A. En 1998, S. a conclu un "contrat de franchisage" et un "complément de contrat personnalisé" avec C., raison individuelle de D., dont l’activité a par la suite été reprise par la société A. SA, qui lui appartient. Selon cette convention, la recourante exerçait l’activité de monitrice de gymnastique aquatique sous la direction de C.. Son activité a débuté fin août ou début septembre 1998. Par lettre recommandée du 30 octobre 1998, A. SA a résilié avec effet immédiat le contrat la liant à S.. Le 8 mars 1999, celle-ci a ouvert action contre D. et A. SA solidairement devant le Tribunal des Prud’hommes du Locle. Elle concluait notamment au paiement de 39'459,50 francs avec intérêts à 5 % dès le 8 mars 1999, soit 31'329,50 francs représentant ce qu’elle aurait pu gagner si le délai de résiliation avait été respecté, ainsi que 8'130 francs d’indemnité pour résiliation injustifiée. A cet égard, elle faisait valoir que le contrat de franchise était en réalité un contrat de travail, et que la résiliation avec effet immédiat du 30 octobre 1998 ne reposait sur aucun juste motif.
Lors de l’audience du 6 avril 1999, les défenderesses ont soulevé le moyen préjudiciel de l’incompétence du tribunal des Prud’hommes en raison de la matière. Une audience d’instruction sur moyen préjudiciel a eu lieu le 28 septembre 1999, avec interrogatoires des parties et auditions de quatre témoins. Les parties ont ultérieurement déposé des conclusions en cause sur moyen préjudiciel, en date des 13 et 20 octobre 1999.
Les défenderesses qui tenaient le tribunal des Prud’hommes pour incompétent soutenaient que le contrat conclu par les parties n’était pas un contrat de travail. Invoquant la réelle et commune intention des parties, elles citaient principalement plusieurs articles de la convention reflétant à leur avis la volonté des parties signataires de ne pas soumettre leur contrat aux règles régissant le contrat de travail, ainsi que différents aspects de l’activité de monitrice d’aquagym (liberté d’organisation du travail, extrême rareté des contrôles exercés sur l’activité des monitrices, grande liberté s’agissant du devoir de suivre les instructions). Elles faisaient également valoir que le risque économique était supporté par les monitrices, qui majoritairement se satisfaisaient, ou même se prévalaient, de la qualité d’indépendante et non de celle de salariée. Les intimées rappelaient encore que les autorités fiscales considéraient que les monitrices étaient des indépendantes.
La demanderesse, qui soutenait que le contrat conclu était assimilable à un contrat de travail, faisait valoir que la Caisse Cantonale Neuchâteloise de Compensation (ci-après : CCNC) considérait que les monitrices d’aquagym cosignataires de la convention étaient des salariées, et non des indépendantes. Elle invoquait également un arrêt rendu par le Tribunal administratif en date du 29 octobre 1997 qui, après avoir examiné les obligations des monitrices d’aquagym stipulées dans la convention, était arrivé à la conclusion qu’elles exerçaient bien une activité dépendante. En ce qui concerne le texte même de la convention, la demanderesse mettait l’accent sur différentes dispositions, typiques selon elle d’un contrat de travail puisqu’elles illustraient le rapport de subordination dans lequel étaient placées les monitrices par rapport au franchiseur.
B. Par jugement sur moyen préjudiciel du 17 février 2000, le Tribunal des Prud’hommes du district du Locle, statuant sans frais, a décliné sa compétence, a dit que l’affaire devait être portée devant le Tribunal civil ordinaire et a condamné S. à verser aux défenderesses une indemnité de dépens de 600 francs. Les premiers juges ont retenu en substance que le contrat conclu par les parties ne pouvait être assimilé à un contrat de travail, pour les motifs suivants :
La convention prévoit une très grande liberté d’organisation du temps et du travail des monitrices d’aquagym. Elle n’impose à celles-ci aucune obligation de chiffre d’affaires, aucun horaire ni durée d’activité. Les défenderesses n’exercent quasi aucun contrôle autour des bassins, le seul contrôle portant sur le calcul des royalties dues par les monitrices. L’obligation d’utiliser exclusivement la marque et la méthode [...] ne saurait être assimilée à une instruction donnée par un employeur à un employé, car les monitrices sont libres de donner leurs cours comme elles l’entendent avec le nombre de clientes qu’elles désirent. Le fait que les défenderesses soient titulaires des baux de location des piscines n’est pas déterminant, car les monitrices sont libres de louer d’autres bassins ailleurs. Le risque économique est supporté par les monitrices, qui ne sont pas rémunérées pendant le cours de formation, ne reçoivent pas de fiche de salaire, tiennent une comptabilité personnelle qu’elles déposent auprès des autorités fiscales – qui les taxent comme indépendantes – et investissent des frais finalement assez importants en publicités, déplacements, téléphones.
C. Par mémoire du 19 juin 2000, S. recourt contre ce jugement. Elle conclut notamment à sa cassation et demande à la cour de céans de constater que le Tribunal des Prud’hommes du district du Locle est compétent pour connaître de la cause, et de la lui renvoyer afin qu’il examine le litige au fond. Elle fait valoir en substance les mêmes arguments qu’en première instance.
D. Le président du Tribunal des Prud’hommes du district du Locle ne formule pas d’observations et propose le rejet du recours. Les intimées concluent au rejet du recours, avec suite de dépens.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) La franchise est un instrument issu du secteur de la distribution, qui permet à une personne – le franchiseur – d’étendre ses marchés et ses conceptions industrielles ou commerciales sans devoir en supporter le risque économique, et à une autre – le franchisé – de s’intégrer dans un réseau existant, tout en conservant son ou une certaine indépendance (v. Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, no 5941). Le plus souvent apparenté à un contrat d’adhésion ou, plus rarement, modelé selon la volonté des cocontractants, le contrat de franchise peut avoir divers contenus. Les définitions qu’en donnent la doctrine et la jurisprudence ne sont donc pas univoques. En voici quelques-unes : est un contrat de franchise – ou de franchisage, ou de "franchising" – la convention par laquelle "une personne concède à une autre, contre paiement d’une redevance, le droit de vendre certaines marchandises ou de fournir certains services en utilisant notamment son image, son nom, sa marque, ainsi que son expérience commerciale et technique, tout en respectant les systèmes d’organisation et de marketing existants" (v. Tercier, op. cit., no 5939). Selon Engel, le contrat de franchise est "celui par lequel un contractant concède à l’autre, le second étant indépendant du premier, en contrepartie d’une redevance, le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque, éventuellement son savoir-faire, pour fabriquer ou vendre des produits, ou offrir des services avec l’obligation d’étendre le marché concédé" (v. Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p.790; pour des définitions complémentaires, v. Schluep, Innominatverträge, in SPR VII/2, Bâle 1979, p.849 ss; Schluep/Amstutz, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, Art.1-529 OR, 2ème éd., Bâle 1996, p.932 ss). Selon le Tribunal fédéral (ATF 118 II 157 ss, spéc.159s., cons.2a traduction libre), le franchisé commercialise les produits du franchiseur ou offre des services sous l’enseigne de ce dernier, pour son propre compte et à ses propres risques, en se conformant aux systèmes d’organisation et de marketing existants, que le franchiseur met à sa disposition; le franchiseur prête assistance au franchisé, lui prodigue des conseils et veille à sa formation; le franchisé utilise le nom, la marque, l’image et les éventuels droits d’exclusivité du franchiseur; ce dernier se réserve généralement le droit de donner des instructions et d’exercer un certain contrôle sur l’activité du franchisé. D’un point de vue juridique, le contrat de franchise est un contrat innomé, qui réunit des éléments de contrats nommés (par exemple le travail, le bail, le mandat) et de contrats sui generis (par exemple la licence, la représentation exclusive; v. Tercier, op. cit., no 5948; ATF 118 II 161, cons.2c).
b) En cas de litige opposant les parties à un contrat de franchise, il convient de déterminer, selon le problème concrètement posé, quelles dispositions légales ou quels principes juridiques appliquer pour le résoudre (v. ATF 118 II 161 cons.2c). Le droit applicable se détermine donc de cas en cas, selon le contrat de franchise en cause; comme il présente différentes composantes, diverses dispositions légales peuvent éventuellement trouver application.
c) Lorsque le franchisé se trouve dans un rapport de subordination par rapport au franchiseur – c’est la situation la plus fréquente – se pose en premier lieu la question d’une application par analogie des dispositions du contrat de travail ou du contrat d’agence relatives à la protection de la partie la plus faible (ATF 118 II 161 cons.2c in fine – traduction libre). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a encore précisé qu’en présence d’un contrat de durée dans lequel l’une des parties est économiquement dépendante de l’autre, la protection de la partie la plus faible justifiait l’application par analogie des dispositions légales impératives prévues dans des contrats apparentés, pour autant que ces dispositions soient, d’après leur ratio legis, applicables à la relation contractuelle considérée [v. ATF 118 II 163, cons.4 a) aa) – traduction libre]; en outre, il a jugé qu’il se justifiait in casu d’appliquer par analogie les dispositions en matière de résiliation abusive du contrat de travail, une application analogique du droit du travail étant admise par la doctrine dans le cas de contrats de franchise présentant un lien de subordination marqué entre le franchiseur et le franchisé [v. ATF 118 II 164, cons.4a) bb) et les réf. doctrinales citées].
3. En l’espèce, il convient de déterminer si la recourante se trouvait par rapport à sa cocontractante dans un rapport de subordination analogue à celui qui prévaut dans un contrat de travail. En cas de réponse positive, il conviendrait alors, pour résoudre le litige opposant les parties, d’appliquer par analogie les dispositions relatives à la fin du contrat de travail (notamment l’art.337c CO), ainsi que celles relatives aux clauses de prohibition de faire concurrence (art.340 ss CO); au surplus, la compétence du Tribunal des prud’hommes serait en telle occurrence donnée, la dénomination ou la nature elle-même du contrat conclu par les parties n’ayant pas d’importance (RJN 2 I 40; v. également RJN 1993, p.106, cons.3).
4. Pour établir si l’une des parties se trouve par rapport à l’autre dans un rapport de subordination, la manière de travailler est déterminante; doivent être pris en considération plusieurs critères matériels dont, notamment, le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’obligation de rendre compte de son activité, le devoir de suivre des instructions, même dans le cadre d’une large autonomie, et l’identification de la personne qui supporte le risque économique (v. Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, p.10, N4). Dans l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que les normes protectrices du contrat de travail étaient in casu applicables par analogie après avoir retenu plusieurs critères, dont l’étroitesse de la marge de décision du franchisé en raison des directives du franchiseur et de son droit de contrôle, l’obligation faite au franchisé de se conformer aux techniques de vente du franchiseur (dont les directives détaillées portaient sur la tenue du fichier clients, la gestion des stocks, les statistiques, les heures d’ouverture, etc.), l’obligation faite au franchisé de se conformer aux techniques de publicité du franchiseur, et enfin le fait que le franchisé exerce son activité avec les moyens de travail fournis par le franchiseur, en particulier les locaux [v. ATF 118 II 164, cons.4 a) bb)].
On relèvera par ailleurs que l’assujettissement du revenu du franchisé aux cotisations des assurances sociales n’est à cet égard pas déterminant, car les notions d’activité dépendante de l’article 5 LAVS et de celle qui relève du contrat de travail ne coïncident pas (voir à ce sujet RJN 1983, p.84, cons.6 et les réf.).
5. En l'espèce il ressort du contrat de franchisage conclu par la recourante et C. que le franchisé se trouve par rapport au franchiseur dans un rapport de subordination analogue à celui qui existe entre un travailleur et un employeur. En effet :
· La marge de décision du franchisé quant à l’organisation de son travail est restreinte en raison des directives du franchiseur, qui portent notamment sur le prix des cours que le franchisé ne peut modifier (art.6), l’obligation future d’utiliser la banque informatique de données (art.9), l’obligation de tenir la liste des participants aux cours (art.10), l’obligation d’avertir le franchiseur de tout changement survenant dans les cours (art.10), l’obligation d’utiliser exclusivement les documents fournis par le franchiseur (art.10). Le franchisé recrute lui-même les personnes intéressées, mais les clients nouvellement inscrits doivent être "validés" par le franchiseur, qui au surplus leur délivre les cartes clients (art.12). Lors des cours, le franchisé doit utiliser un certain type de matériel didactique (art.18). Les réclamations de clients doivent être transmises au franchiseur, qui prend les mesures nécessaires (art.28). Le fichier clients appartient au franchiseur et doit lui être restitué à la fin des rapports contractuels (art.29 et 39). Certaines des obligations précitées démontrent en outre que le franchisé doit rendre compte de son activité auprès du franchiseur.
Le système informatique imaginé par le franchiseur, qui n’était pas encore en place lors de l’administration des preuves, est un puissant moyen de centraliser les données et d’instaurer une méthode contraignante de travail. Le franchiseur a contractuellement prévu pour le franchisé l’obligation de se connecter à une banque de données comportant notamment la liste des moniteurs remplaçants, la liste des horaires et des tarifs (art.11), ainsi que le système comptable que le franchisé devra obligatoirement utiliser hebdomadairement (art.10).
· Le franchisé a l’obligation d’apparaître face aux tiers comme un maillon du franchiseur (art.10), et doit se conformer à ses techniques de publicité. Il doit en effet utiliser un certain type de matériel publicitaire (art.18).
· Le moyen de travail principal et indispensable – les bassins de natation – est mis à la disposition des monitrices par le franchiseur, qui détient les baux de location; si un franchisé rencontre des difficultés financières pendant plus de trois mois, le franchiseur se réserve le droit d’attribuer le bassin à un autre franchisé (art.16). Comme le relève la recourante, l’affirmation contenue dans le jugement entrepris selon laquelle rien n’empêche les monitrices de louer d’autres bassins de natation ne trouve aucune assise dans le dossier : l’article 25 précise que le franchisé s’engage à maintenir ses cours ouverts le plus de semaines possibles durant l’année "selon les plannings des bassins loués", et les premiers juges eux-mêmes ont retenu que le système de location des bassins par le franchiseur avait été dicté notamment par le "nombre limité de piscines couvertes qui existe dans une région donnée" (v. jugement entrepris, p.9, 2ème paragraphe).
· En ce qui concerne le risque économique, la rémunération du franchisé, de même que le revenu du franchiseur sous la forme de commissions (art.22), dépendent directement du nombre de participants aux cours; l’on ne saurait donc en déduire que le risque économique est supporté par l’un plutôt que par l’autre. En l’espèce, le critère du risque économique n’est donc pas déterminant.
· Le franchisé est tenu de dispenser personnellement la méthode d’aquagym du franchiseur. Interdiction formelle lui est faite de s’adjoindre des tiers collaborants (art.26). Il s’agit là d’une obligation typique du contrat de travail.
· Comme dans le contrat de travail, le contrat de franchisage prévoit des termes et un délai de résiliation (art.36), ainsi que de justes motifs de résiliation immédiate (art.37 et 38).
Tous ces éléments démontrent qu’un lien de subordination existe entre le franchiseur et le franchisé ce qui, selon le Tribunal fédéral, justifie l’application par analogie des normes protectrices du contrat de travail [ATF 118 II 164, cons.4 a) bb)]. En effet, la protection de la partie la plus faible commande une application large des règles légales édictées pour protéger le travailleur, tout particulièrement dans les cas où, par l’apparente indépendance d’une partie, c’est tout l’édifice de la protection sociale que l’on affaiblit, voire que l'on fait vaciller (v. à ce sujet et sur les problèmes engendrés par les diverses formes de rapports de travail atypiques Franz Waldner, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse für Frauen, in AJP/PJA 2000, p.1211ss, spéc. p. 1223).
C’est donc à tort que les premiers juges ont décliné la compétence du Tribunal de Prud’hommes du district du Locle. Le jugement sur moyen préjudiciel du 17 février 2000 doit dès lors être cassé et l’affaire lui être renvoyée.
6. Les intimées qui succombent seront solidairement condamnées à verser en mains de l’Etat la somme de 1'200 francs à titre d’indemnité de dépens pour les deux instances. La recourante plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire (v. ordonnance du 8.2.2000), il sera statué ultérieurement sur l'indemnité d'avocat d'office due pour la seconde instance. L'arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse le jugement sur moyen préjudiciel du 17 février 2000.
2. Dit que la présente affaire est de la compétence du Tribunal de Prud’hommes du district du Locle et la lui renvoie.
3. Condamne solidairement les intimées à verser en mains de l’Etat la somme de 1200 francs à titre d’indemnité de dépens pour les deux instances.
4. Statue sans frais.