Réf. : CCC.2005.13/mc
A. Les époux A. se sont mariés en 1995. Deux enfants sont issus de leur union : J. et S., jumeaux nés le 15 mai 1996. Chacun des conjoints a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale, l'époux par une requête du 15 juillet 2003 et l'épouse le 6 août 2003. Plusieurs requêtes, émanant de l'une et l'autre des parties, ainsi que plusieurs ordonnances se sont alors succédées; du rappel figurant dans l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 janvier 2005, on retiendra les faits suivants:
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 9 février 2004, le président du Tribunal avait notamment attribué durant la séparation la garde des enfants S. et J. à l'épouse, et condamné l'époux à verser, dès le 1er juillet 2003 et par mois, 700 francs pour chacun des enfants, allocations familiales légales en sus, ainsi que 405 francs pour l'épouse.
Suite à l'hospitalisation à Perreux de l'épouse, en avril 2004, les enfants avaient été placés dans l'Institution X..
Par requête du 1er avril 2004, l'époux avait conclu à la modification des mesures en cours et à la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse avec effet au 1er avril 2004. En audience, il avait confirmé et complété ses conclusions, en demandant notamment que la garde des enfants soit retirée à l'épouse pour lui être attribuée et que la mère soit condamnée au paiement de pensions mensuelles de 500 francs par enfants, allocations familiales non comprises (v. PV de l'audience du 9 juin 2004).
Par ordonnance de mesures superprovisoires du 19 juillet 2004, le président du Tribunal avait notamment retiré la garde des enfants à la mère, ratifié leur placement dans l'Institution X. et pris acte que l'époux assumerait les frais du placement et prendrait à sa charge les primes d'assurance-maladie des enfants dès juin 2004.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 2 novembre 2004, le président du Tribunal avait notamment mis fin au placement de J. et S. à l'Institution X., attribué à l'époux la garde des enfants et supprimé toute contribution pécuniaire de l'époux à l'épouse en faveur de ceux-ci.
Par requête du 8 décembre 2004, l'épouse avait conclu à la modification du chiffre 6 du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 9 février 2004, et à la condamnation de l'époux à contribuer à son entretien par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 1'037 francs avec effet rétroactif au jour du dépôt de la requête.
B. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 janvier 2005, dont est recours, le président du Tribunal civil du district de Boudry a rejeté la requête de l'époux tendant au paiement d'une contribution pécuniaire de l'épouse à l'entretien des enfants issus de l'union, a supprimé à compter du 1er avril 2004 toute contribution pécuniaire de l'époux en faveur de l'épouse, a dit qu'il serait statué ultérieurement sur les questions relatives au droit de visite, a rejeté toute autre ou plus ample conclusion et a statué sur les frais et dépens. S'agissant de la suppression de la contribution d'entretien de l'époux à l'épouse à compter du 1er avril 2004, le premier juge a considéré que le lien matrimonial était manifestement et définitivement rompu, vu l'évolution des deux dossiers de mesures protectrices de l'union conjugale et la liaison de l'épouse avec un tiers, et que l'époux, auquel la garde de deux enfants de huit ans avait été confiée, ne devait pas contribuer à l'entretien de l'épouse, dans le cadre de l'article 125 CC (v. ordonnance, p.5. avant-dernier §). Il a retenu en outre qu'il résultait du récapitulatif des revenus et des charges de l'époux déposé le 10 décembre 2004 que le revenu de celui-ci couvrait son entretien et celui de ses enfants sans laisser de marge, et que même si l'on pouvait penser que la sœur de l'époux lui faisait cadeau des frais de garde, il convenait de retenir que l'époux devait assumer la charge de deux enfants, qui était manifestement plus élevée que le minimum vital de 350 francs par enfant, et qu'une marge devait être consacrée aux deux enfants plutôt qu'à l'entretien de l'épouse qui vivait, en tout cas partiellement, avec un tiers (v. ordonnance, p.5, dernier §).
C. L'épouse A. recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 24 janvier 2005, elle conclut à son annulation; elle demande principalement à la Cour de céans de statuer elle-même et de dire que la contribution d'entretien fixée en sa faveur, de 405 francs par mois à charge de l'époux par ordonnance du 9 février 2004, est maintenue; elle conclut subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité de jugement pour nouvelle décision au sens des considérants et, en tout état de cause, sous suite de frais et dépens. Se prévalant d'arbitraire dans la constatation des faits, d'abus du pouvoir d'appréciation et de défaut de motivation, la recourante fait valoir en substance que le premier juge aurait dû distinguer deux périodes, la première du 1er avril au 31 octobre 2004, époque du placement des enfants dans l'Institution X., et la seconde dès le 1er novembre 2004, date à laquelle les deux enfants ont été confiés à leur père. Elle fait au surplus valoir que l'ordonnance entreprise ne motive pas la suppression de toute pension en sa faveur dès le 1er avril 2004, et que le premier juge ne pouvait conclure à l'application de l'article 125 CC. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.
D. Le président du Tribunal civil du district de Boudry ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'époux intimé conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art. 415 al.1 litt. b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2 ; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
3. C'est à tort que la recourante reproche au premier juge de ne pas avoir distingué deux périodes, la première du 1er avril au 31 octobre 2004, correspondant au placement des enfants dans l'Institution X., et la seconde à compter du 1er novembre 2004. En effet, le placement des enfants n'a guère eu d'incidence sur la situation financière de l'époux, qui durant cette période a pris à sa charge de nombreux frais, non compris dans le minimum vital des enfants, dont le coût du placement et les primes d'assurance-maladie de J. et S. (v. Ordonnance de mesures superprovisoires du 19 juillet 2004), ainsi que les frais résultant de leur prise en charge par leur tante (v. plannings de juin et août à novembre 2004). S'agissant de ce dernier poste, il résulte du dossier que la sœur de l'époux, T., était déjà très sollicitée durant le placement des enfants pour les véhiculer et les prendre en charge jusqu'à leur retour dans l'Institution X. pour la nuit, de sorte que les frais de garde des enfants, même placés en institution, sont fondés (v. au surplus ci-dessous).
4. Les autres griefs ne sont pas plus fondés. Même si l'ordonnance entreprise est laconique s'agissant de la situation financière des conjoints, le dossier contient suffisamment d'éléments permettant de retenir que l'époux ne dispose pas des ressources suffisantes pour contribuer à l'entretien de l'épouse, dès le 1er avril 2004. La situation financière de l'époux, dès cette date, se présente en effet comme suit:
Le revenu mensuel s'élève à 6'405 francs (v. Récapitulatif du 10 décembre 2004; l'épouse admet ce montant dans son recours, p.7).
L'époux allègue 7'214,20 francs de charges (v. Récapitulatif du 10 décembre 2004). Les postes suivants peuvent être retenus: 1'100 francs (MV époux), 700 francs (MV enfants), 281 francs (ass.-maladie époux; PJ 21), 150 francs (ass.-maladie enfants; PJ 22 et 23), 1'046 francs et 394 francs [(respectivement intérêts hypothécaires et amortissement; l'épouse admet ces chiffres, v. recours, p.7 et 10) étant précisé que normalement l'amortissement ne doit pas être pris en considération; ce point ne fait toutefois pas l'objet d'un grief motivé, la recourante contestant plutôt les frais de logement de l'intimé tout en incluant l'amortissement dans les charges de celui-ci (v. recours, p.10)], 51,70 francs (ECAI; PJ 28), 84,75 francs (assurance bâtiment; PJ 29), 437,10 francs (frais de copropriété; PJ 30 à 32; l'épouse admet ce chiffre, v. recours, p.7 et 10), 342 francs (frais d'acquisition du revenu; les horaires de travail très irréguliers de l'époux, de même que les fréquents déplacements des enfants du domicile familial à celui de leur tante rendent nécessaire l'usage d'un véhicule) et 1'395 francs (impôts fédéraux, cantonaux et communaux, PJ 33 et 36; ces documents concernent certes deux propositions de taxation pour 2003, mais la situation fiscale de l'époux ne changera guère entre 2003 et 2004, puisque ce dernier ne versera plus de pensions – 10'410 francs en 2003 - mais pourra retrancher de son revenu les déductions sociales usuelles). L'époux allègue 700 francs par mois de frais de garde des enfants (v. récapitulatif des revenus et des charges du 10 décembre 2004 et planning de décembre 2004; v. également attestation de T., sœur de l'époux, PJ 41); ce montant peut être retenu. Il résulte en effet du dossier que l'investissement de cette dernière dans la prise en charge des enfants dépasse de loin les services généralement rendus entre frère et sœur, contrairement à ce que soutient la recourante. Lorsque les enfants étaient encore placés dans l'Institution X. pour la nuit, leur tante était chargée de les véhiculer, de les garder après l'école et durant certains congés et week-ends (v. plannings de juin et août à novembre 2004). Depuis que les enfants vivent chez leur père, T. continue de les prendre en charge très régulièrement. Durant le mois de décembre 2004 par exemple, elle s'en est occupée plus de 110 heures, de la façon suivante: 4 nuits (de 22h00 à 6h00), 3 matins (de 6h00 à 8h00), un après-midi après l'école (de 16h00 à 17h00), deux journées durant le week-end (de 7h30 à 21h00), un mercredi (de 13h00 à 22h00), un jeudi (de 12h00 à 17h00), et deux jours pendant les vacances scolaires (le 28 décembre de 8h00 à 21h00 et le 30 décembre de 8h00 à 22h00), et les accueille encore pour un repas (le mercredi 15 décembre de 12h00 à 15h30). A l'évidence, T. donne bien plus qu'un simple coup de main, et il est légitime qu'elle soit rétribuée. Le montant mensuel de 700 francs est d'ailleurs modeste, puisqu'il correspond à un "salaire horaire" de 3,18 francs par enfant, sans compter les nombreux repas, petits-déjeuners et collations. Il ne fait aucun doute que le coût d'une telle prise en charge serait bien supérieur si les enfants étaient confiés à une personne extérieure au cercle familial. Ne peuvent par contre être retenus les postes "frais d'avocat" (333,40 francs), "frais médicaux" (48 francs) et "frais de camp" (31,25 francs), compris dans le minimum vital, ainsi que le poste "frais de repas des enfants chez un tiers" (120 francs), qui n'est pas prouvé par pièce, la PJ 42 étant insuffisante. Les charges de l'époux se montent ainsi à 6'681,55 francs ou à 6'287,55 francs sans l'amortissement (394 francs, PJ 24 à 27).
L'époux a un découvert de 276,55 francs si l'on tient compte de l'amortissement dans ses charges; son disponible est de 117,45 francs dans le cas contraire.
Vu ce qui précède, c'est avec raison que le premier juge a retenu que l'intimé, qui a la garde de deux jeunes enfants et subvient seul à leurs besoins, ne saurait être condamné à contribuer à l'entretien de la recourante, le très modeste – et très éventuel – disponible devant bénéficier prioritairement à J. et S..
5. Le recours doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les perspectives de réconciliation du couple.
6. La recourante qui succombe plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire. Elle sera condamnée à prendre à sa charge les frais de justice, et à payer à l'intimé une indemnité de dépens (art. 22 LAJA).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Fixe les frais de justice à 550 francs, avancés par l'Etat pour le compte de la recourante, et les laisse à la charge de celle-ci.
3. Condamne la recourante à payer à l'intimé une indemnité de dépens de 400 francs.
Neuchâtel, le 13 avril 2005
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges