Réf. :CCC.2009.39/vc/mc
A. Les parties se sont mariées le 30 mars 2001 et un fils est issu de leur union : U., né le 28 septembre 2001. Suite à des difficultés conjugales, les époux se sont séparés au mois d'avril 2004. Le 6 avril 2004, l'épouse a adressé au président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, en concluant notamment à ce que la garde sur U. lui soit attribuée. Dans sa réponse du 11 mai 2004, le mari a admis cette conclusion. A l'audience du 18 mai 2004, les parties ont conclu un arrangement partiel prévoyant l'attribution à la mère de la garde sur U. et un droit de visite du père à exercer selon entente entre les parents et, à défaut d'entente, deux jours d'affilée chaque deux semaines, de préférence les week-ends selon les congés du père, ainsi que, alternativement trois jours aux fêtes usuelles. Pour les vacances, les parties ont convenu que le père pourrait prendre l'enfant durant une semaine en automne 2004 et une semaine au printemps 2005. Concernant les vacances d'été 2005, le père sollicitant deux semaines et la mère n'en octroyant qu'une, il a été stipulé que, si les parties n'arrivaient pas à se mettre d'accord après les vacances de printemps 2005, elles saisiraient le tribunal. Cet arrangement partiel a été ratifié par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 juin 2004. Celle-ci a en outre fixé la contribution d'entretien mensuelle à verser par l’époux L. en faveur de son enfant à 600 francs, allocations familiales en plus, et celle en faveur de son épouse à 485 francs dès le 1er juin 2004.
B. Le 5 octobre 2007, l’épouse L. a ouvert action en divorce en concluant notamment à ce que l'autorité parentale et la garde sur U. lui soient confiées, le droit de visite du père devant être fixé "selon les règles ordinaires. Par réponse et demande reconventionnelle déposée le 31 janvier 2008, le défendeur a notamment conclu au rejet de la demande de l'épouse, reconventionnellement au prononcé du divorce, au maintien de l'autorité parentale conjointe sur U. et à l'institution d'une garde alternée entre les parents, subsidiairement à ce que l'autorité parentale et la garde sur U. lui soient attribuées. Le défendeur alléguait qu'il exerçait son droit de visite sur U. en moyenne deux jours par semaine, la mère refusant de le lui confier davantage, que celle-ci n'était pas capable d'offrir à l'enfant le cadre éducatif et la stabilité qui lui étaient nécessaires, qu'elle essayait d'obtenir de lui ce qu'elle voulait par un "chantage au cadeau" en lui infligeant, à l'inverse, en cas d'échec, les pires humiliations, qu'elle souffrait d'addiction à l'alcool et que son état psychique s'en trouvait déséquilibré, que les conditions de vie de l'enfant devaient être diamétralement modifiées et qu'il était prêt à favoriser un très large droit de visite de la mère. En réplique, la demanderesse alléguait que le défendeur n'avait jamais remis en question jusqu'alors ses qualités de mère, qu'elle s'occupait parfaitement de son fils, que la prétendre alcoolique était purement diffamatoire, que l'enfant revenait de chez son père souvent très tourmenté et anxieux et que l'organisation du droit de visite posait des problèmes dus au père qui, bien souvent, n'arrivait pas à se libérer pour l'exercer. En duplique le défendeur a ajouté que le comportement irrationnel de la demanderesse laissait supposer qu'elle abusait de substances illicites.
C. Le 29 août 2008, le défendeur a déposé une requête urgente de mesures provisoires en concluant à ce que la garde d'U. soit retirée à la requise et lui soit attribuée, à ce que la contribution d'entretien en faveur d'U. soit supprimée, ainsi que celle pour l'épouse et à ce que la requise soit condamnée à verser pour l'enfant une pension mensuelle de 400 francs, allocations familiales éventuelles en plus. Le requérant alléguait qu'il avait pu exercer son droit de visite à raison de deux jours par semaine assez régulièrement jusqu'en automne 2007, que la requise avait brusquement changé d'attitude en restreignant de manière drastique le droit de visite et en refusant tout dialogue, qu'elle ne donnait pas de consignes claires à l'enfant et préférait s'en décharger en le confiant à la grand-mère maternelle ou à des tiers, alors que celui-ci avait impérativement besoin d'être cadré, que les problèmes de l'enfant avaient été mis en évidence dans un bilan de psychomotricité et par les remarques de sa maîtresse d'école, que des mesures urgentes se justifiaient d'autant plus qu'il était convaincu que la requise abusait de l'alcool et des stupéfiants, que celle-ci avait en outre cessé son activité à Fleurier pour prendre un emploi à Neuchâtel, que lui-même pouvait aménager son temps de travail en fonction des besoins de l'enfant et que son amie et sa mère, laquelle habitait le même immeuble, pouvaient le seconder. Dans ses observations et conclusions reconventionnelles du 19 septembre 2008, la requise a conclu au rejet de la requête précitée et reconventionnellement à ce que le droit de visite du père soit suspendu et son exercice prévu sous forme de droit de visite surveillé. Elle alléguait que les problèmes survenus dans l'exercice du droit de visite étaient à mettre exclusivement sur le compte du requérant qui entendait que celui-ci s'exerce uniquement selon ses envies, que le père montait l'enfant contre elle et le perturbait gravement, qu'elle-même encadrait parfaitement l'enfant et s'en était toujours bien occupée et que les accusations d'abus d'alcool et de stupéfiants formulées à son encontre étaient tout à fait mensongères et attentatoires à son honneur. Le 29 septembre 2008, la présidente suppléante du tribunal a sollicité une enquête de l'Office des mineurs. Dans son rapport déposé le 3 décembre 2008, l'enquêteur social propose l'attribution au père de l'autorité parentale et de la garde sur l'enfant. Relevant que l'enfant souffre de troubles de l'hyperactivité et de l'adaptation avec déficit d'attention (THADA), l'enquêteur indique que celui-ci nécessite un investissement important de ses parents et a besoin d'un encadrement très sécurisant au niveau éducatif, afin de ne mettre en danger ni autrui, ni lui-même. Il ajoute que le père lui semble plus à même d'aider U. à surmonter ses difficultés actuelles, celui-là s'investissant passablement pour cadrer son fils et faire de nombreuses activités en plein air avec lui, tandis que la mère semble plus démunie et avait beaucoup de peine à se faire obéir, lors de sa visite. Le rapport mentionne aussi que le père est d'accord pour un droit de visite élargi à l'inverse de la mère qui souhaite un droit de visite usuel.
D. Par ordonnance de mesures provisoires du 19 février 2009, la présidente suppléante du tribunal a modifié les chiffres 4 et 5 de la convention partielle du 18 mai 2004 et les chiffres 1 à 3 de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 juin 2004. Elle a attribué la garde sur l'enfant U. au père et dit que le droit de la mère aux relations personnelles s'exercerait à raison du lundi et du vendredi, dès la sortie de l'école jusqu'à 20h00, un week-end sur deux du vendredi soir à 20h00 au lundi soir à 20h00, un mercredi après-midi sur deux (la semaine suivant un week-end sans garde) de 13h30 à 20h00 ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et trois jours alternativement avec l'autre parent aux fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques, Ascension, Pentecôte et du Jeune fédéral (l'alternance se faisant après les vacances d'été). Elle a condamné la mère à verser en faveur d'U. une contribution d'entretien mensuelle et d'avance de 250 francs, éventuelles allocations familiales en plus et elle a supprimé la contribution d'entretien due par le mari en faveur de l'épouse. La première juge a retenu que les critères du désir d'attribution exprimé par l'enfant, des relations personnelles entre celui-ci et les parents, de l'aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper (les suspicions du père concernant la consommation de produits stupéfiants par la mère étant sans fondement en ce qui concernait les six à neuf derniers mois au vu du résultat négatif des analyses effectuées par le Centre universitaire romand de médecine légale) ne permettaient pas de départager les parents, que celui de la stabilité des relations nécessaire à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel paraissait quelque peu en faveur de la mère et que ceux des capacités éducatives respectives des parents et de l'aptitude à favoriser les contacts avec l'autre parent étaient en faveur du père. L'ensemble des critères examinés tendait ainsi à s'équilibrer en faveur de chacun des parents, mais l'aptitude du père à favoriser les contacts avec la mère et surtout les capacités éducatives de celui-ci - qui revêtaient une importance toute particulière, vu les difficultés non négligeables rencontrées par l'enfant, notamment en raison de son THADA, nécessitant une prise en charge encadrée et stricte – permettaient de trancher définitivement en faveur d'une attribution de la garde au père. La contribution d'entretien à verser par la mère en faveur de l'enfant a été fixée à 250 francs par mois sur la base d'un salaire net de la débitrice de 3'102,60 francs, y compris la part au treizième salaire en tenant compte du droit de visite élargi. Quant à la pension à verser par le mari en faveur de l'épouse, elle a été supprimée au terme d'un réexamen de la situation financière de chacun des conjoints et de l'application des principes découlant de l'article 125 CC – au vu de la durée de la séparation des parties et de l'absence de toute perspective de reprise de la vie commune – dans la mesure où l'épouse disposait d'un excédent de ressources mensuel de 411 francs après paiement de ses charges indispensables.
