Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 17.01.2018 [6B_249/2017]
A. Le 9 novembre 2004, la société en nom collectif A. & B. a été inscrite au registre du commerce avec pour but l’exploitation de l'établissement A. & B. à Z. Elle était composée de deux associés, A. et B.
Le 30 juin 2009, A. a déposé une plainte pénale, dans laquelle il expliquait en substance qu’il travaillait avec B. dans l'établissement. Cette dernière était titulaire de la patente et elle s’occupait de la gestion et de la comptabilité. Il lui appartenait de régler les factures inhérentes à l’exploitation de l’établissement. A. travaillait, quant à lui, comme cuisinier. Des problèmes de gestion étaient apparus dès l’été 2007, B. omettant de payer les factures liées à l’exploitation de l’entreprise et de donner des explications à son associé. Dans le même temps, elle s’absentait de plus en plus fréquemment et déléguait ses pouvoirs à C., qui avait été engagé comme serveur dès le mois de juin 2007. Le plaignant avait agi en dissolution de la société en nom collectif, par requête du 1er avril 2008. Dans le courant du 1er semestre 2008, il était apparu une différence de caisse injustifiée de 70'000 francs pour l’exercice 2007 et de 130'000 francs pour le 1er semestre 2008.
Par ordonnance de mesures provisoires du 3 avril 2008, rendue par le Tribunal civil de Neuchâtel, le droit de B. de représenter la société en nom collectif a été retiré. La prévenue a finalement quitté l’établissement le 30 juin 2008.
B. Après une instruction, le ministère public a renvoyé B. devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, l’acte d’accusation du 16 décembre 2014 reprochant à la prévenue les infractions suivantes :
1. des abus de confiance (art. 138 CP)
à Z.
de début 2006 jusqu’au 30 juin 2008
agissant dans le cadre de la gestion de l'établissement A.& B., société en nom collectif à Z.
1.1 alors qu’il était convenu avec son associé A. qu’elle emporte régulièrement les recettes de l’établissement et effectue les paiements de fournisseurs au moyen des sommes ainsi collectées
conservant toutefois ces recettes pour elle-même et en disposant pour ses besoins personnels
le montant total restant indéterminé mais s’élevant à plusieurs dizaines de milliers de francs
étant précisé que les factures impayées accumulées d’octobre 2007 à juin 2008 totalisaient plus de 96'946 francs
au préjudice de l'établissement A.& B.,
1.2 dans les mêmes circonstances, lieux et dates que ci-dessus
n’inscrivant qu’une partie des encaissements relatifs à la location de chambres d’hôtel
conservant pour elle-même les recettes non-inscrites, à savoir au moins 83'990 francs
au préjudice de l'établissement A.&B.
2. un faux témoignage (art. 307 CP)
à Neuchâtel
le 15 mars 2010
entendue au tribunal en qualité de témoin dans une procédure civile opposant C. à l'établissement A.& B.
affirmant qu’elle n’avait pas entretenu et n’entretenait pas de relation amoureuse avec C.
alors que le contraire ressort de son audition devant la police du 13 janvier 2010 dans le cadre d’une procédure pénale. »
C. Le tribunal de police a tenu une audience le 18 août 2015, au cours de laquelle il a entendu la prévenue, le plaignant ainsi que les plaidoiries des parties. Avec l’accord de ces dernières, il a annoncé qu’il rendrait son jugement par écrit ultérieurement, sans audience.
D. Dans son jugement du 1er décembre 2015, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a retenu en substance que la prévenue avait déclaré le 13 janvier 2010, alors qu’elle était entendue par la police, qu’elle connaissait C. d’avant et qu’ils étaient très bons amis, mais qu’ils n’étaient pas encore intimes. Par la suite elle avait également précisé « je suis encore assez proche. Nous ne sommes plus intimes mais restons bons amis ». Au moment où C. travaillait l'établissement A.&B. et où la prévenue contrôlait ses horaires, elle avait avec lui une relation qui allait au-delà de la simple amitié, ce qu’elle a contesté le 15 mars 2010 lors de son interrogatoire en qualité de témoin devant le tribunal des prud’hommes de Neuchâtel. Cet élément avait trait aux faits de la cause, puisque cette relation avait incité la prévenue à établir une attestation de complaisance pour permettre à C. de faire valoir des prétentions indues devant le tribunal des prud’hommes. L’infraction de faux témoignage était ainsi bien réalisée. La comptabilité de la société A. & B. n’était pas tenue avec une extrême rigueur. La prévenue disposait des recettes de l'établissement jusqu’à son départ le 30 juin 2008. Avec cet argent, elle était censée payer les factures. Elle les avait laissées en souffrance, gardant pour elle l’argent de la caisse qui lui était confié. Le plaignant avait dû s’acquitter de nombreuses factures en retard, pour un montant de 96'946 francs. De ce montant devaient être déduits le salaire de l’employé C. pour le mois de juin 2008, ainsi que les factures D., qui étaient payées au comptant, soit un total de 5'944.65 francs. Le montant du préjudice de la société s’élevait ainsi à 91'000 francs environ. S’agissant de la location des chambres d’hôtel, la prévenue avait gardé une partie de l’argent des nuitées à concurrence de 83'990 francs entre 2006 et 2008, se rendant également coupable d’abus de confiance au préjudice de la société. Il était apparu qu’il n’y avait pas de coïncidence entre les nuitées tipées et les nuitées effectives. Au moment de déterminer la peine, le tribunal a admis une violation du principe de célérité, ce qui a conduit à atténuer la peine. Il a également pris en considération la gravité des faits, la longue période sur laquelle ceux-ci s’étaient déroulés, l’absence de regrets de la prévenue et caractère complémentaire de la peine.
E. Dans sa déclaration d’appel motivée du 31 mars 2016, B. expose, en résumé, qu’elle n’a pas donné une fausse information sur la nature de ses relations avec C. Ses déclarations, selon lesquelles C. et elle-même étaient des amis intimes, ont été mal interprétées par la première juge. Selon l’appelante, il n’y avait pas forcément une connotation de relations charnelles lorsqu’elle parlait de son lien intime avec C. De plus, même s’ils ont entretenu à un moment ou à un autre des relations sexuelles, ils n’ont pas entretenu de relation amoureuse, ce qui était la seule question posée à l’appelante devant le tribunal des prud’hommes. Ensuite, l’appelante soutient n’avoir été informée à aucun moment du fait qu’elle était prévenue d’un abus de confiance pour les faits résumés sous chiffre 1.1. de l’acte d’accusation du 16 décembre 2014. Pour les deux volets des infractions contre le patrimoine retenues à son encontre par le jugement entrepris, l’appelante a été condamnée faute d’autre explication sur la situation financière délicate de la société A. & B. Il n’y a pourtant au dossier aucun élément de preuve, ni même d’indice sérieux allant dans ce sens. Le fait que les factures de la société n’ont plus pu être réglées comme elles l’étaient précédemment n’est pas la démonstration du fait que l’appelante a conservé de l’argent pour elle et s’est enrichie à concurrence du montant des factures ainsi impayées, comme l’a retenu l’autorité de première instance en violant la présomption d’innocence. La récapitulation des dettes effectuée par le plaignant, retenue comme base pour fixer le montant considéré comme détourné par l’appelante, est imprécise. Certaines factures ont ainsi été établies à une date très proche du départ de la société de l’appelante et n’étaient donc pas exigibles ou n’avaient même pas été reçues alors même que l’appelante n’œuvrait plus dans la société. Il faut également tenir compte dans le montant du préjudice du fait qu’une facture « E. » avait été partiellement payée en 2007, que le plaignant s’est fait rembourser une ristourne de 256.85 francs en mars 2008 sur son CCP personnel et qu’il prélevait des montants dans la caisse en omettant d’y mettre des justificatifs. Le non-paiement d’une partie des factures de la société peut aisément s’expliquer autrement que par des abus de confiance commis par l’appelante, ne serait-ce que par une baisse des affaires. S’agissant de la question des nuitées d’hôtel encaissées et non comptabilisées, les données statistiques figurant au dossier et le calcul du montant sur lequel auraient porté les abus de confiance appellent des questions et des remarques. C., confronté aux données statistiques, a déclaré à ce sujet que les chiffres qui lui étaient soumis lui semblaient exagérés. L’appelante a déclaré que le nombre de nuitées indiqué par la police était trop élevé. Les chiffres 2006, 2007 et du premier semestre 2008 des nuitées, tels que communiqués lors des auditions de C. et de l’appelante, sont ceux figurant dans les tableaux établis par le bureau comptable du plaignant. La différence d’une année à l’autre est d’une ampleur telle qu’elle suscite le doute sur la fiabilité des tableaux. Les chiffres ressortant des données statistiques doivent être pris avec des pincettes, des erreurs de saisie n’étant pas à exclure au niveau du complètement des bulletins et des données statistiques. De plus, le montant de la nuitée d’hôtel à 30 francs a été suggéré par le plaignant lui-même. Il n’y a donc aucune fiabilité au regard du montant pris en considération en relation avec les abus de confiance retenus à l’encontre de la plaignante. A suivre le jugement entrepris, l’appelante aurait détourné une somme de 175'000 francs en l’espace de 30 mois, soit une moyenne mensuelle de 6'000 francs. L’enquête n’a pas porté sur la situation financière et le train de vie de l’appelante durant la période incriminée. Les lacunes ainsi constatées dans l’instruction du dossier doivent constituer un élément jouant en faveur de l’appelante et conduire à son acquittement au bénéfice du doute sérieux qui subsiste dans cette affaire. Finalement si l’appelante est acquittée à l’issue de la procédure d’appel, les conclusions civiles allouées au plaignant devront être rejetées. Dans l’hypothèse d’une condamnation de l’appelante, il paraît indispensable de renvoyer le plaignant à agir par la voie civile, en raison de la multitude de problèmes à résoudre et de la quasi-absence de motivation à l’appui des conclusions civiles.
F. Dans ses observations du 25 avril 2016, le ministère public soutient que l’appelante a sciemment caché au tribunal des prud’hommes la proximité des liens qu’elle a entretenus avec C., tout au moins de manière temporaire, évitant de dire que tous deux avaient été intimes. Quel que soit le sens qu’il faut donner à la notion d’intimité, cet aspect avait nécessairement de l’importance pour déterminer le degré de crédibilité de l’appelante, alors entendue comme témoin. S’agissant des abus de confiance, l’appelante connaissait le contenu du dossier pour y avoir eu accès. Dès la procédure ouverte devant le tribunal, elle connaissait donc les éléments reprochés puisqu’ils étaient énoncés en détail dans l’acte d’accusation dont elle avait connaissance. Dès l’ouverture de l’instruction et lors de la première audition de la prévenue, il a été indiqué à l’appelante qu’elle était prévenue d’escroquerie, subsidiairement d’abus de confiance et ceci en rapport avec sa gestion de la société A. & B. Dès lors, les exigences de l’article 158 CPP étaient respectées.
G. Dans ses observations du 25 avril 2016, A. mentionne qu’il ressort de son procès-verbal d’audition devant la police que l’appelante a été informée - pour chaque élément de la plainte déposée - de l’accusation émise. L’appelante a été parfaitement informée des soupçons et des charges qui pesaient contre elle, au début de l’enquête préliminaire. Le ministère public n’avait pas à préciser une seconde fois cet aspect-là au moment de la première audition de l’appelante en qualité de prévenue. Cette dernière ne peut se plaindre de la violation de la présomption d’innocence alors qu’elle a elle-même, en sa qualité de responsable de l’administration et de la comptabilité, créé un tel flou qu’il était difficile pour le plaignant d’objectiver des éléments dont il ne vivait les effets que par l’intermédiaire des rappels et des poursuites. Il n’avait accès à aucune donnée administrative ou comptable. Aucune facture ne semblait en souffrance jusqu’à l’été 2007. Les prélèvements effectués par le plaignant dans la caisse restaient modérés au niveau de leurs montants et de leur régularité, ils étaient connus et servaient à de modestes achats pour le commerce. La prévenue a engagé C. en été 2007, ce qui n’aurait pas été possible s’il y avait, comme elle le prétend, une baisse importante de la clientèle et du chiffre d’affaires, à mesure que l’établissement public avait toujours fonctionné avec des extras. L’ensemble des factures prises en compte par la première juge concernent des livraisons et des prestations fournies jusqu’au 30 juin 2008 qui auraient dû être acquittées grâce aux recettes emmenées par l’appelante. Celle-ci a été incapable de produire la facture de TVA qu’elle considère comme la cause des retards pris dans le paiement des factures courantes. Les éléments fournis par la comptable du plaignant, qui a tenté de rétablir une comptabilité pour la TVA et les assurances sociales, ne permettent pas de retenir une baisse du chiffre d’affaires, comme tente de le prétendre l’appelante. Ces éléments constituent suffisamment d’indices qui permettent de retenir que l’appelante s’est rendue coupable d’abus de confiance. L’appelante a également reconnu qu’elle était seule à remplir les documents en rapport avec l’hébergement, à l’exclusion de C. et du plaignant. Le rapport de police a été établi sur la base des documents fournis par Tourisme neuchâtelois et non sur la base de ceux fournis par la comptable de A. Les chiffres des nuitées retenus se basent ainsi sur les documents remplis par l’appelante elle-même et signés par elle seule, qu’elle a reconnus d’ailleurs comme étant exacts. Elle a également admis un prix moyen de 30 francs. Ces éléments permettent de retenir un abus de confiance pour l’encaissement des hébergements, pour un montant de 83'990 francs. Le fait que l’appelante prétende que son train de vie n’a pas augmenté, puis qu’ensuite elle aurait présenté des dettes, ne suffit pas à exclure qu’elle ait détourné les sommes précitées.
H. Le 4 mai 2016, l’appelante a déposé une réplique, aux termes de laquelle elle mentionne qu’elle n’a jamais cherché à cacher au tribunal des prud’hommes sa proximité et sa relation d’amitié avec C. Elle n’a ainsi jamais cherché à dissimuler les liens l’unissant au prénommé, dans le but éventuel d’accroître la crédibilité de son témoignage.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.
2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
3. La présomption d’innocence, garantie par les articles 32 al. 1 Cst. féd., 10 CPP, 14 § 2 du Pacte ONU II et 6 § 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves (ATF 120 la 31 cons. 2c p. 36 et les références citées). Dans son premier sens, la maxime in dubio pro reo veut qu’il incombe à l’accusation d’établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu’il n’est pas coupable. La maxime est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l’accusé n’a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 cons. 2a ; ATF 120 la 31 cons. 2c). Dans son second sens, la maxime in dubio pro reo signifie que le juge pénal ne doit pas tenir pour établi un fait défavorable à l’accusé si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l’existence de ce fait. La maxime est violée lorsque le juge aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité du prévenu. Les doutes abstraits ou théoriques ne suffisent pas, dès lors qu’ils sont toujours possibles et qu’une certitude absolue ne peut être exigée. Il doit s’agir de doutes sérieux et irréductibles, à savoir de doutes qui s’imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 ; ATF 124 IV 86 ; cf également arrêt du TF du 12.06.2007 [1P.87/2007] et l’arrêt du TF du 26.08.2009 [6B_293/2009]). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (art. 10 al. 2 CPP). Tout moyen de preuve, même un indice, est susceptible d’emporter la conviction du juge. Autrement dit, en matière pénale, les juridictions d’instruction et de jugement ne sont pas liées comme elles le sont dans un système dit de « preuves légales », par une sorte de tarif de la valeur des différentes preuves, mais elles peuvent, selon leur intime conviction, décider si un fait doit être tenu pour établi. La force probante de chaque moyen de preuve doit être appréciée de cas en cas selon sa fiabilité. Si la vérité matérielle échappe, seule la libre et personnelle appréciation par le juge des indices réunis est déterminante (Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 2011, n. 547 ; ATF 115 IV 267).
4. a) L’appelante invoque une violation de la maxime accusatoire et de l’article 158 CPP.
Il faut relever, au préalable, que cette disposition était déjà en vigueur, au moment de la première audition en qualité de prévenue de l’appelante, le 30 mai 2013.
Selon l'article 158 al. 1 CPP, au début de la première audition, la police ou le ministère public informent le prévenu dans une langue qu'il comprend qu'une procédure préliminaire est ouverte contre lui et pour quelles infractions (let. a) ; qu'il peut refuser de déposer et de collaborer (let. b) ; qu'il a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d'office (let. c) ; qu'il peut demander l'assistance d'un traducteur ou d'un interprète.
Il convient ainsi de faire connaître au prévenu pour quelles infractions la procédure préliminaire a été ouverte contre lui. Cela recouvre en fait deux types d’informations, l’une de nature factuelle et l’autre de nature juridique. Selon le Message, « il y a lieu de reprocher au prévenu des faits décrits de manière aussi complète que possible et l’infraction qui découle de ces faits, mais non de porter, à ce stade, une appréciation juridique précise » (Verniory, CR-CPP, n. 13 ad art. 158). En ce qui concerne la description des faits, l’idée est de permettre au prévenu de comprendre l’objet de l’interrogatoire et de pouvoir prendre position en toute connaissance de cause. L’information devrait comprendre les éléments constitutifs principaux de l’infraction, tels que lieu et date (éventuellement approximatifs) de l’infraction et bref descriptif du mode opératoire (Verniory, op. cit., n. 14 ad art. 158). On peut admettre que les autorités puissent omettre de transmettre tous les détails de l’affaire, en raison notamment de l’envergure des faits par exemple dans les affaires économiques, dans lesquelles il ne serait tout simplement pas réaliste de vouloir lister tous les agissements reprochés, ou toutes les opérations litigieuses effectuées (Verniory, op. cit., n. 14 ad art. 158 et note de bas de page, p. 729).
Selon la jurisprudence, dès lors que le moment et le lieu des faits ont été précisément définis, dans le cadre de l’information au prévenu au début de la première audition sur les délits reprochés, celui-ci peut se défendre de manière appropriée et il n’y a dès lors pas de violation du droit de procédure (JdT 2015 IV p. 191, ATF 141 IV 20). L’affaire traitée par le Tribunal fédéral avait trait à des menaces. Cette jurisprudence s’applique a priori pour les affaires relativement simples où il paraît moins nécessaire de décrire précisément le mode opératoire des infractions.
En l’espèce, l’indication donnée par le procureur au début de la première audition, comme cela ressort du procès-verbal du 30 mai 2013, était probablement insuffisante s’agissant des infractions portant sur le détournement des recettes de l’hôtel-restaurant. En effet, l’information donnée à l’appelante par le procureur ne portait que sur la question des nuitées d’hôtel encaissées mais non comptabilisées. Le procureur qui a interrogé l’appelante sur les factures impayées dans le cadre de cette audition du 30 mai 2013 - n’entendait peut-être pas, à cette date, poursuivre l’appelante pour ce volet-là, ne disposant pas d’éléments suffisants à ce stade. Cela étant, il faut constater que le défaut d’information suffisante a, en tous les cas, été « guéri » par l’acte d’accusation qui contient pour sa part la description précise des infractions reprochées, en mentionnant le lieu, la date et un bref résumé du mode opératoire. Dès ce moment-là, l’appelante était parfaitement en mesure de se défendre de manière appropriée, en toute connaissance de cause, sur les infractions qui lui étaient reprochées.
5. a) L’article 307 CP réprime le témoin qui dépose faussement sur les faits de la cause. Une information est fausse si elle ne correspond pas à la vérité objective (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3ème éd., 2010, n. 32 ad art. 307), si le témoin affirme un fait ou en nie l’existence d’une manière contraire à la vérité, en particulier lorsque les événements ne se sont pas déroulés de la façon décrite ; la fausseté peut résider dans une omission : le témoin ne révèle pas un fait ou n’en révèle qu’une partie, donnant une vision tronquée de la réalité (Corboz, op. cit., n. 33 ad art. 307).
Sur le plan objectif, l’information fausse doit porter sur un fait de la cause, soit non pas seulement les faits extérieurement constatables, mais aussi ceux relevant du for intérieur, comme des sentiments, une volonté ou des intentions. Est en revanche exclue de cette définition une pure appréciation, une opinion personnelle, un jugement de valeur ou une supposition formulée par le témoin (Corboz, op. cit., n. 30 ss ad art. 307). Il n’est pas nécessaire que l’information fausse soit juridiquement pertinente pour l’issue du litige. Si l’information porte sur un fait qui n’était pas de nature à influencer la décision, cela ne supprime pas l’infraction, mais entraîne l’application de l’article 307 al. 3 CP (Corboz, op. cit. n. 44 ad art. 307).
Sur le plan subjectif, l’auteur doit avoir agi intentionnellement, le dol éventuel étant suffisant, avec la précision que l’intention doit porter sur tous les éléments objectifs de l’infraction. Il faut donc que l’auteur sache, ou du moins accepte l’éventualité qu’il intervient en justice comme témoin, et qu’il sache, ou du moins accepte que ce qu’il dit en cette qualité ne correspond pas à la vérité objective (arrêt du TF du 28.01.2005 [6S.425/2004] cons. 2.5).
b) L’appelante a exposé le 15 mars 2010, à l’audience du tribunal des prud’hommes, qu’elle n’avait pas entretenu, ni n’entretenait, de relation amoureuse avec C. Préalablement, le 13 janvier 2010, l’appelante avait déclaré devant la police, dans le cadre de la présente procédure pénale, qu’elle connaissait C. d’avant son engagement dans l’établissement A. & B., qu’ils étaient de très bons amis mais qu’ils n’étaient pas encore intimes. Elle avait également ajouté au cours de son audition devant la police « je suis encore assez proche. Nous ne sommes plus intimes mais restons bons amis ». La prévenue ne peut donc pas nier avoir eu une relation avec C. qui allait au-delà de la simple amitié. Cela est d’ailleurs confirmé par les déclarations de témoins entendus le 15 mars 2010 devant le tribunal des prud’hommes. Ainsi le témoin F. a déclaré à propos de C. que « B. m’a dit que c’était son copain ». Le témoin E. a déclaré : « B. m’avait laissé entendre qu’elle avait une relation très amicale avec C. ». Les explications données par l’appelante sur les notions d’ « intimité » et de «relation amoureuse» sont incohérentes et ne sont pas crédibles. L’appelante ne saurait ainsi, de bonne foi, soutenir que même si elle avait eu des relations sexuelles avec C., cela n’impliquait pas qu’elle ait entretenu avec lui une relation amoureuse. Peu importe finalement. L’appelante, en ne révélant pas le fait qu’elle était intime avec C. lors du procès civil, alors qu’elle était interrogée précisément sur la nature de ses relations avec lui, a cherché à donner une vision tronquée de la réalité, ce qui est constitutif de faux témoignage au sens de l’article 307 CP.
En outre, dans le cadre du procès civil, où le litige portait sur des heures supplémentaires, il n’était pas indifférent de déterminer la nature des rapports entre l’appelante et C. Les prétentions de ce dernier à l’encontre de l’intimé se basaient sur une attestation établie par l’appelante, dans laquelle elle déclarait que C. avait droit à 52 jours de congé jusqu’à la fin du mois de juin 2008. Les déclarations de l’appelante étaient donc de nature à avoir une influence sur l’issue de la procédure civile opposant C. à l’intimé.
6. a) Dans un autre moyen relatif à la contestation des faits et de sa culpabilité, l'appelante soutient que le tribunal de première instance a fondé sa conviction sur des éléments non pertinents pour retenir des abus de confiance à son encontre.
b) Celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, sera puni d’une peine privative de liberté de 5 ans ou plus ou d’une peine pécuniaire (art. 138 ch. 1 al. 2 CP).
Sur le plan objectif, cette infraction suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur doit en avoir la possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la disposition et ne peut se l'approprier (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 4 ad art. 138 CP; arrêt du TF du 04.07.2014 [6B_1043/2013] cons. 3.1.1). L'abus de confiance implique que l'auteur ait utilisé, sans droit, à son profit ou au profit d'un tiers, les valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'article 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données (ATF 129 IV 257 cons. 2.2.1 et les références citées; arrêt du TF [04.07.2014 [6B_1043/2013]] précité cons. 3.1.1). Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et, même si le texte légal ne le précise pas expressément, dans un dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel; tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 118 IV 32 cons. 2a; arrêt du TF 04.07.2014 [6B_1043/2013] précité cons. 3.1.1).
c) S’agissant en premier lieu des factures non payées, la première juge a acquis la conviction de la culpabilité de l’appelante sur la base d'un faisceau d'indices. Elle a ainsi retenu que le plaignant avait dû payer 94 factures pour un montant total de 96'946 francs. Ces factures auraient dû être payées par l’appelante qui détenait la caisse avec laquelle elle était censée payer les factures courantes de la société, comme elle l’avait fait depuis le début de l’exploitation en 2004. Entre janvier et juin 2008, le plaignant n’a plus pu prélever, comme il le faisait auparavant, un montant mensuel d’environ 3'000 francs pour assurer son salaire. La répartition des tâches entre les deux associés rendait le contrôle des comptes particulièrement difficile. L’instruction a permis d’établir que seule la plaignante procédait au paiement des factures de la société en nom collectif A. & B. Dans l’organisation de la société, il incombait à l’appelante de gérer la comptabilité et la partie administrative de l’exploitation, avec une comptable externe. L’appelante a admis qu’elle partait en fin de journée avec l’argent de la caisse pour payer les factures. L’intimé, pour sa part, ignorait le fonctionnement de la caisse jusqu’au départ de l’appelante. Vu les liens de confiance existant entre parties, l’intimé n’avait au demeurant aucune raison de s'immiscer dans les affaires de l’appelante. Cette dernière n’a jamais donné de réponse satisfaisante permettant d’expliquer pourquoi, alors que jusqu’à mi-2007 la caisse avait largement suffi à payer les factures et que les deux associés se payaient un salaire en plus, brusquement les factures sont restées en souffrance. Elle n’a finalement jamais fourni les informations et documents réclamés par l’intimé en mars 2008, se bornant à indiquer qu’elle avait reçu tardivement de la part de la comptable des factures de TVA. Elle n’a cependant jamais déposé lesdites factures, permettant selon elle d’attester ses dires.
L’appelante soutient que le non-paiement des factures s’explique par une baisse des affaires. Il est certain que l’appelante aurait dû se rendre compte d’une baisse des affaires, si cela s’était produit comme elle le soutient. Un tel manque de liquidités, lui imposant de ne pas payer les factures de l’établissement pour un montant de près de 100'000 francs en une année – soit depuis l’été 2007 jusqu’au 30 juin 2008 – devait manifestement la heurter. Un des seuls documents figurant au dossier donnant un aperçu de la situation financière de la société est le tableau récapitulatif des recettes pour les années 2006 à 2008. Celui-ci doit néanmoins être pris en considération avec circonspection, dans la mesure où il se base sur des recettes estimées. La comptable de l’établissement a précisé, s’agissant de ce document qu’elle a établi, que la perte d’hébergement pouvait être bien plus importante. Cela étant, il ne ressort pas de ce tableau une baisse des recettes si significative, entre l’été 2007 et la fin du mois de juin 2008, qu’elle permette d’expliquer le non-paiement des factures pour un tel montant. On peut également supposer que si l’appelante avait constaté une baisse des affaires ne lui permettant plus de faire face aux factures de l’établissement, elle n’aurait pas manqué de prendre des mesures afin de réduire les dépenses de la société (diminution des commandes, licenciement de l’employé C., etc.), ce qu’elle n’a pas fait. Il faut relever finalement les contradictions de l’appelante au sujet du non-paiement des factures. Elle a d’abord soutenu avoir accumulé un certain retard dans le paiement des factures, mais que, selon elle, les factures en suspens tant de la part des débiteurs que des créanciers s’équilibraient. Par la suite, elle a prétendu que les factures avaient toujours été payées dans leur intégralité. Dans son appel, l’appelante soutient finalement, dans ce qui semble une dernière pirouette, que le non-paiement des factures s’explique par une baisse des affaires. Ce n’est pas crédible.
L’appelante fait ensuite valoir que la récapitulation des dettes effectuées par le plaignant est imprécise. Certaines factures ont été établies à une date très proche du départ de la société de l’appelante, voire au-delà, et n’étaient donc pas exigibles au moment où elle a démissionné. Une facture prise en compte par le plaignant avait été partiellement payée. Ce dernier s’était fait rembourser une ristourne Feldschlösschen sur son compte personnel, ce qui n’a pas non plus été pris en considération.
Il est difficile de reconstituer l'intégralité du préjudice subi par la société A. & B., dans la mesure où, d’une part, toutes les opérations et le paiement des factures ne se faisaient pas par virement bancaire et où, d’autre part, on ne dispose pas du détail des soldes de caisse journaliers. Aucun des griefs de l’appelante ne justifie cependant de s'écarter des conclusions de la première juge. Ce sont les factures figurant au dossier, ainsi que les fiches statistiques des nuitées d’hôtel qui ont servi de base pour établir les montants détournés par la prévenue. Les pièces du dossier ont une valeur probante suffisante pour déterminer le montant du préjudice pénal. On ne voit au demeurant pas pourquoi le plaignant aurait gonflé le dommage, dont il est vraisemblable que la prévenue, vu sa situation précaire, aura bien de la peine à le rembourser un jour. Il ne fait ainsi aucun doute que, durant la période de début 2006 au 30 juin 2008, l’appelante aurait dû régler l’ensemble des factures de l’établissement précité au moyen de la caisse, comme cela était le cas les années précédentes. Elle a agi en violation du rapport de confiance qui l’unissait à l’intimé en gardant pour elle l’argent de la caisse, qui lui était confié. Il est ainsi clairement établi que durant la période précitée, l’appelante a prélevé au préjudice de l’établissement une importante somme d’argent correspondant aux factures impayées. Le montant des factures impayées s’élevait à 96'946 francs, duquel il faut soustraire 5'944.65 francs correspondant au salaire du mois de juin 2008 de C. et les factures payées au comptant durant cette période. On peut également soustraire le montant de 1'614 francs correspondant à une facture payée à double. Le montant des factures impayées s’élève ainsi à 89’386 francs. On peut tenir pour certain que l’appelante n’aurait pas manqué de produire les justificatifs de paiement des factures payées par le biais de la caisse s’ils avaient existé. Dans ces circonstances, la Cour tient pour établi que l’appelante s’est effectivement approprié le montant précité.
d) Concernant les nuitées des chambres d’hôtel encaissées mais non comptabilisées, il y a lieu d’admettre également que la prévenue s’est approprié les recettes non inscrites, soit au moins 83'990 francs. Il est établi que c’est l’appelante elle-même qui a rempli les fiches statistiques des nuitées d’hôtel destinées à Tourisme neuchâtelois et à l’Office fédéral de la statistique. La culpabilité de l’appelante ne se fonde pas sur les tableaux établis par le bureau comptable du plaignant mais au contraire sur la base de documents qu’elle a remplis seule et qu’elle a reconnus comme étant exacts. Quant à la question de savoir si l’on peut retenir un prix moyen de 30 francs par nuitées pour établir le préjudice, il y a lieu de relever que la prévenue a admis ce montant, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’en écarter. Dans la mesure où les montants ont été encaissés, mais non comptabilisés, force est d’admettre que l’appelante se les est appropriés. A cela s’ajoute que l’appelante n’a fourni aucune explication sur ces irrégularités, reconnaissant toutefois que c’était elle qui s’occupait de ces aspects administratifs. Au vu de ces éléments, la Cour tient pour établi que la prévenue s’est approprié le montant de 83'990 francs relatif aux nuitées d’hôtel.
e) L’appelante conteste le mobile retenu à l’appui de sa culpabilité. Elle soutient en particulier qu’aucun changement dans son train de vie n’a été constaté durant l’instruction.
Dans les faits, on ignore de ce qu’il est advenu de l’argent détourné. Le fait que la faillite personnelle de l’appelante ait été prononcée en 2010 peut néanmoins constituer un indice démontrant une certaine tendance de cette dernière à vivre au-dessus de ses moyens. En outre, il ressort des pièces du dossier que la situation financière de l’appelante était serrée et que cette dernière, mère divorcée, n’avait plus perçu de revenus durant trois mois en 2008. Il n’apparaît toutefois pas qu’elle ait sollicité des prestations de chômage ou de l’aide sociale durant cette période. La vie avec un jeune enfant impliquant des dépenses mensuelles incompressibles, on peut supposer qu’une partie de l’argent détourné lui a permis de faire face à ces dépenses. En outre, le jugement rendu par le tribunal des prud’hommes en juillet 2010 mentionnait que l’appelante exploitait une sandwicherie et employait C. La reprise d’un fonds de commerce implique un investissement de départ qui peut être relativement important. Au vu de sa situation financière précaire, on peut s’interroger sur la capacité de l’appelante à payer les frais d’acquisition d’un fonds de commerce. Là encore, on ne peut qu’envisager que l’appelante se soit servie d’une partie de l’argent détourné pour acquérir sa sandwicherie. Quoi qu’il en soit, les incertitudes quant au sort des montants détournés ne disculpent pas l’appelante.
7. La prévenue conteste le montant des dommages-intérêts mis à sa charge.
a) Il ressort de l'article 123 al. 1 CPP que dans la mesure du possible, la partie plaignante chiffre ses conclusions civiles dans sa déclaration, selon l'article 119 CPP, et les motive par écrit. Elle cite les moyens de preuves qu'elle entend communiquer.
Aux termes de l'article 126 CPP, le tribunal statue également sur les conclusions civiles présentées lorsqu’il rend un verdict de culpabilité à l’encontre du prévenu (al. 1 let. a). Il renvoie la partie plaignante à agir par la voie civile notamment lorsque la partie plaignante n’a pas chiffré ses conclusions de manière suffisamment précise ou ne les a pas suffisamment motivées (al. 2 let. b). Dans le cas où le jugement complet des conclusions civiles exigerait un travail disproportionné, le tribunal peut traiter celles-ci seulement dans leur principe et, pour le surplus, renvoyer la partie plaignante à agir par la voie civile (al. 3).
Il convient d'interpréter largement le terme « chiffrer » utilisé par le législateur à l'article 123 CPP. En vertu de la maxime de disposition, le lésé doit indiquer de façon précise au juge ce qu'il demande : cette exigence recouvre non seulement le chiffrage proprement dit (ainsi s'agissant de prétentions en dommages-intérêts [art. 43 CO], pour tort moral [art. 49 CO]), mais aussi la prise de conclusions individualisées s'il y a lieu. Le devoir de motiver impose principalement au demandeur à l'action civile d'exposer les faits sur lesquels se fondent ses conclusions, ces faits devant permettre d'établir la quotité du dommage et le lien de causalité avec l'infraction poursuivie (Jeandin/ Matz, in CR-CPP, n. 4 et 5 ad art. 123).
Selon les dispositions relatives à la société simple, applicables par renvoi de l'article 557 al.2 CO, les associés sont tenus de partager entre eux tout gain qui, par sa nature, doit revenir à la société (art. 532 CO). Sauf convention contraire, chaque associé a une part égale dans les bénéfices et dans les pertes, quelles que soient la nature et la valeur de son apport (art. 533 al.1 CO).
En fait et comme on l'a vu plus haut, le dommage subi par le plaignant est de 89’386 francs pour les factures impayées, soit 1'614 francs de moins que le chiffre auquel le tribunal de police s'était arrêté. Le dommage subi pour les nuitées d’hôtel encaissées mais non comptabilisées se monte à 83'990 francs, comme l’avait retenu la première juge. Les charges et les profits étant partagés entre les deux associés, c’est finalement un montant de 86'688 francs (89’386 francs + 83'990 francs/ 2) qui doit être octroyé au plaignant.
b) L’appelante conteste également être la débitrice du montant alloué à la partie plaignante, dans la mesure où, en sa qualité d’associée de la société en nom collectif, elle a investi une somme de 40'000 francs, tout comme son associé A., et que ce montant ne lui a jamais été remboursé.
Aux termes de l’article 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles. La compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer (art. 124 al. 1 CO). Les deux dettes sont alors réputées éteintes, jusqu'à concurrence du montant de la plus faible, depuis le moment où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO).
Pour que la compensation, mode d’extinction des créances, soit efficace, il faut que les créances de part et d’autre soient chiffrées (art. 124 al. 2 CO), exigibles et reconnues ou établies. Tel n’est pas le cas des prétentions de l’appelante. Au demeurant, l’article 125 ch. 1 CO exclut la compensation, contre la volonté du créancier, des créances ayant notamment pour objet la restitution ou la contre-valeur d’une chose soustraite sans droit (Jeandin, in : Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012, n. 4 et 5 ad art. 125 CO).
Par conséquent, l’appelante, qui a disposé sans droit de l’argent de la caisse qui lui était confié, ne peut compenser la créance de l’intimé en dommages-intérêts avec la créance en remboursement du montant de l’apport – versé lors de la constitution de la société – qu’elle aurait contre ce dernier.
8. L’appelante ne conteste expressément ni le genre, ni la quotité de la peine. Il y a cependant lieu de statuer d'office sur ces points, dans la mesure où elle a conclu à son acquittement.
Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
En l’espèce, l’appelante s’est rendue coupable d’abus de confiance. Elle a agi au préjudice de la société dont elle était associée, pour un montant très important avoisinant les 175'000 francs, qui représentait pour sa société un manco non négligeable. La présente procédure n’a pas empêché l’appelante de commettre de nouvelles infractions. Ses dénégations au cours de la procédure et jusqu’à l’audience d’appel dénotent une absence de prise de conscience.
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la peine privative de liberté de 11 mois et 20 jours avec sursis pendant deux ans prononcée par la première juge est adéquate et doit être confirmée.
9. Vu ce qui précède, l'appel doit être rejeté, sauf en ce qui concerne une très modeste rectification du montant alloué pour les conclusions civiles. L’appelante succombant dans ses conclusions, les frais de la procédure d’appel seront mis entièrement à sa charge (art. 428 al. 1 CPP). Elle ne peut dès lors prétendre à une indemnité (art. 429 al. 1 CPP). Il n’y a pas lieu de revenir sur les frais judiciaires de première instance (art. 428 al. 3 et 4 CPP a contrario). Le plaignant qui a déposé des observations peut prétendre à une indemnité fondée sur l’article 433, qui peut être fixée à 2'160 francs, selon le mémoire produit pour la procédure d’appel.
L’appelante a plaidé au bénéfice de l’assistance judiciaire en procédure d’appel (ce qui excluait de toute manière l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 429 CPP pour cette procédure). Son mandataire a produit un mémoire d’activité non chiffré pour cette procédure, à l’exception des frais pour 118.80 francs. L’activité alléguée s’élève à 19h45 et 45 minutes d’« activité à venir », soit au total 20h30 pour la procédure d’appel. S’agissant d’un dossier d’ampleur moyenne qui ne présente pas de difficultés particulières, cette activité paraît excessive. Vu sa connaissance du dossier de première instance, le nombre et l’ampleur des écritures (appel motivé de 19 pages, observations sur l’appel joint de 3 pages et absence d’audience d’appel), on admettra une activité globale de 12h consacrée à la procédure de deuxième instance. Au tarif horaire de 180 francs, cela conduit à une indemnité totale de 2'451.60 francs (frais par 118.80 francs et TVA par 172.80 francs compris). Cette indemnité sera entièrement remboursable par la prévenue, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
Par ces motifs, la Cour pénale decide
vu les articles 47, 138, 307 CP, 10, 135 al. 4, 428, 433 CPP,
I. L'appel est très partiellement admis.
II. Le jugement rendu le 1er décembre 2015 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est modifié, le dispositif étant désormais le suivant :
1. Reconnaît B. coupable d’abus de confiance commis à Z. de début 2006 au 30 juin 2008 et de faux témoignage commis à Neuchâtel le 15 mars 2010.
2. Condamne B. à 11 mois et 20 jours de peine privative de liberté avec sursis pendant 2 ans, peine totalement complémentaire à celle prononcée le 14 septembre 2010 par le Ministère public du canton de Neuchâtel.
3. Condamne B. à verser à A. 86'688 francs, avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2008.
4. Condamne B. à verser à A. 5'574.90 francs en paiement de ses frais de mandataire.
5. Condamne B. aux frais de justice, arrêtés à 3'755 francs.
III. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1’000 francs, sont mis à la charge de l'appelante.
IV. B. est condamnée à verser à A., pour la procédure d’appel, une indemnité de dépens de 2’160 francs, frais, débours et TVA inclus.
V. L'indemnité d'avocat d'office due à Me G. pour la défense des intérêts de B. en procédure d'appel est fixée à 2'451.60 francs, frais, débours et TVA inclus. Cette indemnité sera entièrement remboursable, aux conditions de l'article 135 al. 4 CPP.
VI. Le présent jugement est notifié à B., représentée par Me G., à A., par Me H., au ministère public, parquet régional, à Neuchâtel (MPJI.2009.133-PNE-1) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2014.628).
Neuchâtel, le 19 janvier 2017
Art. 138 CP
Abus de confiance
1. Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée,
celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées,
sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
L'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.
2. Si l'auteur a agi en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire1.
1 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.
Art. 307 CP
Faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice
Faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice
1 Celui qui, étant témoin, expert, traducteur ou interprète en justice, aura fait une déposition fausse sur les faits de la cause, fourni un constat ou un rapport faux, ou fait une traduction fausse sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2 Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins.1
3 La peine sera une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus2 si la fausse déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge.
1 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). 2 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787).
Art. 158 CPP
Informations à donner lors de la première audition
1 Au début de la première audition, la police ou le ministère public informent le prévenu dans une langue qu'il comprend:
a. qu'une procédure préliminaire est ouverte contre lui et pour quelles infractions;
b. qu'il peut refuser de déposer et de collaborer;
c. qu'il a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d'office;
d. qu'il peut demander l'assistance d'un traducteur ou d'un interprète.
2 Les auditions effectuées sans que ces informations aient été données ne sont pas exploitables.