. 3). Il est aussi acquis que les prévenus n’avaient pas connaissance de la pratique de A.________ de monter sur la Klemm KR 904 alors qu’elle se trouvait en mode forage et qu’on ne peut retenir que son décès serait en lien de causalité naturelle et adéquate avec la violation du devoir de prudence de X2________, qui aurait toléré selon l’acte d’accusation que A.________ monte sur le bras de la Klemm KR 904 alors que celle-ci était en cours de travail pour en contrôler le bon fonctionnement (cons.5). Il est encore acquis que les préventions relatives à la violation des articles 230 CP, 82, 112 LAA, 3 al. 2, 6, 28 al. 4 OLAA (recte : OPA) et 6 LTR ont été abandonnées (cons. 9). Enfin, les indemnités au sens de l’article 429 CPP auxquelles les prévenus pourront éventuellement prétendre en cas d’acquittement total ou partiel doivent couvrir l’entier de la procédure, y compris pour la période avant l’entrée en vigueur du CPP (cons. 10).
4. Les éléments constitutifs de l’homicide par négligence et des lésions corporelles graves par négligence sont rappelés dans le jugement du 10 décembre 2013 (cons. 2 et 7). Pour un rappel récent des conditions d’application de l’article 117 CP (valables mutatis mutandis pour l’article 125 CP), singulièrement des notions de négligence, de violation d’un devoir de prudence par le fait d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir, de lien de causalité naturelle et adéquate et de rupture de celui-ci, de même que des questions de faute concomitante et d’absence de compensation des fautes, on peut se référer à un arrêt du TF du 10.04.2019 [6B_244/2019).
5. Il est encore reproché aux deux prévenus d’avoir su que la foreuse Klemm KR 904 était dépourvue d’un système de sécurité (l’acte d’accusation précisant seulement pour le prévenu X1________ que ce système de sécurité équipait initialement la machine), soit de câbles courant parallèlement de part et d’autre de la tige de forage, destinés à arrêter le système en cas de contact avec eux, et, (l’acte d’accusation ne précise expressément cet élément que pour le prévenu X1________) d’avoir toléré que la machine soit néanmoins utilisée sur des chantiers, singulièrement celui de [aaaa] le jour de l’accident, malgré l’absence de ce dispositif de sécurité (ou, comme l’a dit le mandataire du prévenu X2________ à l’audience de ce jour, d’avoir dû se rendre compte du danger représenté par l’absence de câbles de sécurité sur la Klemm KR 904 et de n’avoir pas fait en sorte que ces câbles soient installés ou réinstallés sur cette machine).
L’acte d’accusation ne vise aucun manquement en relation avec un éventuel défaut d’entretien de la foreuse Klemm KR 940 provoquant des pannes régulières expliquant le déplacement de la victime sur le bras de forage en cours d’utilisation. Il n’y a dès lors pas lieu de revenir sur l’argumentation des plaignants fondée sur ce supposé défaut d’entretien, qui avait effectivement été évoqué durant l’instruction.
6. Concernant la présence des câbles de sécurité sur la machine Klemm KR 904, les éléments ressortant du dossier sont les suivants :
· le témoin H.________, technicien chez J.________, entreprise qui a livré la foreuse à Z.________, a expliqué le jour de l’accident que « lorsque nous l'avons livrée en 1997, cette machine était neuve. Sur chaque côté du bras de travail, il y a un câble qui permet l'arrêt de la machine en cas de problème, tel que celui qui s'est passé aujourd'hui. En fait, dès qu'il y a une tension conséquente ou que le câble vienne à casser, la machine s'arrête automatiquement. Aujourd'hui, lors du contrôle que j'ai effectué sur cette machine, j'ai remarqué que ces deux câbles de sécurité n'y étaient plus. J'ai constaté également que tous les supports qui permettent la mise en place des câbles et des contacteurs avaient aussi disparu. Selon moi, cela fait plusieurs années que tout ce matériel a été enlevé. Sur ces machines Klemm, les câbles de sécurité étaient régulièrement retirés pour permettre un meilleur rendement. En effet, lorsqu'un câble est touché, il faut retourner à l'arrière de la machine et la réamorcer. Ceci est une perte de temps pour les ouvriers du chantier. Je précise que depuis 1999, ces câbles de sécurité sont obligatoires sur ce genre de machine. Dès lors, sur les systèmes de sécurité actuels, il n'est plus possible de les retirer car cela bloque la machine. Selon la Suva, une entreprise qui a acquis un tel type de machine avant 1999, sauf erreur, a encore le droit de travailler avec cette machine non munie de câbles de sécurité jusqu'à ce qu'elle ne soit plus rentable et qu'elle décide de l'éliminer. Depuis 1999, la Suva demande que toutes les machines de ce type soient équipées de ces câbles. Étant donné que nous avons livré la machine à l'entreprise Z.________ avec des câbles de sécurité, ils n'auraient jamais dû les retirer ».
· Les câbles du système d’arrêt d’urgence montés sur les foreuses Klemm KR 904 sont visibles sur les photos des documents fournis par le fabricant (ces documents ne sont pas datés).
· Entendu juste ensuite, X2________ a déclaré qu'« en 2001, lorsque je suis entré dans l'entreprise, cette machine n'avait déjà plus de câbles de sécurité. A mon avis, même si cette machine était munie de câbles de sécurité, l'accident aurait également eu lieu. En effet, en montant ainsi sur le bras de travail, le pied peut facilement passer entre les câbles. A.________ n'aurait jamais dû monter sur la machine, encore moins en la laissant en marche. Il y a deux personnes qui sont également à sa disposition pour agir sur la machine ».
· Toujours le même jour, X1________ a déclaré que Z.________ possède la machine Klemm KR 904 depuis 1997, qu’il a été engagé par l'entreprise le 1er septembre 2004 et en a repris la direction en juin 2005, sans procéder à la révision des machines, qui ont été reprises dans leur état.
· Quelques jours après l'accident, X1________ a averti la police que les interrupteurs d'arrêt d'urgence à corde de la foreuse Klemm KR 904 avaient été retrouvés dans les locaux de Z.________.
· Entendu le 5 mars 2008 par la police, G.________, ingénieur de sécurité pour la Suva, a précisé le déroulement des contrôles de Z.________SA, en déclarant notamment que « cette entreprise a été auditée en date du 3 juillet 2007 par notre K.________ (sic), ingénieur de sécurité dans le secteur génie civil au sein de la Suva. A cette occasion, il a procédé au contrôle du concept MSST, Concept pour la sécurité et la protection de la santé au travail. K.________ a donc procédé à ce contrôle, sur la base de documents en en présence de X1________, le directeur et de F.________, préposé à la sécurité au travail de l'entreprise. Il leur a remis un formulaire Suva avec des mesures à prendre, ainsi qu'une formule de confirmation d'exécution qui aurait dû nous être retournée au terme du délai, soit au 31 décembre 2007. A ma connaissance, ce formulaire n'est pas parvenu en retour. Je vous remets une copie du dossier en ma possession. (…) Effectivement, nous faisons des contrôles sur les chantiers et dans les ateliers. Suite à une demande expresse de la maison Z.________, à l'effet de retirer les systèmes de sécurité, arrêt d'urgence à corde, pour leurs machines, je me suis rendu sur place avec K.________, le 17 août 2007 où nous avons eu l'occasion de voir une foreuse Klemm en action, ceci sur un chantier situé à [bbbb] à V.________, vers le dépôt de l'entreprise P.________. La direction de Z.________ arguait que ces cordes de sécurité gênaient passablement le travail des ouvriers chargés de mettre en place les tiges. Chaque fois que la sécurité était déclenchée, le moteur thermique était arrêté et dès lors, il y avait une certaine perte de temps pour réenclencher ce moteur thermique. Par lettre du 22 août 2007, j'ai personnellement répondu à l'entreprise que ces sécurités ne peuvent en aucun cas être supprimées ou déconnectées. Je vous remets également une copie de courrier »..
· La lettre précitée, du 22 août 2007, est adressée à « Z.________SA, à l’att. de F.________ ». On y lit que « vous nous avez évoqué les problèmes rencontrés par les opérateurs de la foreuse Klemm relatifs aux déclenchements intempestifs des interrupteurs d'arrêt d'urgence à corde disposés le long de la colonne de forage durant les changements de trains de tiges. Il s'avère que conformément au point 4 « Règles de sécurité » de la directive MSST, ces composants, implantés par le constructeur, ne peuvent en aucun cas être supprimés ou déconnectés par les utilisateurs ».
· Le point 4 du concept de sécurité MSST rappelle l’article 82 LAA, et les exigences respectives de l’entrepreneur et de l’employé. Selon le point 4.2 : « La sécurité au travail commence à l’achat de l’inventaire de l’entreprise. Par conséquent la direction met à disposition du personnel, l’équipement, des engins de travail et le matériel répondant aux exigences et aux directives en matière de sécurité. Le PERCO (personne de contact ; F.________) est systématiquement intégré au processus d’achat. En cas de doute sur la qualité d’un équipement de sécurité, le PERCO, en collaboration avec xxxx, fait appel au spécialiste concerné de la Suva (…) »..
· Réentendu le 12 mars 2009, X1________ a expliqué que « Je n’ai jamais vu cette machine, comme d’autres, équipée de fils. On ne s’est pas posé la question de savoir si cette machine avait été équipée à l’origine de câbles de sécurité. Je sais qu’il y en a sur les nouvelles machines puisque la dernière que j’ai achetée, dans ma fonction de directeur, a été livrée avec ce matériel, que nous avons laissé sur la machine (…) La dernière que nous avons achetée est exactement du même gabarit que la Klemm en question. D’ailleurs, c’est aussi une Klemm ».
· Le 2 juillet 2009, le témoin O.________, mécanicien à qui la foreuse Klemm KR 904 – et d’autres machines analogues de diverses marques – a été confiée pour entretien et réparation, a déclaré que les câbles avaient été visiblement démontés depuis longtemps, ou n’avaient pas été mis du tout. « Ce que je sais, c’est que les taraudages pour fixer les supports des contacteurs et câbles existaient sur la machine. Mais cela ne signifie pas forcément que la machine était munie d’usine de cet équipement (…) Même chez les concurrents de Z.________, lorsqu’on va réparer des machines, on voit que la plupart n’ont pas de câbles. Il faut aussi noter que, selon les travaux à faire, il est peut-être plus délicat de travailler avec la machine si les câbles sont montés » .
· Par courrier du 22 octobre 2009, le juge d’instruction a invité la Suva à lui dire s’il était exact que les installations de sécurité avec câbles n’étaient pas obligatoires avant 1999, et si la Suva tolérait pour ces anciennes machines l’utilisation sans ces câbles. Le 11 novembre 2009, la Suva a répondu que « la machine a été livrée originellement avec des interrupteurs d'arrêt d'urgence à corde situés de part et d'autre de la colonne de forage. La neutralisation de ce système de sécurité est apparentée à de la manipulation de système de protection (OPA art al. 4)(sic), ceci indépendamment de l'année de mise en circulation. En date du 17 août 2007, G.________ et K.________ se sont entretenus avec F.________ (Z.________SA) au sujet de ces interrupteurs d'arrêt d'urgence à corde. Lors de cet entretien, il a été rappelé que les dispositifs de sécurité prévus et implantés par le constructeur ne devaient en aucun cas être supprimés ou déconnectés par les utilisateurs. Cet entretien a fait l'objet d'un courrier de confirmation du 22 août 2007 et adressé à l'entreprise Z.________SA ».
· X2________, 2 juin 2010, a répondu qu’il avait constaté de gros problèmes dus à la présence de câbles pour les aides-machinistes, lorsqu’on travaille à l’horizontale comme sur le chantier [aaaa]. « Nous l’avions d’ailleurs fait constater à une personne de la Suva, sur un chantier dont je m’occupais, en 2009 ». Avant l’accident du 26 février 2008, il savait que des contacts, auxquels il n’avait pas participé, avaient été pris avec la Suva : « Oui, il en a été question lors de séances. Mais je n’ai pas suivi l’affaire ».
· I.________ est l’ancien directeur de Z.________. Selon lui, la Klemm KR 904 était la plus légère des foreuses que la société avait achetée. Entendu le 20 octobre 2010, il a d’abord exposé qu’il avait vu des machines avec des câbles de sécurité le long des tiges : « La Casagrande avait été livrée avec un câble de protection, qui correspondait à une norme européenne. Ce câble avait été démonté par le monteur de la Casagrande, parce que chaque fois qu’on le touchait, la machine s’arrêtait et on ne pouvait plus redémarrer la machine. On devait faire intervenir un électricien ». Interrogé sur le point de savoir si la Klemm KR 904 posait le même genre de problème, le témoin a répondu par la négative, précisant que la Klemm n’avait pas de câbles de sécurité, mais des boutons stops, etc. Informé qu’il était établi que la Klemm impliquée était munie des systèmes de fixation nécessaires et que les câbles et contacteurs de sécurité se trouvaient dans les dépôts de Z.________, il a répondu qu’il ne se souvenait pas du tout pourquoi les câbles avaient été démontés : « je crois que ce devait être parce que la machine avait été livrée pour un chantier sur Berne, et que les câbles ont été enlevés lors de la mise en route de la machine, je ne sais pas à la demande de qui, mais certainement pas à la mienne ».
· F.________, employé depuis plus de vingt ans chez Z.________, a donné, le 20 octobre 2010, plus de détails sur les problèmes rencontrés en raison de la présence de câbles de sécurité le long des tubes des foreuses. S’agissant de la Klemm KR 904, il a déclaré ce qui suit : « …je pense qu’elle a dû être livrée sur un chantier dans le canton de Berne. Je ne travaillais pas à cet endroit (…) honnêtement, je dirais que les câbles gênaient à l’époque, nous avions 4 ou 5 machines qui n’étaient pas équipées de ces câbles, lorsqu’on s’est rendu compte que les câbles posaient des contraintes supplémentaires, ils ont dû être démontés. Je précise que je n’étais pas certain qu’ils étaient en place à l’arrivée de la machine ». A la demande de l’un des avocats des parties, il a ajouté que la Klemm KR 904 concernée était dorénavant équipée des câbles et qu’elle était toujours autant utilisée.
· Les opérations d'entretien de la machine, confiée à des tiers dont le fournisseur, n'ont apparemment jamais été l'occasion d'une mise en garde des prévenus sur la nécessité d'équiper la foreuse de tels câbles.
· D’après le rapport de police du 22 mai 2008, toutes les machines de Z.________, à l’exception de la Klemm KR 904, étaient conformes aux exigences de sécurité de la Suva.
· Selon le prévenu X1________, Z.________ était propriétaire au moment de l’accident de onze foreuses, dont quatre équipées de câbles de sécurité, d’origine ou après réinstallation desdits câbles (pour 3 d’entre elles), les autres n’en ayant jamais eu.
· Selon le rapport d’expertise, la foreuse d’ancrage utilisée lors de l’accident entre dans la catégorie des petites à moyennes foreuses de type mobile. Elle était équipée à sa sortie d’usine en 1997 d’un système d’arrêt d’urgence à câbles, documenté dans le classeur contenant les données techniques relatives à dite machine. Selon rapport de police du 22 mai 2008, ce classeur a été obtenu auprès de la maison J.________ AG, importatrice de la marque allemande Klemm, qui a vendu en 1997 la foreuse en question à Z.________. La Klemm KR 904 a été commandée en mars 1997 avec un délai de livraison fin avril 1997.
· L’expert a répondu comme suit aux questions concernant les normes et directives de sécurité : les foreuses du type de celle utilisée lors de l’accident doivent être munies d’interrupteurs de sécurité à câbles dès le 22 mars 1997 pour l’Europe et dès le 12 août 1997 pour la Suisse ; la Klemm KR 904 livrée en 1997 était à l’origine équipée par le constructeur allemand d’arrêts d’urgence à câbles pour répondre à la norme EN 791 Appareils de forage-sécurité qui permet de répondre à la directive machine 89/392/CEE.
· Il n’y a pas de bouton d’arrêt d’urgence près de la tige de forage.
· A l’audience de ce jour, X1________ a confirmé qu’en 2008 Z.________ avait onze foreuses, dont sauf erreur quatre machines de marques Klemm, soit deux 803 D, une 904 et une nouvelle 802-2. Cette dernière était munie d’un système de sécurité à câbles (comme les deux Casagrande M9-1). Les trois quarts de ces machines n’étaient pas pourvues de système de sécurité à câbles. Les machines achetées à partir de 2005 sont toutes munies du système de sécurité à câbles ; la dernière foreuse achetée, il y a environ un an et demi, est pourvue d’un système de sécurité à cage.
· Toujours à l’audience de ce jour, X1________ a déclaré ce qui suit : « Le 3 juillet 2007, je me souviens qu'étaient présents F.________, l'ancien responsable de la sécurité chez Z.________, K.________ de la Suva et moi-même. L'audit a eu lieux dans nos bureaux. Il s'agissait d'une séance dans le but de préparer un concept de sécurité avec l'appui de la Suva. Lors de cette séance, nous n'avons pas discuté du tout de la foreuse Klemm 802-2 qu'on avait achetée je pense au printemps 2007 et qui était pourvue d'un système de sécurité à câble. Je n'étais pas présent à la séance du 17 août 2007 au cours de laquelle K.________ a pu observer avec F.________ la Klemm 802.2. J'explique que par l'intermédiaire du responsable de sécurité étaient remonté depuis la base des plaintes des personnes qui travaillaient avec les machines que le système de câbles montés sur les nouvelles machines compliquaient le travail. Nous n'avions pas abordé cette problématique avec K.________ le 3 juillet 2007. La séance de ce jour-là concernait uniquement le concept de sécurité. La séance du 17 août 2007 a eu lieu à l'initiative du responsable de sécurité. J'explique que la Klemm 802-2 est essentiellement le même type de machine, avec une synématique (recte : cinématique) différente. Je confirme que je n'ai eu connaissance de la lettre du 22 août 2007 qu'après le début de l'instruction (…). Je m’occupais de mettre en place les différents éléments liés au concept de sécurité dont mettre en place des séances d’information. Le courrier qui entrait chez Z.________ n’était pas systématiquement porté à ma connaissance, d’autant plus qu’à cette période-là j’étais en vacances. F.________ était la personne de contact avec la Suva pour les questions de sécurité (…). La présidente me relit la réponse que j'ai donnée le 12 mars 2009 lors de mon audition concernant les séances de juillet et août 2007. J'explique que par "on" ou "nous", je m'exprimais au nom de Z.________. Je confirme qu'il était question de la Klemm 802 et pas de la Klemm 904 dans cette réponse (…) . Effectivement, il y a eu des contrôles de la Suva sur les chantiers, avant et après l'accident. Il s'agissait de contrôles inopinés. Les représentants de la Suva contrôlent si tout est au point au niveau de la sécurité, notamment le port des casques, en fait les EPI (équipement personnel de sécurité). Ils vérifient l'ensemble de la problématique de la sécurité, comme par exemple une fouille ouverte etc. Je précise qu'avant l'accident, à aucun moment, il n'y a eu de la part de la Suva une remarque concernant la présence ou non d'un système de sécurité à câble sur les foreuses. J'ajoute que la Klemm 904 impliquée dans l'accident a été en tout cas une dizaine de fois en mains de l'importateur et vendeur pour des réparations et entretien et que jamais une remarque n'a été faite sur l'absence de système de sécurité à câble. Aujourd'hui, Z.________ dispose encore de foreuses qui ne sont pas équipées d'un système de sécurité à câbles. Ces machines sont utilisées. La Suva, qui fait des contrôles sur les chantiers le sait. Elle n'a pas formulé de remarques à ce sujet (…) Comme je l'ai déjà dit, avant l'accident litigieux, nous n'avions pas connaissance d'autres accidents du même genre. Le véritable danger avec ces foreuses concerne l'action des aide-machinistes qui changent les tiges de forage, ils peuvent se faire coincer la main. Normalement le machiniste est aux commandes durant ces opérations. C'est lui qui maîtrise le mouvement de la machine pendant l'opération. Le moteur de rotation tourne lentement pendant que l'opérateur effectue les opérations nécessaires au changement de tiges (…). Je précise qu'à ma connaissance, il n'y avait pas eu de visite inopinée de la Suva sur le chantier [aaaa] ».
· Quant à X2________, il a répondu ce qui suit à l’audience de ce jour : « J'ai entendu les déclarations de X1________ concernant les foreuses qui étaient à disposition de Z.________en 2008. Je n'ai pas de complément à apporter à ce sujet. Il y avait 3 machines pourvues de câbles. Je confirme que dans mes précédents emplois, j'avais été amené à utiliser des foreuses qui étaient dépourvues du système de câble de sécurité. Je n'avais jamais utilisé de foreuse pourvue de ce système. J'ai été engagé par Z.________ en 2000. À ce moment-là, Z.________ ne disposait pas de foreuses munies du système de sécurité à câbles. C'est en 2002, qu'une Casagrande M9-1 a été acquise, munie du système en question. Il n'y a pas eu de formation particulière pour utiliser cette foreuse. Les câbles de cette Casagrande constituaient certes un problème en plus pour changer les tiges, mais on faisait avec. La deuxième Casagrande, achetée en 2006, avait aussi ces câbles. Il y a eu ensuite la 802-2 qui a été achetée vers 2007, de mémoire (après relecture du pv, je précise que c'est la première foreuse munie d'un système de sécurité à câbles que j'ai été amené à utiliser). Les câbles installés sur la Klemm 802 ne posaient pas plus de problèmes que ceux sur les Casagrande. Les opérateurs se sont certainement plaints des complications liées au système de sécurité à câbles auprès de F.________, mais pas directement à moi, même si j'étais chef de chantier. Il est vrai que le chef de chantier a des responsabilité au niveau de la sécurité du chantier. Il s'agit de vérifier que les ouvriers ont bien leur EPI (équipement de protection individuel). Il faut aussi vérifier qu'il n'y ait pas de fosses ouvertes sans protection. Je n'étais pas impliqué dans le concept de sécurité qui était en train d'être mis en place par la direction et F.________. Je ne me souviens pas que lors des séances de chantier il ait été question des problèmes de sécurité par câbles. Les problèmes que les câbles posent aux opérateurs résident dans le fait que lorsque ceux-ci changent les tiges, ils doivent être attentifs à ne pas toucher les câbles – car cela arrête alors la machine – ce qui implique qu'ils doivent porter un peu plus à bout de bras les tiges. Ces tiges font de 40 à 50 kg environ. Je confirme que je n'ai pas assisté à la séance du 3 juillet 2007 avec la Suva. Je ne savais pas que cette séance avait lieu. Je n'étais pas non plus présent le 17 août 2007 lorsque le représentant de la Suva est venu sur un chantier pour observer la Klemm 802 (X1________ répond à la présidente que, pour l'avoir lu dans les dossiers, le chantier en question devait être à [bbbb]). Je ne travaillais pas sur le chantier [bbbb]. Je confirme que je n'étais pas au courant de la lettre du 22 août 2007».
7. Des éléments mentionnés ci-dessus, on retient que – et le fait n’a jamais été véritablement remis en question – les deux prévenus savaient en 2008 que la foreuse Klemm KR 904 impliquée dans l’accident était dépourvue d’un système de sécurité à câbles. Cela ne signifie pas encore qu’en tolérant son usage en l’état, ils contrevenaient aux règles de sécurité. En effet, comme cela a déjà été relevé dans le jugement du 10 décembre 2013, certains types de foreuses utilisées alors n’étaient pas munis d’un dispositif à câbles, sans que leur conformité ne pose problème du point de vue des règles de sécurité aux yeux de la Suva, et sans que l’on sache si c’est parce que leur exploitation étaient moins dangereuse en raison d’une conception technique différente ou parce qu’ils disposaient d’autres systèmes de sécurité jugés équivalents, ou encore étaient jugés trop anciens pour les équiper après coup de ce dispositif. Ces questions n’ont pas été résolues après le complément d’instruction ordonné.
L’expert répond en revanche clairement par l’affirmative à la question de savoir si la Klemm KR 904 litigieuse devait au moment des faits être munie du dispositif de sécurité à câbles pour respecter les exigences légales. Quelques remarques s’imposent à ce propos. En effet, la directive européenne EN 791 sur laquelle s’appuie l’expert est entrée en vigueur pour la Suisse le 12 août 1997. Or le dossier permet d’établir que la Klemm KR 904 a été commandée en mars 1997, avec un délai de livraison à fin avril 1997, donc avant l’entrée en vigueur de cette directive. La Suva n’a pas clairement répondu à la question, posée en octobre 2009 par le juge d’instruction, de savoir si la tolérance évoquée par le témoin H.________ existait. Dans le même ordre d’idées, on note que l’expert se réfère encore à un document postérieur à l’accident, datant de 2012, pour établir les exigences de sécurité. Cela étant, il est établi que la Klemm KR 904 était munie d’usine du dispositif de sécurité à câbles exigé sur le plan européen et que ce dispositif a été livré à Z.________, un doute demeurant sur le point de savoir si ce dispositif n’a pas été monté ou s’il a été démonté lors de la mise en service de la foreuse dans le canton de Berne. Si l’on suit l’avis de la Suva, la neutralisation d’un système de sécurité est apparentée à de la manipulation de système de protection, indépendamment de l’année de mise en circulation, prohibée par l’article 28 al. 4 OPA (dont la teneur n’a pas été modifiée de façon substantielle depuis 1983).
Dans la mesure où les prévenus n’étaient pas encore entrés au service de Z.________ en 1997, il faut établir si l’on peut leur reprocher de n’avoir pas su au moment de l’accident que la Klemm KR 904 devait être munie d’un système de sécurité à câbles, et, si oui, si l’on peut leur reprocher d’en avoir néanmoins toléré l’usage.
Dans son jugement du 10 décembre 2013, la Cour pénale a considéré qu’on ne pouvait déduire, comme le demandait l’accusation, de la seule présence sur la foreuse des platines filetées de fixation destinées à recevoir les supports des câbles de sécurité le fait que lesdits supports et câbles étaient obligatoires et que cette conséquence aurait dû s’imposer aux prévenus. Le tribunal de police, dans son jugement du 30 novembre 2018, suivant en cela l’expert, a jugé déterminant quant à la conscience d’une telle obligation le courrier de la Suva du 22 août 2007. Selon le premier juge, à réception de cette lettre, le directeur de Z.________, cas échéant son chef de chantier, devaient savoir que la situation ne correspondait pas au « standard » et qu’il leur incombait alors de vérifier que les machines qui ne disposaient pas de câbles de sécurité puissent en être équipées ou rééquipées.
Il n’est pas possible de partager cette manière de voir. Il importe d’abord de relever que ce courrier n’a pas trait à la foreuse Klemm KR 904, mais à une foreuse Klemm 802-2 achetée plus récemment (cela avait déjà été relevé dans le jugement de la Cour pénale du 10.12.2013, cons. 6b). S’agissant ensuite de la prise de connaissance dudit courrier, contestée par les appelants, la défense fait valoir à juste titre qu’il ne leur est pas adressé, mais à F.________. C’était logique car ce dernier avait participé aux séances des 3 juillet et 17 août 2007 et était désigné comme personne de contact dans le concept de sécurité; dans l’organigramme d’organisation de la sécurité, il avait au surplus le titre de conducteur des travaux avec la mention « hygiène et sécurité » (contrairement au conducteur de travaux X2________).
Dans la mesure où l’appelant X2________ n’avait pas participé à la séance du 3 juillet 2007, ni à la rencontre du 17 août 2007 entre le représentant de la Suva K.________ et le responsable de la sécurité F.________, il est possible que le courrier du 22 août 2007 n’ait pas été porté à sa connaissance. En tout cas, le dossier n’établit pas le contraire, et dans le doute, la version la plus favorable doit profiter à l’intéressé. Certes, le conducteur de travaux a admis, lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction le 2 juin 2010, qu’il était au courant que des contacts avaient été pris avec la Suva pour examiner les problèmes liés à la présence des câbles (contrairement à ce qu’il affirmé devant la Cour pénale à l’audience de ce jour) ; cela ne prouve pas encore que le contenu du courrier du 22 août 2007 aurait nécessairement été porté à sa connaissance avant l’accident du 26 février 2008.
L’appelant X1________ assumait quant à lui la direction de l’entreprise ; le concept formel d’organisation de la sécurité au travail, retravaillé entre juillet et novembre 2007, était pour l’essentiel son œuvre. Il admet qu’il a participé à la séance du 3 juillet 2007 destinée à la préparation du concept de sécurité avec la Suva. Il soutient toutefois que, lors de cette séance, le sujet des câbles de sécurité munissant une nouvelle foreuse Klemm 802-2, n’a pas été abordé. Le contraire ne ressort pas d’un courrier du 6 juillet 2007 de la Suva faisant suite à cette séance, où il n’est question que du contrôle du concept MSST du 3 juillet 2007, des recommandations et possibilités d’évaluation de celui-ci, sans allusion aucune à des problèmes spécifiques rencontrés avec le parc de machines. L’appelant X1________ nie avoir ensuite assisté à la séance du 17 août 2007, sans que le dossier ne contienne d’élément établissant le contraire, sachant également qu’on était alors en période de vacances. La taille de l’entreprise, le fait que le directeur était le responsable du concept MSST au sein de Z.________ et sa participation à la séance du 3 juillet 2007 rendent difficiles à croire qu’il n’ait pas été au courant des difficultés rencontrées avec les foreuses munies de système de sécurité à câbles, singulièrement de celles posées par la nouvelle foreuse Klemm 802-2 et que F.________ ne lui ait pas communiqué les informations ressortant du courrier du 22 août 2007. La question peut néanmoins rester ouverte en ce qui le concerne.
Même s’ils avaient eu connaissances des informations contenues dans le courrier du 22 août 2007, les appelants n’auraient pas pu en déduire que les injonctions de la Suva – selon lesquelles les composants des systèmes de sécurité implantés par le constructeur ne peuvent en aucun cas être supprimés ou déconnectés par les utilisateurs – avaient une conséquence pour d’autres machines que la Klemm 802-2 dont il avait été question lors de la visite du 17 août 2007. En effet, le parc de machines de Z.________ contenait depuis plusieurs années diverses foreuses de marques différentes (dont quatre Klemm selon les souvenirs des prévenus non contredits par le dossier) non équipées pour la majorité d’entre elles d’un dispositif de sécurité à câbles. Il est établi que le parc de machines répondait, juste après l’accident, aux exigences de sécurité, à part en ce qui concerne la Klemm KR 904. Cette foreuse avait été entretenue et réparée régulièrement par l’importateur, qui n’avait pas signalé l’absence du système de sécurité. Il est vrai que le directeur a déclaré que la nouvelle Klemm 802-2 était du même gabarit que la Klemm KR 904. Il a toutefois aussi précisé que la cinématique des deux engins était différente – ce qui devait avoir des conséquences sur le choix des systèmes de sécurité. Dans ces circonstances, le fait que cette nouvelle machine Klemm 802-2 soit équipée d’un dispositif de sécurité supplémentaire exigé par les normes légales (et inamovible selon le rappel de la Suva) ne devait pas les amener à s’inquiéter de la conformité d’un modèle plus ancien légèrement différent de même marque qu’ils avaient toujours connu dépourvu dudit système de sécurité. Il n’est au surplus pas établi que la documentation à disposition dans l’entreprise en 2007 ou 2008 permettait de déterminer sans doute possible la nécessité du dispositif de sécurité à câbles (le classeur bleu annexé au dossier a été fourni à la police par l’importateur). On ne peut enfin rien déduire du simple fait qu’on a retrouvé dans l’entreprise, quelques jours après l’accident, les interrupteurs d’urgence à cordes de la foreuse Klemm KR 904.
En définitive, il n’est pas établi que les appelants auraient fautivement violé leur devoir général de prudence en tolérant l’usage d’une foreuse Klemm KR 904 qui ne respectait pas les normes de sécurité en vigueur.
8. Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner les arguments de la défense relatifs à l’absence d’expertise médico-technique permettant d’établir à satisfaction de droit le lien de causalité naturelle et adéquate entre leur négligence, supposée retenue, et le décès ou la perte d’un bras des victimes. De même la question d’une éventuelle rupture du lien de causalité du fait du comportement de A.________ peut rester ouverte.
9. Il s’ensuit que les appelants doivent être acquittés.
10. Les appelants invitent la Cour pénale à rejeter les conclusions civiles, qui ont été admises sur le principe par le tribunal de police. Si, dans le cadre de la procédure pénale, on ne peut pas retenir de faute à leur encontre, il n’est cependant pas exclu qu’une instruction menée par un juge civil et orientée sur les critères du droit de la responsabilité civile, dont les exigences notamment en matière de causalité et de faute ne sont pas tout à fait les mêmes qu’en droit pénal, mette en lumière une part de responsabilité des appelants.
Les plaignants doivent être renvoyés à agir sur le plan civil.
11. a) Vu l’acquittement des prévenus, les frais de justice de première et seconde instance doivent rester à la charge de l’Etat. Celui-ci versera aux prévenus acquittés une indemnité pour leur frais de défense, selon l’article 429 CPP. Celle-ci comportera l’activité de leurs mandataires avant 2011.
b) L'indemnisation découlant des articles 429 al.1 let. a CPP suppose que tant le recours à un avocat que l'activité déployée par celui-ci sont justifiés (ATF 138 IV 197 cons. 2.3.4 ; ATF 142 IV 45 cons. 2.1). L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu; elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier (art. 429 al. 2 CPP). Le CPP ne donne aucune indication sur le montant horaire qui doit être retenu à titre d’indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let a CPP. Toutefois, la pratique des tribunaux neuchâtelois admet un tarif horaire de 270 francs, plus TVA. Le taux de la TVA était de 7.6% jusqu’au 31 décembre 2010 et de 8% jusqu’au 31 décembre 2017. Il est de 7.7 % depuis le 1er janvier 2018.
c) En relation avec l’activité effectuée jusqu’au premier jugement rendu par le tribunal de police, le 20 mars 2013, le mandataire de X1________ avait réclamé en 2013 31'963.10 francs, son mandat ayant commencé en avril 2008, alors que celui de X2________ demandait 14'067.25 dès le 23 avril 2010, début de son mandat (il ne contestait pas que la somme de 10'000 francs allouée ex aequo et bon par le tribunal de police pour l’activité dès le 1er janvier 2011 était suffisante, et réclamait 4'067.25 pour l’activité antérieure).
Même en tenant compte des durées respectives des mandats, et du fait que, nécessairement, les avocats consacrent un temps pas tout à fait équivalent à leurs mandats respectifs, on est frappé par la disproportion des prétentions jusqu’en 2013.
Les notes d’honoraires de Me M.________ se décomposent en diverses rubriques, soit conférences, étude de dossier, correspondances, téléphones. L’étude de dossier représente plus de 30 heures, ce qui paraît excessif (même si la durée de la procédure a nécessairement entraîné les mandataires à devoir se remettre dans le dossier entre deux pauses de procédure). Dans la rubrique correspondances, on note un projet de lettre en 2008 à la police qui ne semble pas avoir été expédié, dès 2009 de nombreuses correspondances qui ont pris 5 minutes et dont on peut penser pour certaines qu’il s’agit de simples écrits de transmission ou de mémos qui n’ont pas à être facturés séparément, deux courriels au juge d’instruction qui ne figurent pas au dossier officiel (16 et 26 janvier 2009) ; on s’étonne aussi des 45 minutes de recherches consacrées le 3 août 2010 à la portée du principe « in dubio pro duriore ». Enfin, le nombre de conversations téléphoniques avec son client, de durée de 5 minutes, paraît excessif et doit être réduit.
Dès 2014, Me M.________ demande encore 19'510.10 francs, pour des activités reparties dans les mêmes rubriques, soit au total 55'398.85 francs, frais, débours et TVA compris. L’activité liée au recours devant l’Autorité de recours en matière pénale (plus de 9 heures en 2014), retiré le 30 juin 2014, ne peut donner lieu à une indemnité au sens de l’article 429 CPP dans la présente procédure (l’ARMP a statué sur les frais et dépens et dit qu’il n’y avait pas lieu à allocation de dépens). En 2015 et 2016, on note une importante activité liée à la question de la prescription, qui pouvait certes se poser, mais pouvait être résolue en moins de 7 heures 30. La préparation de l’audience du 26 février 2018 (et non la comparution) représente en tout 14 heures, ce qui est excessif compte tenu de la connaissance préalable du dossier dont le mandataire disposait. Par ailleurs, les mêmes remarques générales s’appliquent en ce qui concerne les correspondances et appels téléphoniques pour cette seconde période.
Dès 2014, Me L.________ demande encore à titre d’honoraires 9'006.95 francs (23'074.20 – 14'067.25) à jusqu’à fin 2017, et 3'284.85 pour l’année 2018 (sans compter la comparution en audience et les « activités à venir »). En l’absence d’indications détaillées, il est impossible de se prononcer sur le bien-fondé des diverses rubriques d’honoraires réclamées par ce dernier mandataire, étant relevé que le taux horaire appliqué ne peut non plus être déterminé. Globalement, l’indemnité réclamée par Me L.________ de 3'803.30 francs par année (30'426.30 francs divisé par 8), frais débours et TVA comprise, ne paraît pas exagérée et peut néanmoins être admise.
On a vu que quelques rubriques des mémoires d’honoraires déposés par Me M.________ doivent être revues à la baisse. La défense des deux prévenus présentait des difficultés du même ordre. Des honoraires équivalents doivent leur être alloués. La même indemnité que celle reconnue pour la défense de X2________, augmentée de 7'606.60 francs pour tenir compte des deux années de plus du mandat de Me M.________, sera allouée à X1________. Cela donne un total de 38'032.90 francs pour la première instance.
d) Pour la seconde instance, les mandataires ont également déposé des mémoires d’honoraires. Le conseil de X1________ produit une facture de 4'257.20 francs pour 13 heures d’activité entre le 1er avril 2018 et le 31 décembre 2018. D’emblée doit être retranché un appel téléphonique de 50 minutes avec l'assureur. Si l’on peut admettre une conférence assez longue avec le client à réception du jugement motivé du tribunal de police, l’analyse dudit jugement (2 heures), la rédaction de la déclaration d’appel et la vérification des références de celle-ci (en tout 6 heures 30) sont excessives, compte tenu de la connaissance préalable du dossier par le mandataire et de l’argumentation limitée à des points de fait, sans difficultés particulières, qui devait déjà avoir été plaidée en première instance. Pour l’année 2019, le même mandataire fait état en particulier d’une nouvelle conférence d’1 heure 30 avec son client, de 21 heures d’étude de dossier pour la préparation de l’audience de ce jour, ce qui l’amène à une facture de 7'553.02 francs.
La note d’honoraires du mandataire de X2________ afférente à la période de « début 2018 » au 19 août 2019 s’élève à 8'804.45 francs « + activité à venir (audience du 20 août 2019, examen du jugement à venir, transmission et explications au client) ». Telle que la note est formulée, en l’absence de décompte précis d’activités et vu qu’elle couvre une part de procédure devant le tribunal de police, qui n’a naturellement pas à être indemnisée deux fois et a été comptée pour la première instance à raison de 3'884.85 (lettre c ci-dessus), il est difficile de se prononcer sur les activités exactes relevant de l’instance devant la juridiction d’appel, sans compter que le taux horaire appliqué est une fois encore indéterminable.
On observe que les deux avocats ont mis en commun certaines de leurs recherches, puisque les déclarations d’appel motivées sont quasi identiques. Les deux facturent une activité liée à la rédaction d’une déclaration d’appel, qui pour l’un paraît excessive, pour l’autre invérifiable.
Dans ces conditions, la Cour pénale allouera deux indemnités équivalentes aux mandataires, arrêtées ex aequo et bono à 8'000 francs, frais, débours et TVA compris pour l’activité qui paraît justifiée de leur part devant la juridiction d’appel.
Par ces motifs, la Cour pénale DECIDE
Vu les articles 10, 428, 429 et 436 CPP,
I. L’appel de X2________ est partiellement admis.
II. L.ppel de X1________ est partiellement admis.
III. Le jugement rendu le 30 novembre 2018 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :
1. Acquitte X2________.
2. Acquitte X1________.
3. Renvoie les plaignants à agir par la voie civile pour les conclusions civiles.
4. Alloue à X2________ pour ses frais de défense une indemnité de 30'426.30 francs, frais et TVA compris.
Alloue à X1________ pour ses frais de défense une indemnité 38'032.90 francs, frais et TVA compris.
IV. Les frais de la procédure d'appel sont laissés à la charge de l'Etat.
V. Une indemnité pour frais de défense de 8'000 francs, frais et TVA compris, est allouée à X2________ pour la seconde instance.
VI. Une indemnité pour frais de défense de 8'000 francs, frais et TVA compris est allouée à X1________ pour la seconde instance.
VII. Notifie le présent jugement à X2________, par Me L.________, à X1________, par Me M.________, à B.________ et C.________, par Me N.________, au ministère public, parquet régional de Neuchâtel (MPJI.2008.53-PNE-1) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2012.62).
Neuchâtel, le 20 août 2019
Art. 117 CP
Homicide par négligence
Celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Art. 125 CP
Lésions corporelles par négligence
1 Celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire1.
2 Si la lésion est grave le délinquant sera poursuivi d'office.
1 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 2 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.