Réf. : CCC.2010.190/vc
A. La société X. Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit suisse avec siège à [...]. Le 19 octobre 2010, l'office du registre du commerce a informé le Tribunal civil du district de Neuchâtel que cette société ne remplissait plus les conditions des articles 727s CO, dans la mesure où elle n'avait pas d'organe de révision inscrit et où elle n'avait pas requis l'inscription d'une renonciation au contrôle restreint. Se trouvaient joints à ce courrier ceux adressés les 23 juillet et 21 septembre 2010 à la société X. Sàrl ainsi qu'un extrait du registre du commerce.
Par courrier recommandé du 21 octobre 2010, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a informé la société qu'il envisageait de prononcer sa dissolution et d'ordonner sa liquidation selon les règles applicables à la faillite, en se fondant sur l'article 731b al. 1er ch. 3 CO. Un délai de 20 jours était fixé à la société X. Sàrl, avec l'avertissement que sans nouvelles dans ce délai, il prononcerait la dissolution de la société.
Le 17 novembre 2010, une audience a été appointée au 8 décembre 2010, avec convocation par pli recommandé. Personne n'a comparu au nom de la société. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a alors prononcé la dissolution de la société X. Sàrl et sa liquidation selon les règles de la faillite, en chargeant l'office des faillites de procéder à sa liquidation. Rappelant les faits précités, le premier juge observait "que les circonstances permettent de penser que la société est désormais dépourvue d'activités de sorte qu'il convient d'en ordonner la dissolution et la liquidation selon les dispositions applicables à la faillite, conformément à l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO".
B. La société X. Sàrl recourt contre cette ordonnance le 27 décembre 2010 auprès de la Cour de cassation civile et dépose par précaution un recours identique auprès de la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal. En bref, la recourante fait valoir que, par acte instrumenté le 24 décembre 2010 par Me S., notaire bernois, l'assemblée des associés de la société X. Sàrl a décidé d'adapter ses statuts au nouveau droit en matière d'organe de révision – en constatant "que les exigences requises en matière de contrôle ordinaire au sens de l'article 727 CO n'étaient pas remplies" (par quoi il faut comprendre que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas données) et en renonçant au contrôle restreint en application de l'art. 727a al. 2 CO - et que la situation de la recourante est ainsi pleinement régularisée. Elle voit dans ces circonstances des "pseudo nova", recevables dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 174 LP, et commandant l'annulation du jugement. Au surplus, ajoute la recourante, sa situation financière est saine et l'Office des faillites, qui s'est rendu dans ses locaux suite à la communication du jugement, a pu s'assurer notamment que les charges courantes étaient ponctuellement réglées.
C. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations.
D. Le recours déposé devant la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal a été transmis à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence, par ordonnance du 30 décembre 2010. Déjà saisie directement, la Cour de céans ne statuera bien sûr qu'une fois.
E. Par ordonnance du 18 janvier 2011 la suspension de l'exécution de la décision attaquée a été ordonnée.
CONSIDERANT
en droit
1. Selon l'article 405 al. 1 du code de procédure civile suisse, entré en vigueur au 1er janvier 2011, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. Le présent recours est donc de la compétence de la Cour de cassation civile (laquelle subsiste à cette fin, selon l'article 85 OJN) et il est soumis au code de procédure civile neuchâtelois.
2. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
3. Selon l'article 731b CO, applicable par renvoi de l'article 819 CO, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ses organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, al.1, ch.3 CO). Il ne s'agit pas à proprement parler d'un jugement de faillite, mais d'un mode de liquidation officielle de la société suivant par analogie les articles 221ss LP. Une telle décision, prise par le tribunal de district selon la procédure sommaire, est susceptible d'un recours en cassation selon l'ancien CPCN. Saisie, la Cour de cassation examine le recours sous l'angle du respect des conditions d'application de l'article 731b CO et non pas sous celui des conditions d'annulation de la faillite de l'article 174 LP (CCC du 28 octobre 2010 dans la cause CCC.2010.147 et références citées).