E. L’épouse L., recourt en cassation contre cette ordonnance de mesures provisoires. Elle allègue en substance que tous les éléments invoqués par l'intimé dans la requête de mesures provisoires urgente du 29 août 2008, qui auraient pu éventuellement justifier la modification de l'attribution de la garde sur U. convenue en avril 2004, tombent à faux, que la première juge s'est fondée essentiellement sur le rapport de l'Office des mineurs, dont les considérants seraient succincts et en contradiction avec le dossier, pour prendre sa décision en ignorant des éléments déterminants ou en ne leur accordant qu'un poids insuffisant, et elle en conclut que l'ordonnance critiquée est arbitraire et contraire à l'art. 176 al.3 CC. En ce qui concerne la suppression de la pension en sa faveur, elle fait valoir que, dans la mesure où la garde sur U. ne doit pas être transférée au père, une part de son disponible mensuel, qu'elle estime à 462,50 francs devra être consacré à l'enfant, de sorte qu'il sera drastiquement inférieur à celui de l'époux.
F. La présidente suppléante du Tribunal civil du district du Val-de-Travers ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'intimé conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
G. Par ordonnance du 20 avril 2009, l'effet suspensif du recours a été accordé.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Les pièces nouvelles, déposées par l'intimé, sont exceptionnellement admissibles, vu la maxime d'office qui régit la procédure concernant l'attribution de la garde sur un enfant.
3. L'article 176 al.3 CC stipule qu'en cas de suspension de la vie commune, lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. Quant à l'article 179 CC, il prévoit qu'à la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux. Selon la jurisprudence de la Cour de céans (CCC 2001.147 paru au RJN 2002, p.61), un arrangement intervenu entre conjoints sous la forme d'une convention passée en justice participe de la force de chose jugée (relative) d'une décision, même si cet accord n'équivaut pas vraiment à une mesure décidée par le juge sur requête d'une partie, puisqu'il n'a pas statué sur le mérite des positions respectives. Dans cette situation hybride, mais courante, où le juge enregistre un accord sans y avoir pleinement participé, l'une des parties ne peut faire modifier l'accord que dans les mêmes conditions que celles où le juge a statué sur les prétentions des parties sans avoir eu connaissance de tous les éléments déterminants. A supposer même que l'on doive considérer comme pratiquement inexistante l'intervention du juge dans le cas d'espèce, au point d'admettre que les parties ont réglé sans son concours les premières modalités de leur vie séparée, cela ne dispense pas le juge, saisi d'une nouvelle requête, de prendre en considération les circonstances ayant présidé à la première convention. Il n'interviendra que si des changements sont survenus ou si la convention lui paraît manifestement inéquitable. Au surplus, pour justifier une modification des mesures antérieures, les changements intervenus doivent être durables et importants (arrêt CCC du 27 avril 2006, CCC 2005.64; Steck, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2ème éd. Bâle 2002). L'art. 179 CC s'applique en outre par analogie aux mesures provisoires pendant la procédure de divorce (par renvoi de l'art. 137 al.2 CC; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, note 45 ad art 137, p.475).
4. En l'espèce, au moment de la séparation des parties intervenues en avril 2004, l'attribution à la mère de la garde d'U. n'a fait l'objet d'aucune contestation par le père qui l'a au contraire admise d'emblée. L'arrangement partiel intervenu, sur ce point notamment, à l'audience du 18 mai 2004 a été ratifié par le juge par ordonnance de mesures protectrices du 29 juin 2004. Saisie de la requête de mesures provisoires déposée par l'intimé le 29 août 2008, la première juge s'est placée dans une perspective erronée en examinant auquel des deux parents il était préférable de confier la garde de l'enfant, comme s'il s'agissait d'une première attribution, alors qu'il lui appartenait de déterminer si des faits nouveaux suffisamment durables et importants étaient intervenus depuis 2004 et commandaient un transfert de la garde au père.
5. En se fondant principalement sur le rapport de l'Office des mineurs (D.94), la juge de première instance a retenu que "les parents ne semblent pas avoir la même vison des choses s'agissant de l'exercice du droit de visite par le parent non gardien. l’époux L.. semble concevoir le droit de visite du père comme un minimum obligatoire à lui conférer, alors que l’époux L. paraît pour sa part d'avis qu'U. a besoin d'entretenir de larges relations personnelles avec la mère non gardienne (jugement, cons. I b 6 p.8). Le dossier révèle toutefois que le droit de visite du père s'est exercé sans problème depuis avril 2004 jusqu'en automne 2007 selon les allégations contenues dans la requête urgente de mesures provisoires déposée par l'intimé le 29 août 2008. Quant à la cause des difficultés survenues depuis lors, elle est controversée, le père y voyant un brusque changement d'attitude de la mère, qui l'aurait fui et aurait essayé de restreindre au maximum ses relations avec l'enfant. Pour sa part, la mère voit dans la limitation du droit de visite la conséquence de l'attitude du père qui entendait exercer ce droit uniquement selon ses envies, sans tenir compte des possibilités maternelles et de celles de l'enfant et qui montait ce dernier contre elle. Le rapport de l'Office des mineurs ne renseigne guère sur l'origine des problèmes survenus, se bornant à constater que "Monsieur est d'accord pour un droit de visite élargi, ce qui n'est pas le cas de Madame qui souhaite le droit de visite usuel". Au surplus, comme souligné à juste titre par la recourante, il est aisé pour le parent non gardien d'affirmer des intentions généreuses au sujet de l'exercice du droit de visite, dans l'hypothèse où il obtiendrait la garde, ce qui n'offre nullement la garantie que celles-ci seront suivies d'effets lorsqu'elles devront se concrétiser. La première juge a donc accordé un poids excessif aux déclarations en apparence conciliantes, mais toutes théoriques du père quant au droit de visite. Les soupçons émis par le mari au sujet de la toxicomanie de l'épouse, à tort selon la preuve administrée, atténuent d'ailleurs fortement cette apparence conciliante.
Par ailleurs, la juge de première instance a considéré comme déterminantes pour un changement de garde les capacités éducatives du père en relevant les propos de l'enquêteur social qui indiquait que : "au niveau de l'encadrement éducatif Monsieur me semble plus à même d'aider U. à surmonter ses difficultés actuelles. Il s'investit déjà passablement pour cadrer son fils et pour faire de nombreuses activités en plein air avec lui" et en considérant ces déclarations comme confirmées par celles de l'institutrice de l'enfant du 5 juillet 2008, laquelle indiquait avoir eu de bons contacts avec les parents de U., "en particulier avec son papa qui est venu régulièrement me trouver en classe pour parler de son fils. Il s'est beaucoup investi par rapport aux problématiques que rencontre U. Les contacts que j'ai eu avec sa maman ont été beaucoup plus fugitifs et superficiels bien que je l'aie moult fois rendue attentive au comportement d'U. en classe". Il apparaît toutefois que ces éléments doivent être largement relativisés. D'une part l'enquêteur social a eu l'occasion de voir le comportement de U. avec sa mère, mais non avec son père et n'a donc pas fait de constatations personnelles quant à une plus grande aptitude de ce dernier à cadrer l'enfant et à s'en faire obéir. Quant à la lettre non signée de l'institutrice et adressée directement à l'intimé, elle datait de plus de sept mois lorsque l'ordonnance critiquée a été rendue.
Les éléments retenus par la première juge pour ordonner un transfert de la garde sur l'enfant au père ne constituent pas des changements durables et importants justifiant une modification des mesures protectrices précédemment arrêtées, surtout si on les compare aux inconvénients présentés par la solution choisie par l'autorité de première instance. En effet l'enfant a été confié à sa mère depuis le mois d'avril 2004, soit depuis près de cinq ans au moment où l'ordonnance critiquée a été rendue. Un transfert de la garde impliquerait un changement d'environnement doublé d'un changement d'école qui apparaît comme tout à fait contraire à l'intérêt d'un enfant de cet âge, le besoin de stabilité de l'intéressé étant au surplus accru par le THADA qui l'affecte à lire les attestations établies par la pédiatre (certificat médical du 19 décembre 2008, idem du 16 mars 2009). Par ailleurs la mère travaille à 60 % seulement et est donc plus disponible pour s'occuper personnellement de son fils que le père, qui exerce la profession d'ambulancier à 100 %, avec un horaire hebdomadaire de 60 heures, même si celui-ci comprend le service de piquet. Au demeurant il ressort des observations de l'intimé relatives au recours que son amie va mettre au monde un enfant en septembre 2009, ce qui n'est pas de nature à rassurer quant à la capacité de l'intimé d'accueillir U. au sein de son nouveau foyer dans de bonnes conditions, puisque celui-là a confié à l'enquêteur social que la naissance d'U. avait constitué une étape difficile à accepter pour lui vu les changements générés dans sa vie privée et de couple et qu'il lui avait fallu du temps pour prendre ses marques avec son fils. Le transfert de garde ordonné procède donc d'une fausse application de l'art. 179 CC et l'ordonnance doit être cassée sur ce point. La Cour de céans est en mesure de statuer au fond au vu du dossier, en rejetant les conclusions 1 à 3 et 5 à 6 de la requête de mesures provisoires du 29 août 2008.
Le droit de visite en faveur du père arrêté dans l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 juin 2004 n'est plus adapté à l'âge actuel de l'enfant. Au vu du dossier, rien ne paraît s'opposer à l'instauration d'un droit de visite usuel. Il appartiendra aux parties d'en définir plus précisément les modalités au vu des horaires professionnels du père. Si elles ne parviennent pas à trouver un terrain d'entente sur ce point, le juge pourra être saisi.
6. En ce qui concerne la suppression de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse, c'est avec raison que la première juge a examiné cette question sous l'angle du principe du "clean break" découlant de l'art. 125 CC puisque les parties, séparées depuis plusieurs années, sont en instance de divorce, l'instruction de la procédure étant bien avancée. L'ordonnance de mesures protectrices du 29 juin 2004 retenait des revenus de l'épouse composés d'un salaire mensuel net, y compris la part au treizième salaire, de 2'462,90 francs et d'allocations familiales de 160 francs et des charges indispensables de 3'165,30 francs, y compris le minimum vital pour elle-même et l'enfant, d'où un découvert mensuel de 542,40 francs. Quant au mari, l'ordonnance précitée retenait une rémunération mensuelle nette de 5'955 francs et 150 francs de solde de pompier, ainsi que des charges indispensables représentant 4'743,25 francs dès le 1er juin 2004, d'où un disponible de 1'361,75 francs. L'ordonnance critiquée retient un salaire net moyen de l'épouse (13ème compris) de 3'102,60 francs, auquel il faut ajouter les allocations familiales de 200 francs et des charges de 2'691,20 francs, auxquelles il faut ajouter le minimum vital et l'assurance-maladie d'U., soit 400 francs en chiffres ronds, mais soustraire la contribution d'entretien à verser en sa faveur de 250 francs, d'où un solde disponible mensuel de 461,40 francs. Quant au mari, son salaire net moyen (13ème compris) s'élève à 6'657,15 francs et ses charges à 3'074,30 francs, d'où un disponible mensuel de 3'582,85 francs. Le disponible du couple s'élève donc à 4'044,25 francs; l'épouse et l'enfant ont droit aux 2/3 de ce montant, soit à 2'696 francs, moins leur disponible de 4611,40 francs, soit à 2'234,60 francs. Après déduction de la pension pour l'enfant de 600 francs par mois, l'épouse aurait droit à une contribution d'entretien mensuelle de 1'635 francs en appliquant la méthode dite du minimum vital. Même en tenant compte du principe du "clean break", le maintien de la pension arrêtée par l'ordonnance du 29 juin 2004, soit 485 francs par mois se justifie pleinement. Il convient donc de rejeter également la conclusion 4 de la requête de mesures provisoires du 29 août 2008.
7. Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à la charge de l'intimé, qui sera en outre condamné à verser une indemnité de dépens à la recourante.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse l'ordonnance de mesures provisoires du 19 février 2009 rendue par la présidente suppléante du Tribunal de district du Val-de-Travers, à l'exception du chiffre 7 de son dispositif.
Statuant au fond
2. Rejette la requête urgente de mesures provisoires du 29 août 2008 dans toutes ses conclusions.
3. Met les frais judiciaires de deuxième instance, avancés par la recourante par 480 francs, à la charge de l'intimé.
4. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens de 600 francs
Neuchâtel, le 28 août 2009
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier subst. L'un des juges
Art. 137 CC
C. Mesures provisoires pendant la procédure de divorce
1 Chacun des époux a le droit, dès le début de la litispendance, de mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès.
2 Il peut demander au juge d’ordonner les mesures provisoires nécessaires. Des mesures provisoires peuvent également être ordonnées après la dissolution du mariage lorsque la procédure relative aux effets du divorce n’est pas close. Les dispositions régissant la protection de l’union conjugale sont applicables par analogie. Une contribution d’entretien peut être demandée pour l’avenir et pour l’année précédant le dépôt de la requête.
Art. 176 CC
b. Organisation de la vie séparée
1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:
1.
fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;
2.
prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;
3.
ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.
2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.
3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.
Art. 1791 CC
6. Faits nouveaux
1 A la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus; en ce qui concerne les relations personnelles avec l’enfant et les mesures de protection de l’enfant, la compétence des autorités de tutelle est réservée.
2 Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordonnées en vue de la vie séparée sont caduques, à l’exception de la séparation de biens et des mesures de protection de l’enfant.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118 1142; FF 1996 I 1).