Le 4 juin 2014, la société A. SA a adressé au procureur général une plainte pénale pour calomnie (art. 174 CP), voire diffamation (art. 173 CP) à l’encontre de B., X., la société C. et toute autre personne physique et/ou morale ayant participé à quelque titre que ce soit aux agissements décrits dans la plainte. La plaignante exposait en substance qu’un reportage télévisé diffusé depuis la France contenait diverses affirmations la mettant en cause directement et de manière fort préjudiciable, compte tenu de l’audience de l'émission concernée dans toutes les régions francophones, y compris en Suisse romande.
Le ministère public a ouvert une instruction pénale contre X. et B., le 27 avril 2015, pour infraction aux articles 173 CP (diffamation) et 174 CP (calomnie), leur reprochant d’avoir émis dans ce reportage certaines accusations, susceptibles d’être constitutives des infractions précitées, à l’encontre de la plaignante.
Le 10 mai 2016, le conseil de X. a informé le procureur qu’il contestait la compétence du ministère public pour connaître de l’affaire puisque, selon l’article 8 CP, un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l’auteur a agi (ou aurait dû agir) qu’au lieu où le résultat s’est produit, le for des agissements de son client (au demeurant contestés) se situant en l’occurrence au lieu de première diffusion du reportage incriminé, soit en France. Le conseil du prévenu X. sollicitait par conséquent qu’une ordonnance de non-entrée en matière soit rendue.
Par décision du 25 juillet 2016, le procureur a rejeté cette requête en considérant que le lieu où le résultat des agissements des prévenus s’était produit se situait en particulier en Suisse, siège de l’entreprise plaignante, l’émission télévisée diffusée, visible également sur internet, étant assez largement suivie en Suisse, ce que les prénommés ne pouvaient ignorer. (résumé)
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Il convient tout d’abord de relever que la requête du 10 mai 2016 du conseil du recourant au procureur en charge de l’affaire – telle qu’elle a été cotée au dossier – ne comporte que les pages une et quatre, sans les pages deux et trois, ce qui a apparemment échappé au ministère public. Le recourant fait grief au procureur d’avoir rejeté sa requête sans véritable motivation, "l’aridité" de la décision ne lui permettant pas de savoir sur quels faits elle se fonde ; il voit là une violation du droit d’être entendu et relève que le ministère public n’a pas examiné les moyens soulevés dans sa requête.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « le droit d’être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d’une décision qui touche sa situation juridique. Il comprend en particulier le droit pour la personne concernée de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il s’agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace » (arrêt du TF du 09.02.2016 [8C_176/2015] cons. 2.2 et les références citées). Cependant, « par exception, une violation du droit d’être entendu, pour autant qu’elle ne soit pas particulièrement grave, peut être réparée lorsque l’intéressé a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure. Par ailleurs, même si la violation du droit d’être entendu est grave, une réparation de ce vice procédural devant l’autorité de recours est également envisageable si le renvoi à l’autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L’allongement inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable » (arrêt du TF du 19.02.2015 [1B_24/2015] cons. 2.1 et les références citées).
En l’occurrence, l’Autorité de céans dispose d’un plein pouvoir d’examen en fait, en droit et même en opportunité (art. 393 CPP ; cf. notamment [ARMP 2015.75], cons. 5). Par ailleurs, le procureur s’est référé dans la décision attaquée à l’arrêt genevois (SJ 2005 I p.461) qui résume la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière et que le prévenu reprend – longuement – dans son mémoire de recours. Dès lors, s’il y a bien eu violation du droit d’être entendu – même si celle-ci découle d’une inadvertance du ministère public – un renvoi de la cause à l’autorité inférieure serait en l’espèce inutile, l’opinion du procureur étant arrêtée en dépit de l’argumentation du prévenu, comme cela ressort des observations du ministère public du 11 août 2016.
3. Le recourant soutient essentiellement que la décision entreprise viole les articles 3 et 8 CP.
Il découle de la jurisprudence du Tribunal fédéral que "[s]elon l’article 3 al. 1 CP, le Code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l’auteur a agi ou aurait dû agir qu’au lieu où le résultat s’est produit (art. 8 al. 1 CP). Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l’a faite qu’au lieu où, dans l’idée de l’auteur, le résultat devait se produire (art. 8 al. 2 CP). Le lieu où l’auteur a agi ou aurait dû agir est le lieu où il a réalisé l’un des éléments constitutifs de l’infraction. Il suffit qu’il réalise une partie – voire un seul – des actes constitutifs sur le territoire suisse ; le lieu où il décide de commettre l’infraction ou le lieu où il réalise les actes préparatoires (non punissables) ne sont toutefois pas pertinents. La notion de résultat a évolué au fil de la jurisprudence. A l’origine, le Tribunal fédéral a défini le résultat comme « le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable ». Il a ensuite admis que seul le résultat au sens technique, qui caractérise les délits matériels (Erfolgsdelikte), était propre à déterminer le lieu de commission d’une infraction. En matière d’escroquerie, le Tribunal fédéral a retenu que la notion de résultat englobait aussi le résultat recherché par l’auteur. Ainsi, il a jugé suffisant le fait que l’argent obtenu à l’étranger par le biais d’une escroquerie soit crédité sur un compte ouvert dans un établissement bancaire suisse ou le fait qu’un compte ouvert en Suisse appartenant à une société ayant son siège en Suisse ne soit pas, à la suite d’un abus de confiance, crédité des actifs convenus. Selon la jurisprudence, la nécessité de prévenir les conflits de compétence négatifs dans les rapports internationaux justifie d’admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l’absence de lien étroit avec la Suisse" (ATF 141 IV 336, cons. 1.1 et les références citées). Cet arrêt retient encore que «[s]uivant la doctrine, il convient de relativiser la portée de la classification typologique des infractions et d’admettre un rattachement territorial fondé sur le lieu de survenance du résultat également en matière de délits formels et de délits de mise en danger abstraite » (cons. 1.2 et les références citées).
4. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de résultat des infractions contre l’honneur a connu une évolution marquée par plusieurs étapes. Dans un arrêt 102 IV 35 (traduit au JT 1977 IV 2), concernant de prétendus propos attentatoires à l’honneur dans une revue (allemande) éditée et imprimée à l’étranger, mais également diffusée en Suisse, il a été retenu que la communication à des tiers d’un propos attentatoire à l’honneur constituait le « résultat » au sens de l’article 7 al.1 aCP. Les infractions commises par voie de presse n’étaient pas réputées commises uniquement au lieu où l’auteur avait agi (lieu d’édition ou d’impression) mais également au lieu où le résultat s’était produit, soit principalement là où la publication avait été lue ou était venue d’une autre manière à la connaissance de tiers (en l’occurrence en Suisse pour une publication éditée en Allemagne également diffusée dans notre pays, ce qui entraînait la compétence des autorités suisses). Le Tribunal fédéral est revenu sur cette jurisprudence dans un arrêt non publié du 24 septembre 1998, où étaient en cause des propos prétendument attentatoires à l’honneur tenus dans un journal (italien) édité et imprimé à l’étranger mais également diffusé en Suisse. En substance, la prise de connaissance des propos incriminés n’était pas un résultat extérieur dans le sens des délits matériels, mais la conséquence obligatoire de la communication des propos à des tiers, nécessaire pour que l’infraction soit consommée. L’arrêt auquel se réfère le recourant (ATF 125 IV 177, JT 2003 IV p.138) laissait ouverte le point de savoir s’il fallait s’en tenir complètement aux considérants de l’arrêt précité, la question étant en l’occurrence sans incidence. Plus précisément, retenait ce arrêt, « la diffamation (art. 173 CP) n’est consommée qu’à partir du moment où un tiers a pris connaissance des propos attentatoires à l’honneur. Le point de savoir si cette prise de connaissance doit être considérée comme un résultat au sens technique du délit matériel est controversé en doctrine, dans la mesure où les auteurs s’expriment sur le sujet ». En l’occurrence, le recourant avait adressé l’écrit volontairement, directement et individuellement à au moins deux membres personnellement d’une association en Suisse, qui en ont pris connaissance en Suisse, de sorte que cette prise de connaissance constituait un effet qui apparaissait être un point de rattachement suffisant pour admettre la compétence des autorités suisses et qui devait être qualifié de « résultat » au sens de l’article 7 al. 1 aCP – à la différence d’éventuels propos dans des journaux ou revues étrangers, ainsi que dans les masses médias étrangers en général (ATF 125 IV 177, JT 2003 IV 138, 3 a et b).
5. Dans l’arrêt de la Cour de cassation du Tribunal cantonal genevois du 26 novembre 2014 (SJ 2005 I p.461) – auquel le procureur et le recourant font référence – l’évolution précitée de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le rattachement territorial des infractions contre l’honneur est tout d’abord rappelée. La Cour indique ensuite qu’"[a]u-delà des controverses doctrinales quant à la nature de délit matériel ou formel des infractions contre l’honneur, il est nécessaire de disposer de critères adéquats permettant de déterminer dans quelle mesure la compétence des autorités pénales suisses doit être admise lorsque des propos diffamatoires ou calomnieux, bien que tenus à l’étranger, sont rendus accessibles en Suisse par des moyens de communication à portée universelle tels que les procédés de transmission par satellite ou par internet" (cons. 3.7). Selon la Cour, une telle compétence ne peut être admise "sur la base de la seule constatation que les propos litigieux seraient accessibles en Suisse par quiconque – via le satellite ou le réseau internet – , [car] cela reviendrait à instituer une sorte de « for ambulant », [voire de] « for universel » puisque de tels propos sont théoriquement accessibles partout dans le monde. Deviendraient alors punissables en Suisse des personnes ayant commis des infractions contre l’honneur (au sens des articles 173 ss CP) à l’étranger sans que [celles-ci] n’aient un lien quelconque avec la Suisse, ce qui pourrait être d’autant plus gênant si les propos en cause n’étaient pas considérés comme punissables par la loi du pays dans lequel les auteurs ont agi" (cons.3.7). Selon la Cour, il convient, de façon générale, d’appliquer le principe de l’ubiquité de manière restrictive, dès lors que les justiciables doivent avant tout se conformer aux lois du pays dans lequel ils séjournent et qu’ils ne connaissent pas nécessairement celles des autres Etats. Dès lors, pour retenir la compétence des autorités suisses à raison de propos attentatoires à l’honneur proférés à l’étranger, il ne faut pas se fonder sur le seul critère de leur accessibilité en Suisse par voie de satellite ou par internet, mais exiger en outre que le public suisse en général ou une catégorie de personnes se trouvant en Suisse fasse partie des destinataires prévisibles de l’auteur poursuivi. Il s’agit de la théorie de la prévisibilité qui doit trouver application à l’égard de l’auteur des propos qui ne sera punissable en Suisse que dans la mesure où il a agi en sachant qu’il serait lu (ou entendu) par le public suisse ou par une catégorie de personnes en faisant partie, tout en le voulant ; à cet égard, le caractère « ciblé » du public auquel s’adresse l’écrit diffamant sera déterminant, la cible devant présenter un élément du plan de l’auteur. La Cour relève encore qu’en revanche, le domicile en Suisse de la personne visée par les propos litigieux ne saurait fonder à lui seul la compétence des autorités suisses (cons.3.8).
6. Dans l’arrêt précité, la Cour de cassation genevoise s’est notamment appuyée sur l’avis doctrinal exprimé par Gilliéron (La diffusion de propos attentatoires à l’honneur sur internet in SJ 2001 II p.181 ss) selon lequel, en cas de propos diffamatoires diffusés sur un site web, il ne suffit pas en ce qui concerne le « lieu où le résultat s’est produit » que les informations litigieuses soit accessibles en Suisse – ce qui est le cas de quasiment tous les sites – pour que le résultat s’y produise au sens de l’article 7 al. 1 aCP. D’après cet auteur, il convient de tenir compte du contenu du site visé, en particulier de la langue dans laquelle les informations sont rédigées et, plus généralement, de tout indice permettant d’identifier le public auquel s’adresse le site concerné ; autrement dit, sera décisive la question de savoir si le public suisse fait partie des destinataires prévisibles. Gilliéron relève que cette opinion semble conciliable avec la jurisprudence du Tribunal fédéral, celui-ci ayant laissé entendre, dans l’arrêt précité (ATF 125 IV 177, JT 2003 IV p.138), qu’il n’y avait pas forcément de « résultat » au sens de l’article 7 al. 1 aCP en cas d’atteinte à l’honneur commise par voie de presse lorsque le journal est imprimé à l’étranger et distribué dans plusieurs pays dont la Suisse, mais ayant considéré l’élément subjectif comme réalisé dans le cas d’espèce puisque deux cent cinquante lettres diffamantes avaient été expédiées depuis l’étranger à des destinataires individuellement choisis dans toute l’Europe, deux personnes domiciliées en Suisse se trouvant parmi ces derniers.
Dupuis et consorts (Petit commentaire, Code pénal I, 2008, n. 13 ad art. 8 CP) relèvent, pour leur part que, "dans le contexte d’internet comme des mass-médias en général (presse écrite, radio, télévision par satellite), le problème que pose la reconnaissance d’une compétence fondée sur le lieu de survenance du résultat se rapporte au « for ambulant » ou « universel » [créé] potentiellement par cette approche". Selon ces auteurs, « pour éviter d’étendre à l’excès la compétence territoriale helvétique dans ce domaine, il est proposé de ne pas tenir compte uniquement de la simple accessibilité des contenus illicites depuis le territoire helvétique, mais de n’admettre un rattachement territorial que si l’auteur savait que lesdits contenus seraient portés à la connaissance de tiers en Suisse et le voulait ».
7. En l’espèce, D. est une chaîne cryptée, diffusée depuis la France, mais qui, de manière notoire, compte non seulement des centaines de milliers d’abonnés dans ce pays, mais aussi de nombreux abonnés en Suisse. Si le documentaire incriminé était sans doute destiné en priorité au public français, il a été réalisé dans une des trois langues officielles suisses et la plaignante, qui a son siège à dans le canton de Neuchâtel, est une entreprise suisse importante et connue de sorte qu’il était évident que ce reportage retiendrait l’attention du public suisse, d’autant plus que la chaîne précitée en a fait la promotion avec un certain sensationnalisme. Le public suisse faisait donc partie des destinataires prévisibles de ce documentaire, ce que les prévenus savaient et souhaitaient. Certes le contenu de ce reportage, potentiellement attentatoire à l’honneur de la plaignante, n’a pas été porté à la connaissance d’individus personnellement sélectionnés comme dans l’arrêt précité du Tribunal fédéral (ATF 125 IV 177, JT 2003 IV, p.138), mais s’il était susceptible d’atteindre des destinataires bien plus nombreux que quelques particuliers contactés par lettres – et donc d’être potentiellement bien plus dommageable pour la plaignante –, il visait clairement un cercle déterminé de personnes, à savoir le public suisse francophone. La compétence du ministère public neuchâtelois et l’applicabilité du droit suisse doivent ainsi être admises en l’occurrence, au vu de la jurisprudence et de la doctrine précitées. C’est à tort que le recourant soutient que le procureur en charge du dossier a violé les articles 3 et 8 CP.
8. Le recourant se prévaut aussi de la violation des dispositions protégeant la mission d’information des médias et des journalistes, en soutenant qu’admettre un for en Suisse dans le cas d’espèce reviendrait à établir un for universel et à imposer à tout journaliste l’obligation de connaître les particularités du droit pénal de chaque pays où son article ou son reportage pourraient être diffusés, voir repris, notamment par internet ou par les réseaux sociaux. Ce grief n’est pas fondé. On ne saurait en effet comparer le cas d’espèce à celui où un tiers, se prétendant lésé, aurait eu connaissance, en quelque sorte par hasard, d’un reportage ou d’un article en surfant sur internet. En l’occurrence les prévenus savaient que leur documentaire serait diffusé en Suisse et retiendrait l’attention, à tout le moins du public francophone, de ce pays.
9. On ne saurait davantage suivre le recourant lorsqu’il prétend que la décision attaquée serait inopportune. Contrairement à ce qu’il prétend, admettre l’existence d’un for helvétique en l’espèce ne constitue pas un précédent susceptible de submerger la justice suisse, ni de porter atteinte à la mission d’information de la presse. Comme d’ores et déjà souligné, les critères de rattachement de la présente affaire avec la Suisse sont suffisants pour reconnaître un for helvétique, sans qu’il s’agisse d’admettre le for ambulant ou universel prohibés par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
10. Mal fondé, le recours doit être rejeté, les frais judiciaires étant laissant à la charge du recourant. Il n’y a pas lieu à allouer à la plaignante d’indemnité de dépens, celle-ci n’ayant déposé que de très brèves observations et n’en ayant pas réclamé.
Par ces motifs, L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais judicaires à 500 francs et les met à la charge du recourant.
3. N’alloue pas de dépens.
4. Notifie le présenta arrêt à X., par Me E.; au ministère public, parquet régional de Neuchâtel, Tunnels 2 (MP.2014.2796) et à la société A. SA, par Me F.
Neuchâtel, le 24 octobre 2016
Art. 3 CP
Conditions de lieu
Crimes ou délits commis en Suisse
1 Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse.
2 Si, en raison d'un tel acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il y a subi la totalité ou une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute la peine subie sur la peine à prononcer.
3 Sous réserve d'une violation grave des principes fondamentaux du droit constitutionnel et de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (CEDH)1, l'auteur poursuivi à l'étranger à la requête de l'autorité suisse ne peut plus être poursuivi en Suisse pour le même acte:
a. s'il a été acquitté à l'étranger par un jugement définitif;
b. s'il a subi la sanction prononcée contre lui à l'étranger, que celle-ci lui a été remise ou qu'elle est prescrite.
4 Si l'auteur poursuivi à l'étranger à la requête de l'autorité suisse n'a pas subi la peine prononcée contre lui, il l'exécute en Suisse; s'il n'en a subi qu'une partie à l'étranger, il exécute le reste en Suisse. Le juge décide s'il doit exécuter ou poursuivre en Suisse la mesure qui n'a pas été subie à l'étranger ou qui ne l'a été que partiellement.
1 RS 0.101
Art. 8 CP
Lieu de commission de l'acte
1 Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit.
2 Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire.