Réf. : CCC.2009.128/ctr
A. Les époux W. se sont mariés le 28 décembre 1992. Un enfant est issu de cette union, A., né à Neuchâtel le 18 février 1996. L'union des époux W. rencontrant des difficultés, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale le 25 mars 2008. En cours d'instruction, les époux ont trouvé un accord aux termes duquel ils étaient autorisés à vivre séparés, le domicile conjugal était attribué à l'époux, la garde de leur fils était confiée au père, un droit de visite était accordé à la mère, exercé d'entente entre parties ou à défaut selon les modalités prévues dans l'ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale du 24 juin 2008, et la répartition des objets mobiliers interviendrait d'entente entre les parties. Après nouvel accord des parties, le 2 décembre 2008, sur la possibilité de prélever, chacun, un acompte de 60'000 euros sur le produit de la vente de leur maison en France, le premier juge a tenu une audience le 26 mai 2009, consacrée à l'instruction de la seule question encore litigieuse, soit celle des contributions d'entretien.
A cet égard, l'épouse a conclu à ce que son mari soit condamné à lui verser une contribution mensuelle de 1'000 francs par mois dès le mois de février 2008, alors que l'intimé a conclu à ce que la requérante soit condamnée à verser une contribution d'entretien mensuelle de 650 francs pour leur fils dont il s'était vu attribuer la garde.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 juillet 2009, le président du Tribunal civil du district de Boudry a condamné l'époux W. à contribuer à l'entretien de l'épouse W. par le versement de pensions mensuelles, payables par mois et d'avance, de 250 francs du 1er février au 31 décembre 2008 et de 600 francs dès le 1er janvier 2009. En résumé, le premier juge a procédé à l'évaluation des revenus et charges de chacun des époux, puis a réparti les montants disponibles pour 2008, respectivement 2009, à hauteur d’un tiers à l'épouse et de deux tiers au mari et à l'enfant A.. Il a ajouté que cette répartition le dispensait d'astreindre l'épouse à contribuer à l'entretien d'A. par le versement d'une contribution pécuniaire, solution qui se justifiait d'autant plus que les frais relatifs à l'exercice du droit de visite, qui implique des déplacements relativement importants, n'avaient pas été pris en compte dans les charges de la mère.
B. L'époux W. recourt contre cette ordonnance, en concluant à ce qu’elle soit cassée et la cause renvoyée au premier juge, sous suite de frais et dépens. Il soutient d'une part que le premier juge aurait dû, même en application de la méthode de répartition deux tiers/un tiers, individualiser la contribution due à l'enfant, de manière à la séparer d'un point de vue formel des flux financiers entre époux. Il conviendrait ainsi de fixer une contribution due par la mère pour l'entretien de son fils, même si cela a pour effet de fixer en contrepartie une contribution plus élevée en faveur la mère. D'autre part, le recourant critique plusieurs postes retenus par le premier juge dans son calcul, sur lesquels il sera revenu ci-dessous dans le détail.
C. Le président du Tribunal du district de Boudry ne formule pas d'observations et conclut au rejet du recours. Dans les siennes, l'intimée conclut également au rejet du recours, les griefs soulevés par le recourant confinant à la témérité (art. 144 CPCN).
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, compte tenu des vacances judiciaires, le recours est recevable.
2. Le recourant reproche d’abord au premier juge de n'avoir pas individualisé la pension qu'il estime due par la mère pour leur fils dont il a la garde, dans le cadre de l'application de la méthode dite deux tiers/un tiers.
a) Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d'appréciation n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n'intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 2008, p.117, 120 et les références citées). En outre, les constatations de faits sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d'arbitraire (art. 415 al.1 litt.b CPCN), c'est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 2008, p.120 précitée). On relèvera de manière tout à fait générale que le Tribunal fédéral n'impose pas de privilégier l'un ou l'autre des modes de calcul adaptés à la situation concrète (ATF 128 III 411, cons.3.2.2).
Parmi les méthodes de calcul qui peuvent être employées pour les couples dont les ressources permettent de couvrir le minimum vital du droit de la famille, coût des enfants compris, on trouve notamment celle du calcul simultané de la contribution pour le conjoint et les enfants. Cette méthode revient à celle d'un calcul du minimum vital avec répartition de l'excédent, aboutissant à un calcul global des contributions pour toute la famille : le minimum vital de l'enfant est ajouté aux charges du parent gardien, puis les contributions pour l'enfant et pour ce conjoint sont calculées ensemble, en faisant participer l'enfant au partage du solde disponible. Soit on accorde au parent gardien une portion plus importante du solde (souvent 2/3), soit on ajoute à la contribution pour ce conjoint un certain pourcentage pour l'enfant (souvent 20 % du minimum vital). La contribution ainsi calculée est globale, ce qui peut poser des difficultés à l'avenir : les conditions d'aide au recouvrement, d'avance de contributions ou de modification de contribution ne sont pas toujours les mêmes pour l'ex-conjoint et pour l'enfant, ni la durée de ces contributions. Il convient donc de départager le montant alloué aux conjoints et celui pour l'enfant, ce que prévoit du reste l'article 143 ch.2 CC (Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II 77, 106 et les références citées). La doctrine rappelle que l'obligation de chiffrer précisément les contributions d'entretien dues aux conjoints séparés d'une part et aux enfants d'autre part est une exigence qui existait déjà sous l'ancien droit et qui est désormais codifiée. Elle trouve son fondement dans les impératifs liés à l'exécution du jugement (Spycher/Gloor, in : Commentaire bâlois, 2006, n.6 ad art.143 CC; Freivogel/Fankhauser, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n.18 ad art.143 CC).
b) Le recourant fait fausse route lorsqu'il déduit des principes rappelés ci-dessus en rapport avec l'individualisation des pensions qu’il convient - dans l'hypothèse, ici réalisée, où la répartition deux tiers/un tiers aboutit à un versement en faveur de celui des conjoints qui obtient un tiers, soit au parent non gardien - de fixer parallèlement une pension due par le crédirentier à l'enfant, qui bénéficie avec le parent débirentier et à qui la garde de l'enfant a été confiée des deux tiers du disponible. La méthode de calcul, correctement appliquée par le juge, visant à répartir le solde disponible à hauteur de deux tiers pour l’entité "parent gardien et enfant(s)" et un tiers pour le parent non gardien conduit ici au résultat – qui n'est certes pas celui de la plupart des situations rencontrées – que le parent qui se voit attribuer les deux tiers du disponible doit verser à celui qui ne reçoit que le tiers restant, une contribution d'entretien. En d’autres termes, les revenus réalisés par le parent gardien excèdent les deux tiers qui lui sont attribués, enfant compris. Il doit donc céder cet excédent au conjoint qui n’a pas la garde de l’enfant. Les motifs qui imposent l'individualisation de la pension due pour l'enfant, soit notamment les impératifs d’exécution de la pension qui n’est pas payée, ne valent ici pas : l’entretien de l’enfant est englobé dans les deux tiers du disponible, que les revenus du parent gardien dépassent. Dans une telle situation, aucune pension n'est accordée pour l'enfant, puisque son entretien est assuré par le parent gardien, dont les ressources dépassent les deux tiers du disponible. Seule l’époux non gardien a alors droit à une pension. Il n’y a pas lieu de procéder, comme le suggère le recourant, à une répartition arithmétique différente en allouant une pension à l’enfant, qui est en réalité financée par l’augmentation de celle versée à la mère. Les motifs tirés d’un décès ou d’une perte d’emploi du crédirentier donneraient, eux, cas échéant lieu à une modification de la réglementation en vigueur, aux conditions fixées pour une telle modification. Sous cet angle, l'ordonnance entreprise ne prête pas flanc à la critique.
3. Le recourant critique le cumul, dans les charges de l'épouse W. en 2008, de frais de déplacement entre son domicile français et son lieu de travail en Suisse avec une prime d'assurance-maladie suisse.