4. L'article 731b CO, dans sa teneur du 16 décembre 2005, en vigueur dès le 1er janvier 2008, décrit les interventions possibles du juge en cas de carences dans l'organisation de la société. La disposition légale donne trois exemples de mesures possibles, soit la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution (chiffre 1) ; la nomination de l'organe qui fait défaut ou d'un commissaire (chiffre 2) ; enfin, la dissolution et la liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (chiffre 3). A ce sujet, le Message indiquait que, « de manière semblable à la dissolution de la société pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4 CO), le tribunal doit avoir une liberté d’action suffisante : en effet, il doit prendre en considération les circonstances concrètes… Il appartient au juge de prendre les mesures commandées par les circonstances afin d’assurer la mise en œuvre des dispositions impératives de la loi » (FF 2002 p. 3028). La doctrine voit dans cette palette de mesures graduelles l’expression du principe de la proportionnalité, de sorte que la dissolution de la société ne peut intervenir que comme solution ultime, après l’échec d’autres mesures (Bürge / Gut, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, SJZ 2009 p. 157 ss, 159 ; cf. également Peter / Cavadini, Commentaire romand, N.21 ad art. 731b CO). En d’autres termes, le juge ne peut se borner à sanctionner une situation non conforme à la loi et il doit intervenir d’abord comme un organe de surveillance, visant la correction des carences constatées.
5. En l'espèce – et contrairement à d'autres causes de même nature jugées récemment (arrêts de la Cour de céans [CCC.2010.145 (non-publié), CCC.2010.147, CCC.2010.148 (non-publié) et CCC.2010.173 (non-publié)] des 18 novembre, 28 octobre et 17 novembre 2010, ainsi que 17 mars 2011) –, on ne saurait faire grief au premier juge de n'avoir pas respecté le principe de proportionnalité ou encore le droit d'être entendu de la recourante. Son avertissement du 21 octobre 2010 était clair et il a ensuite offert à la société visée de s'exprimer en audience. Elle n'a pas saisi ces occasions d'annoncer les mesures de régularisation nécessaires et elle ne prétend pas que des circonstances extraordinaires l'en auraient empêchée.
6. Certes, la recourante a accompli, le 24 décembre 2010, les démarches qu'elle aurait dû entreprendre plus vite. On peut peut-être s'interroger sur la validité des décisions prises lors d'une assemblée des associées d'une société dissoute (malgré le constat notarial que "cette assemblée est valablement constituée") et sur l'effet éventuellement réparateur de la décision d'effet suspensif prise le 18 janvier 2011. La question préalable est toutefois de savoir si des mesures prises postérieurement au jugement peuvent être invoquées à l'appui du recours. La recourante se prévaut à cet égard de l'art. 174 LP (recours contre un jugement de faillite), par analogie, mais son raisonnement ne peut être suivi.
D'une part, le jugement de dissolution selon l'art. 731b al. 1er ch. 3 CO n'est précisément pas un jugement de faillite. Comme le souligne Recordon (Les premiers pas de l'article 731b CO, RSDA 2010 p. 1s, 4 in fine), "la LP ne s'applique qu'au déroulement de la liquidation et non à la décision de dissolution…; la procédure jusqu'à ce jugement et les voies de recours relèvent de la procédure civile, non de la LP" (dans le même sens: Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurserröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR, AJP/PJA 2008 p. 1378s, 1388). D'autre part, l'art. 174 LP n'autorise que la prise en compte de pseudo nova (soit des faits antérieurs au jugement attaqué; al. 1er), hormis des circonstances rigoureusement propres au jugement de faillite (paiement de la dette et solvabilité du failli, en particulier; al. 2). Cette disposition ne permettrait donc pas, même par analogie, de prendre en compte une suppression des carences d'organisation intervenue postérieurement au jugement attaqué.
Dans une affaire très semblable (et dans laquelle la société intéressée avait du moins pris la peine de solliciter une prolongation du délai imparti par le juge, ce que n'a pas fait la recourante), le Tribunal fédéral n'a d'ailleurs pas estimé entaché de formalisme excessif le rejet par l'autorité tessinoise d'un grief identique à celui ici présenté (ATF 136 III 369, JT 2010 I 362).
Le fait qu'une issue différente eût été envisageable sous l'angle du nouveau droit de procédure peut éventuellement susciter une certaine amertume chez la recourante, mais d'une part il s'agit seulement d'une conjecture (voir la note du traducteur, in JT 2010 I 364) et, quoi qu'il en soit, la Cour doit suivre les règles du droit applicable à la cause qui lui est soumise, sans pouvoir tenir compte de motifs d'opportunité.
7. Le recours sera donc rejeté, aux frais de la recourante.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Condamne la recourante aux frais de justice, qu'elle a avancés par 660 francs.
Neuchâtel, le 11 avril 2011
Art. 731b CO
1 Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:
1.
fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution;
2.
nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire;
3.
prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.
2 Si le juge nomme l’organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.
3 La société peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu’il a nommées.