Réf. : CCC.2005.99/mc
A. P. a été engagé par contrat de travail écrit du 3 juillet 2002 en qualité de manager sportif par la société V. SA. Le chiffre 13 de ce contrat contient une clause de non-concurrence et clause pénale.
Le 29 juin 2004, P. a résilié son contrat de travail pour le 30 septembre 2004. Il a cessé son activité peu avant la fin du mois de septembre pour compenser des vacances qu'il n'avait pas pu prendre. Par courrier du 18 octobre 2004, P. a signalé à la société V. SA qu'il n'avait pas encore reçu le salaire de septembre 2004.
Par courrier du 23 novembre 2004, la société V. SA a mis P. en demeure de cesser sa nouvelle activité auprès du F..
B. Par demande du 14 décembre 2004, P. a ouvert action devant le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel, réclamant la somme de 4'500 francs brut , plus intérêts à 5 % dès le 1er décembre 2004 à titre de salaire pour le mois de septembre 2004.
C. Par demande du 23 décembre 2004, la société V. SA a également saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel d'une demande en paiement à l'encontre de P.. V. SA demandait au "président du tribunal" d'inviter P. à accepter la compétence du Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel et, cas échéant, de condamner celui-ci à lui payer la somme de 50'000 francs, avec intérêts à 5 % dès le 30 novembre 2004. Elle demandait au surplus qu'il soit interdit à P., sous menace des peines d'arrêts ou d'amende de l'article 232 CPS (recte 292 CPS), d'exercer son activité de manager sportif auprès de tout établissement sis dans un rayon de 20 km à compter de la Commune X., avec suite de dépens. La société V. SA faisait en substance valoir que P. avait violé la clause de non-concurrence qui le liait encore à V. SA puisqu'il exerçait la fonction de manager sportif au F. à la rue de l'Ecluse à Neuchâtel.
La conciliation a été tentée sans succès le 10 janvier 2005. Le président a ordonné la jonction des deux dossiers. P. a confirmé les conclusions de sa demande. La société V. SA a admis le principe du paiement du salaire pour le mois de septembre 2004, mais a invoqué en compensation le paiement de la clause conventionnelle prévue dans le contrat de travail, de sorte qu'elle conclut au rejet de la demande déposée par P.. Elle a réduit les conclusions de sa demande du 23 décembre 2004 à 40'000 francs pour rester dans la compétence du Tribunal des prud'hommes.
D. Par jugement oral du 11 mai 2005, le Tribunal des prud'hommes, statuant sans frais, a condamné P. à verser à V. SA une indemnité de 10'000 francs net plus intérêts à 5 % dès le 30 novembre 2004 et lui a interdit, sous menace de l'article 292 CPS, d'exercer son activité d'entraîneur sportif auprès de tout établissement sis dans un rayon de 20 km à compter de la Commune X. et ce jusqu'au 30 septembre 2006. Il a rejeté toute autre ou plus ample conclusion. Il résulte de la motivation écrite du jugement que les premiers juges ont retenu que P. n'était pas libéré, en octobre 2004, de la clause de non-concurrence, qu'il connaissait bien la clientèle, les prestations offertes, les prix pratiqués, les méthodes utilisées et les produits de la société V. SA et que par conséquent le non-respect de la clause pouvait porter un préjudice sensible à son ancien employeur. Les premiers juges ont également considéré que les limites imposées par la clause de non-concurrence étaient convenables.
E. P. recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 4 juillet 2005, il conclut à sa cassation et à ce que la Cour de céans, statuant au fond, rejette la demande de la société V. SA et condamne cette dernière à lui verser la somme de 4'500 francs brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er décembre 2004, sous suite de dépens. Se prévalant de fausse application du droit matériel et d'arbitraire dans la constatation des faits, il fait valoir que la prohibition de faire concurrence était échue au moment où il a commencé son activité chez V. SA (recte V. SA). Il conteste également que les conditions de la prohibition de concurrence soient réunies dans le cas particulier. Enfin, il estime que la peine conventionnelle et l'exécution réelle ne sont pas cumulables dans son cas.
F. L'autorité de jugement ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours, sous suite de dépens.
G. La requête d'octroi d'effet suspensif au recours a d'ores et déjà été admise par ordonnance du 5 septembre 2005.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Lorsque la valeur litigieuse permet un recours en réforme au Tribunal fédéral, la Cour de céans statue avec plein pouvoir d'examen (art.23 al.2 LJPH).
3. Un travailleur peut s'engager envers l'employeur à ne pas lui faire concurrence après la fin du contrat. Une telle convention requiert la forme écrite. La prohibition de faire concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre inéquitablement l'avenir économique du travailleur (art.340a al.1 CO). La prohibition de faire concurrence ne lie le travailleur que si les rapports de travail lui permettent d'avoir connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (art.340 al.2 CO). La validité de la clause dépend du risque de préjudice sensible qu'entraîne, pour l'employeur, une éventuelle activité concurrente du salarié. Le risque de causer un tel préjudice à l'employeur, par l'utilisation de connaissance de la clientèle et des secrets d'affaires, doit être apprécié selon l'expérience générale. Il est évalué abstraitement, sur la base de la situation telle qu'elle se présente pendant la durée de l'emploi, et non pas après l'engagement du travailleur par un nouvel employeur (Arrêt du TF du 01.12.1987 in SJ 1989 683; ATF 101 Ia 450, JT 1976 I 349). L'absence de risque concret, dans l'entreprise concurrente, n'affecte pas la validité de la clause. Un lien de causalité naturel et adéquat doit exister entre les connaissances acquises et la possibilité de causer un tel préjudice. Tel n'est pas le cas lorsque la clientèle s'attache aux prestations personnelles du travailleur et non pas à ses connaissances acquises dans le cadre de l'entreprise. C'est la raison pour laquelle une prohibition de concurrence ne saurait être imposée, dans la règle, aux professions libérales, telles que médecins et dentistes, avocats, architectes, ingénieurs, professeurs de danse et de gymnastique, esthéticiennes (Wyler, Le droit du travail, p.450s et les réf. citées; Aubert in Thévenoz / Werro, Commentaire romand, N.9 ad art.340, p.1800 et les réf. citées; Rehbinder/Portmann in Honsell / Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar, N.3 ad art.340, p.1854).
4. Le recourant reproche aux premiers juges de ne pas avoir considéré que la prohibition de concurrence était échue en octobre 2004. Selon lui, l'interdiction de concurrence était prévue pour deux ans à partir du début du contrat de travail, soit en juillet 2002 et n'avait plus d'effet le jour où l'intimée a introduit sa demande.
Ce grief n'est pas fondé. Les clauses de non-concurrence ne déploient leurs effets, par essence, qu'à la fin des rapports de travail puisque le travailleur s'engage à s'abstenir de faire concurrence à l'employeur après la fin du contrat (cf. art.340 al.1 CO; Brunner/Bühler/Weber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 2004, ad art.340a, p.312 et la réf. citée). C'est avec raison que les premiers juges ont considéré que l'article 5 du contrat de travail, qui a trait aux activités accessoires et qui précise que, pour exercer lesdites activités, le travailleur doit s'adresser à son employeur pour lui demander son accord, s'appliquait pendant la durée du contrat et visait, du point de vue terminologique, une obligation de diligence ou de fidélité, alors que la clause de non concurrence au sens de l'article 13 n'était applicable qu'à la fin des rapports de travail. C'est également à tort que le recourant fait valoir que la clause de non-concurrence contient une mention spéciale lui permettant de continuer à exercer son activité au Club [...] "pendant la durée du contrat de travail". L'article 13 ne comporte en effet aucune référence temporelle mais mentionne simplement que "P. s'engage à ne pas faire concurrence à W. (…), à l'exception du Club [...] dont P. est le président". Il ressort ainsi de l'interprétation littérale et systématique du contrat de travail du 3 juillet 2002, que la clause de non-concurrence (art. 13 du contrat) est applicable dès la fin des rapports de travail et ceci pour une durée de deux ans. Le fait que le certificat de travail ne comporte aucune mention de la clause de non-concurrence n'est pas non plus relevant. Le rappel d'une telle clause n'est en effet pas une information qui doit impérativement figurer dans un certificat de travail (cf. ATF 129 III 177, JT 2003 I 342, a contrario). Au surplus, le certificat du 30 septembre 2004 ne comporte aucune formule du type "l'employé nous quitte libre de tout engagement" qui pourrait signifier que l'employeur libère le travailleur de la clause de prohibition de faire concurrence (dans ce sens, voir arrêt des prud'hommes de Genève du 6 mai 1993 in JAR 1994/249). Enfin, on ne peut pas non plus suivre l'argument du recourant selon lequel la demande de l'intimée, qui aurait attendu cinq mois avant d'agir, constitue une mesure de rétorsion. Aucun élément au dossier ne permet en effet d'établir que l'intimée a su avant le 23 novembre 2004 (date de la mise en demeure) que le recourant exerçait une activité lucrative au F.. C'est ainsi avec raison que les premiers juges ont considéré que la clause de non-concurrence ne sera pas échue avant le 30 septembre 2006.
5. Le recourant fait ensuite valoir que la clause de non-concurrence n'est pas applicable au présent cas. Selon lui, l'activité qu'il exerce actuellement au F. n'est pas concurrente à celle qu'il exerçait chez V. SA. Cette manière de voir ne peut être partagée. Il convient d'abord de relever que les considérations de la jurisprudence et de la doctrine relatives aux professions libérales parmi lesquelles figurent notamment les professeurs de gymnastique ne sont pas applicables sans réserve au cas d'espèce. Le recourant n'exerçait, en effet, pas seulement l'activité de moniteur de sport auprès de l'intimée, mais il s'occupait de l'accueil des clients, de la vente de produits alimentaires (protéines STS), etc. Les premiers juges ont relevé avec raison que le recourant connaissait la clientèle avec laquelle il entretenait des contacts, qu'il connaissait les prestations offertes par son employeur, les prix pratiqués, les méthodes utilisées et les produits proposés. Même si le cahier des charges actuel du recourant semble légèrement différent de celui qu'il avait lorsqu'il travaillait pour l'intimée, il est indéniable que son activité a pour but d'offrir à un cercle de clients, potentiellement identique, une prestation analogue pour répondre aux mêmes besoins. Cette nouvelle activité entre de ce fait en compétition avec l'activité exercée par son ancien employeur, dans les limites territoriale et temporelle de la clause de non-concurrence.
6. Enfin, le recourant conteste que l'on puisse cumuler, dans le cas présent, la peine conventionnelle avec l'interdiction d'exercer la profession en question.
Aux termes de l'article 340b al.3 CO, l'employeur peut exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés par l'employeur et par le comportement du travailleur. Ainsi, le seul fait que l'employé concurrence l'employeur en violation de la clause d'interdiction de concurrence ne suffit en aucun cas. La loi n'autorise l'exécution réelle que si les intérêts de l'employeur et l'attitude du travailleur le justifient. Il n'est pas nécessaire que les actes de concurrence mettent en péril l'existence de l'entreprise (ATF 103 II 120, JT 1978 I 77). Les intérêts de l'employeur doivent être lésés ou menacés de l'être et le dommage doit paraître suffisamment certain et grave, compte tenu de la situation économique non seulement de l'entreprise, mais aussi du salarié (lorsque ce dernier n'a pas les moyens d'une réparation pécuniaire). Le danger d'un important dommage par la concurrence répétée doit être nettement plus important que la peine conventionnelle convenue (JAR 1993/236; JAR 1991/300; Rudolph, L'action en exécution en matière d'interdiction de concurrence dans le cadre du droit du travail, in Trex 2003, p. 333, 335; Aubert, op. cit. no 4 ad art 340b CO, p. 1803; Brunner / Bühler / Waeber / Bruchez, op.cit., p.317). En soupesant les intérêts, le juge considérera, en outre, l'attitude du travailleur auprès de son ancien et de son nouvel employeur. La jurisprudence et la doctrine ont précisé que doit être considéré comme comportement qui viole de manière particulièrement grave le principe de la bonne foi, le fait que l'employé se fasse promettre par son nouvel employeur que ce dernier règlera la peine conventionnelle (arrêt du TF du 27.10.1995 in JAR 1997/223), le fait que l'employé essaie systématiquement d'acquérir les clients existants de son ancien employeur (JAR 1982/228; JAR 1997/223), le fait que l'employé recourt au matériel de son ancien employeur (Rudolph, op.cit. p.335; JAR 1991/300; Rehbinder / Portmann, op. cit. no 4 ad art 340b, p. 1857), le fait que l'employé ait un comportement déloyal avant ou pendant la dissolution des rapports de travail (Favre Moreillon, Le droit du travail, aspects juridiques et pratiques, Bâle 2004, p.187).
7. En l'espèce, le recourant a, comme déjà mentionné ci-dessus (cf. cons.5), violé la clause de non-concurrence en reprenant une activité lucrative chez un concurrent de son ancien employeur. Le dossier ne contient par contre aucun indice qu'un abus de droit qualifié de la part de l'employé, au sens de la jurisprudence et de la doctrine précitées, soit réalisé. Il n'est en particulier pas établi que le recourant ait cherché à acquérir les clients de son ancien employeur ou qu'il ait eu un autre comportement particulièrement répréhensible. Quant aux intérêts de l'intimée, ils ne justifient pas une exécution réelle. L'intimée n'a en effet pas établi que le recourant avait attiré un certain nombre de ses anciens clients chez le nouvel employeur. Elle n'a pas non plus démontré que son chiffre d'affaires avait baissé depuis le départ du recourant. Il est fort possible que le préjudice (potentiel) de l'intimée soit couvert par la peine conventionnelle de 14'500 francs à laquelle a été condamné le recourant. Enfin, l'argument de l'intimée selon lequel le dommage ne se fera réellement sentir qu'à l'expiration des abonnements de fitness, soit dans une année ou deux n'est pas non plus pertinent puisque la clause de non-concurrence cessera alors de produire ses effets. Dès lors, les circonstances du cas d'espèce ne justifient pas que le recourant se voie interdire l'activité qu'il exerce actuellement auprès du F.. Le recours est ainsi bien fondé sur ce point.
8. Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis. Les dépens de première et seconde instances seront compensés.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Déclare le recours partiellement bien fondé.
2. Casse les chiffres 1 et 4 du dispositif du jugement du 11 mai 2005, confirmé pour le surplus.
3. Dit que les dépens de première et seconde instances sont compensés.
4. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 28 novembre 2005
Art. 340 CO
VII. Prohibition de faire concurrence
1. Conditions
1 Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.
2 La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.
Art. 340a CO
2. Limitations
1 La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité; elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières.
2 Le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, d’une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l’employeur.
Art. 340b
3. Conséquences des contraventions
1 Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur.
2 Il peut, lorsque la contravention est sanctionnée par une peine conventionnelle et sauf accord contraire, se libérer de la prohibition de faire concurrence en payant le montant prévu; toutefois, il est tenu de réparer le dommage qui excéderait ce montant.
3 L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.