Sur la base des éléments figurant au dossier, force est de constater que le lieu de résidence de l'épouse W. en 2008, soit la résidence secondaire des parties à […], avait un caractère temporaire devant permettre à l'intimée de quitter le domicile conjugal tout en recherchant un autre logement à Genève. Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de la part du premier juge d'autoriser la prise en compte, sur quelques mois, des primes d'assurance-maladie suisse, étant entendu qu'il aurait été difficilement exigible de la part de l'intimée de résilier son assurance suisse, alors même qu'elle travaillait encore en Suisse et y cherchait un logement disponible dès que possible. Il n'est du reste pas établi que la résidence en Haute Savoie ait réellement constitué un domicile au sens du droit administratif, qui aurait permis à l'intimée de modifier son affiliation à l'assurance-maladie. Il ressort en effet des pièces déposées que l'épouse a été taxée dans le canton de Genève pour toute l'année 2008, ce qui signifie qu'à tout le moins au 31 décembre de cette année-là elle avait son domicile dans ce canton. Résidant en France de manière temporaire, il est évident que les frais de déplacement entre le lieu de résidence effectif, lié à la nécessité de quitter le domicile conjugal, et le lieu de travail doivent être pris en compte. Le cumul des deux postes n’a donc rien d’arbitraire. Mal fondé, le grief doit être rejeté.
4. Le recourant juge "totalement inéquitable" de prendre en considération dans les charges de l'épouse une prime d'assurance-maladie de 431.60 francs alors même que, cumulées, les primes prises en compte pour le père et l'enfant s'élèvent à 347.70 francs. Son grief est mal fondé.
En effet, les certificats d'assurance-maladie permettent d'établir que les primes d'assurances de base – incontestablement incluses dans le minimum vital – s'élèvent à 404 francs pour l'épouse. Le total de 431.60 francs prend en compte les assurances complémentaires; de telles assurances complémentaires ont également été admises en faveur du père et de son fils. Etant cohérente sur ce point, l'ordonnance ne prête pas flanc à la critique. Par ailleurs, si les certificats d’assurance laissent apparaître des primes cumulées pour le père et l’enfant de 358.40 francs au lieu de 347.70 francs, il faut considérer que la différence, soit 10.70 francs, ne rend pas encore le calcul du premier juge arbitraire. Partant, le moyen doit être rejeté.
5. Le recourant se plaint aussi de la prise en compte dans les charges de son épouse d'un montant mensuel de 55.50 francs, correspondant à des frais médicaux non couverts par l’assurance-maladie, qui sont à son avis déjà intégrés dans le minimum vital.
L'intimée a effectivement prouvé avoir supporté pour l'année 2008 le montant de 666.20 francs au titre de frais médicaux non pris en charge par l'assureur maladie. Or, lorsque des frais effectifs réguliers sont établis, la jurisprudence retient que la part non couverte de frais médicaux ou dentaires, de même que la franchise, s'ajoutent au montant de base retenu pour le minimum vital (Bastons Bulletti, op. cit., p.86 et la référence citée). Sous cet angle, l'admission du montant de 55.50 francs pour les frais médicaux de l'intimée est conforme à la jurisprudence. Le moyen est mal fondé.
6. Dans une argumentation qui n'est pas aisée à suivre, le recourant reproche au premier juge, en substance, d'avoir pris en compte le revenu effectif qu'il tire de l'immeuble de rendement qu'il possède et non pas le revenu fiscalement déterminant pour le même rendement. Par ailleurs, il estime que les frais d'entretien, tels que fiscalement admis (soit le forfait d’un cinquième), doivent également être déduits du revenu qui lui est attribué au titre des loyers nets. Le recourant se trompe.
Le calcul du montant disponible des conjoints se fonde sur les revenus effectifs et les charges effectives. Le revenu imposable correspond au solde de ces revenus effectifs après déduction des charges qui y sont liées, ainsi que de toute une série de déductions admissibles d'une part pour des raisons de politique sociale (par exemple déduction pour enfant à charge), et d’autre part sur la base d'un certain schématisme. Ce schématisme repose sur l'idée que certains revenus entraînent des charges qui en sont le corollaire et qu'à défaut, pour des raisons pratiques, d’exiger de chaque contribuable la preuve de toutes les charges effectives, il convient par simplification d'en admettre une déduction forfaitaire. Tel est le cas en particulier du forfait admissible pour les frais d'entretien d'immeuble, correspondant à un cinquième de la valeur locative ou du rendement locatif, le contribuable pouvant choisir d’apporter la preuve de ses frais effectifs (supérieurs). Ce choix permet alors de faire coïncider le revenu net imposable avec le revenu net effectif, ce que la déduction forfaitaire ne fait pas, en faveur du contribuable s’agissant de l’assiette de l’impôt puisqu’à défaut, celui-ci choisirait la déduction des frais effectifs. Or, l'époux n'a démontré aucun frais d'entretien effectif et ce fait, s'il ne le prive évidemment pas du forfait fiscal venant en déduction de ses loyers nets, ne lui permet pas de déduire dans le cadre du calcul de son revenu disponible des frais qu'il n'a pas démontrés. En d’autres termes, faute d’avoir démontré des frais d’entretien, le premier juge devait bien partir des revenus sans de telles déductions, ceux-ci correspondant à ce qui est civilement disponible, ce qui n’est pas le cas du revenu imposable. Sur ce point, son recours est mal fondé. Il en va de même s'agissant du revenu déterminant : celui pour le calcul du disponible est le revenu net effectif alors que celui déterminant pour l'imposition est le revenu imposable qui répond à une évaluation différente.
7. Finalement, le recourant se plaint qu’a été pris en compte son salaire, y compris allocations familiales et 13e salaire. Il affirme avoir perdu son emploi et ne toucher dès lors que des indemnités de chômage, réduites de 20 % par rapport à son dernier salaire et versées 12 fois. Il conteste également l'inclusion des allocations familiales dans le calcul.
Les informations qui figurent au dossier tendent à établir que, contrairement à ce que le recourant affirme, il n'a pas perdu son emploi mais a donné son congé (courriel de J., du Service des mineurs et des tutelles, Office des mineurs, du 25 mai 2009 au président du Tribunal civil du district de Boudry). L'échéance du contrat semble être la fin du mois de juin 2009. Les parties ont été entendues à l'audience du 26 mai 2009. Il incombait au recourant, si cette résiliation de son contrat de travail impliquait réellement une diminution de ses revenus (on peut imaginer qu'il ait également changé d'emploi sans se trouver préalablement au chômage), d'apporter au premier juge les éléments lui permettant d'apprécier si les revenus annoncés et ressortant des pièces devaient être adaptés. Omettant de le faire, on ne peut reprocher l'arbitraire à un magistrat qui se fonde sur les pièces qui lui ont été fournies. A cet égard et toujours si la situation s'est modifiée par rapport aux éléments pris en compte dans l'ordonnance du 17 juillet 2009, il revient au recourant de déposer une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale démontrant les faits tels qu'ils se sont modifiés.
Finalement, il est vrai que les allocations familiales sont intrinsèquement destinées à l'enfant et ne font pas parties du revenu déterminant d'un conjoint. Il s'agit de revenu de ces enfants, destiné à couvrir leurs besoins et non l'entretien personnel du parent gardien (Bastons Bulletti,p.81-82 et les références citées). En revanche, il est admis de retrancher du coût d’un enfant les prestations sociales ou de tiers versées pour lui, en particulier les allocations familiales (Bastons Bulletti, op. cit., p.103 et les références citées). En ce sens, sur le principe, le montant de 180 francs par mois devait être déduit du salaire imputé à l'époux W. et parallèlement déduit également des charges occasionnées par l’enfant, ce qui aurait pour effet arithmétique d’annuler la première déduction. Cela étant, dans la mesure où la méthode de calcul par répartition à hauteur de 2/3 et 1/3 constitue une des proportions admises (la pratique bernoise est en effet celle de répartir à hauteur de 60%-40% en présence d'un enfant et 2/3-1/3 avec plusieurs enfants, Bastons Bulletti, op. cit., note 165 p.106) et sachant que le juge de première instance jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, on ne saurait considérer que le résultat auquel il parvient est entaché d'arbitraire, nonobstant l'erreur de principe quant à la prise en compte des allocations familiales, ce d’autant plus que l’intégration des allocations familiales dans le revenu du parent gardien correspond à un usage largement répandu dans notre canton. Du reste, la différence – pour les pourcentages de répartition appliqués (deux tiers – un tiers) se chiffre à 60 francs seulement (un tiers de 180).
8. Mal fondé en tous ses moyens, le recours ne peut qu'être rejeté, aux frais de son auteur. Celui-ci sera condamné à verser une indemnité de dépens à l'intimée. Il n’y a en revanche pas lieu d’appliquer l’art.144 CPCN.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 660 francs, à la charge du recourant qui les a avancés et le condamne à verser une indemnité de dépens de 300 francs en faveur de l'intimée.
Neuchâtel, le 2 décembre 2009
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges