Vu le recours interjeté le 20 septembre 2001 parM. M., à La Chaux-de-Fonds, représentée par Me Jacqueline Chédel, avocate audit lieu, contre l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 23 août 2001 par le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, dans la cause qui oppose la recourante à A.M., à La Chaux-de-Fonds, représenté par Me Christophe Auteri, avocat, audit lieu,
vu le dossier,
d’où résultent les faits suivants :
A. A.M., né le 22 juillet 1949, et M.M., née le 15 août 1957, se sont mariés à La Chaux-de-Fonds le 23 août 1985. Les époux M. ont eu deux filles, soit L., née le 10 février 1985, et J., née le 5 août 1987.
Le 11 juillet 2000, les époux M. ont signé une convention de vie séparée prévoyant que le mari se constitue un nouveau logement, dès la signature, mais au plus tard le 1er septembre 2000; que la garde des enfants soit confiée à leur mère, avec un droit de visite usuel; que le mari et père contribue, par 2'000 francs globalement à l'entretien de sa femme et des enfants, sous imputation des intérêts et amortissements payés par lui à la banque X. (sans que l'article 8 de la convention ne précise si ces intérêts et amortissements comprenaient ceux du garage, ce qui aurait contredit son article 3); que chacun des époux conservait la jouissance de sa voiture; que l'épouse supporterait 60 % des impôts de l'année 2000 et le mari le solde; que les biens communs étaient partagés d'entente entre époux, lesquels supportaient par moitié chacun les frais et honoraires de Me Gautschi et renonçaient "en l'état à saisir le tribunal compétent d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale ou d'une demande en séparation de corps ou de divorce".
B. Le 10 novembre 2000, A.M. a interpellé, par la voie de son avocat, l'ex-mandataire commun des époux, pour lui soumettre les bases d'un divorce amiable auquel, disait-il, les deux époux étaient prêts. L'épouse a également constitué mandataire et une correspondance s'est engagée, lors de laquelle l'avocate de l'épouse insistait notamment sur le paiement des pensions dues, par courrier du 13 mars 2001.
Le 26 mars 2001, M.M. a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, dans laquelle elle alléguait que le véritable motif du départ du mari tenait dans une liaison adultère qui lui avait fait perdre tout sens des réalités; qu'il avait dilapidé les économies bancaires des époux, ne s'acquittait pas ponctuellement des pensions et refusait de rétrocéder les rentes pour enfants reçues de l'assurance Z.. Après un décompte des charges et revenus des époux, la requérante concluait à un solde disponible de 1'509.20 francs et prétendait aux trois quarts de ce montant, d'où la condamnation requise du mari au paiement d'une pension de 500 francs par mois, outre le versement direct de 590 francs par Z. et le versement direct des rentes AI complémentaires qu'elle incluait déjà dans ses propres ressources.
C. Après vaine tentative de conciliation, à l'audience du 28 mai 2001, la requérante a confirmé ses conclusions alors que le mari a conclu subsidiairement et reconventionnellement à ce que sa femme lui verse une contribution d'entretien mensuelle.
Dans l'ordonnance attaquée, le premier juge considère la requête du 26 mars 2001 comme une demande de modification des modalités de vie séparée arrêtées conventionnellement le 11 juillet 2000, quand bien même celles-ci n'avaient pas été soumises à ratification judiciaire; qu'aucun fait nouveau ne justifie une telle modification (adultère non établi et sans incidence matérielle; difficultés de droit de visite sans rapport avec les relations économiques des parties; absence de base légale des versements directs de rentes LPP), de sorte qu'il a rejeté la requête de l'épouse et rendu sans objet celle, subsidiaire, du mari.
D. M.M. recourt contre l'ordonnance précitée, en reprochant au premier juge un déni de justice pour avoir purement et simplement rejeté la requête, alors qu'il s'imposait d'autoriser la vie séparée, d'attribuer à la recourante le domicile conjugal, ainsi que la garde des enfants, de statuer sur le droit de visite, d'admettre l'invalidation de la convention du 11 juillet 2000 et de statuer sur les contributions d'entretien dues (la recourante se livre à quatre pages de calculs, sur ce point).
E. Le président du tribunal ne formule ni observations, ni conclusions. Quant à l'intimé, il conclut, au terme de ses observations du 15 octobre 2001, au rejet du recours et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour simple ratification de la convention du 11 juillet 2000, sous suite de frais et dépens.
CONSIDER A N T
en droit
1. L'ordonnance attaquée est parvenue à la mandataire de la recourante le 31 août 2001, de sorte que le recours de cette dernière intervient en temps utile.
La reprise presque intégrale, dans le recours, des conclusions de la requête du 26 mars 2001 est peu conforme à la nature du recours en cassation et la conclusion n°12, tendant au rejet des conclusions reconventionnelles de l'intimé, est manifestement irrecevable. En revanche, la conclusion n°2, tendant à la cassation de l'ordonnance attaquée, est indiscutablement recevable.
2. La recourante reproche au premier juge de n'être pas entré en matière sur sa requête du 26 mars 2001 et d'avoir commis, de la sorte, un déni de justice.
Ce grief est mal formulé, car le premier juge n'a pas refusé de statuer sur ladite requête, ni affirmé qu'aucun motif de réglementation de la vie séparée ne serait donné puisque, au contraire, il retenait d'emblée l'existence de la séparation entre époux (ordonnance, p.2 in fine).
La décision attaquée place cependant le débat sur le terrain de la modification des mesures protectrices de l'union conjugale (art.179 CC) et c'est ce raisonnement que la recourante conteste, entre autre, même si elle invoque à ce propos des circonstances (dol du mari lors de la convention, au demeurant non établi) ou réglementation (en matière de ratification d'une convention de divorce, selon l'art.111 CC) qui sont sans pertinence.
3. La question principale est donc de savoir si une convention non ratifiée en justice bénéficie de l'autorité de chose jugée relative d'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale ou si, en d'autres termes, une nouvelle réglementation peut être requise en application de l'art.176 CC ou seulement dans l'hypothèse visée à l'art. 179 CC.
La doctrine (Bräm/Hasenböhler, Commentaire zurichois, 1998, N.11 ad art. 176 CC et N.9 ad art. 179 CC) et la jurisprudence (ZR 97 (1998) p.165 - 6; voir également un arrêt de la Cour de céans, du 6.9.1993, en la cause F. W., sans motivation développée, à ce sujet, cependant) retiennent qu'une simple convention de séparation n'est pas assimilable à une première réglementation judiciaire et que son éventuelle modification n'est donc pas soumise à l'art.179 CC. L'Obergericht zurichois (référence précitée) s'appuie à ce sujet sur deux arguments (liberté de forme de la convention des époux quant à l'entretien, selon l'art.163 CC, de sorte qu'une convention écrite n'a pas plus de signification qu'un usage longtemps pratiqué; absence de force de chose "jugée" d'une convention privée) qui paraissent convaincants. Il paraît certes reconnaître une opinion contraire chez Schwander (Commentaire bâlois, N.2 ad art.176 CC), mais cette divergence n'est qu'apparente, ce dernier auteur soulignant seulement qu'au moment de fixer les contributions d'entretien, en mesures protectrices, le juge doit tenir compte des accords antérieurs des époux, exprès ou tacite, comme d'une éventuelle décision judiciaire antérieure, fondée sur l'art.173 CC. Or cela n'est contesté par personne (Bräm/Hasenböhler, loc.cit., soulignent ainsi que les circonstances à la base d'un accord antérieur doivent être prises en compte).
Il ne suffit donc pas, en l'espèce, de se limiter strictement à vérifier la survenance d'un fait nouveau et, si la convention du 11 juillet 2000 doit être prise en considération, dans une première approche de ce que les époux estimaient nécessaire à leur entretien respectif, on doit concéder à la recourante que le montant de 2'000 francs par mois (art.7 de la convention) était inférieur aux rentes complémentaires AI et LPP versées à l'intimé et qu'un tel geste de bonne volonté, compréhensible durant une période limitée de réflexion, ne lie plus nécessairement l'épouse au-delà de cette période. On observera, d'ailleurs que le mari le reconnaissait implicitement, en offrant "à sa famille l'intégralité des rentes AI et LPP qui lui sont destinées, soit actuellement un montant global de francs 2'414.60 par mois" (cf lettre de Me Auteri à Me Gautschi, du 10 novembre 2000).
Il apparaît ainsi que le premier juge a appliqué à tort l'art.179 CC à cette première contestation judiciaire, ce qui emporte cassation.
4. Il n'appartient pas à la Cour de cassation d'établir, en pseudo première instance, la répartition des revenus et des charges des époux. On doit observer cependant que l'épouse, alternant dès sa requête du 26 mars 2001 la référence à la convention du 11 juillet 2000 et la remise en question de cette dernière, avait limité ses conclusions d'ordre matériel au versement direct des rentes complémentaires Z. pour les enfants et à une pension de 500 francs par mois pour elle-même.
Sur le premier point, c'est bien (dans le cadre d'une première réglementation judiciaire) l'article 285 al.2 et non al.2 bis CC qui s'applique, en sorte qu'il incombe au juge de dire si le paiement – direct ou indirect – des rentes complémentaires pour les enfants couvre intégralement l'obligation d'entretien du père ou s'il laisse place à une contribution d'entretien supplémentaire.
Sur le deuxième point, qui ne relève pas de la maxime d'office, la conclusion prise par la requérante lie cette dernière, même si la pension demandée est quelque peu inférieure à la rente complémentaire AI en faveur de l'épouse. C'est dire que le litige est assez étroitement circonscrit.
5. Vu l'issue du recours, l'intimé supportera les frais et versera à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs, vu la nature de la cause.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse l'ordonnance du 23 août 2001 et renvoie la cause au premier juge, pour nouvelle décision.
2. Condamne l'intimé à rembourser à la recourante les frais de justice, arrêtés à 480 francs, ainsi qu'à lui verser une indemnité de dépens de 500 francs.
Neuchâtel, le 16 janvier 2002