1. Le 19 mars 1997, E. SA, qui succédait à F. SA, a saisi le juge
d'une requête en mainlevée de l'opposition formée par B. à la poursuite
qu'elle avait entamée. A l'appui de sa requête, la poursuivante a produit
l'exemplaire du créancier du commandement de payer no ..., notifié au
débiteur le 2 décembre 1996 et expédié le 10 décembre 1996 par l'office
des poursuites au créancier, comportant la mention "opposition totale"
datée du 7 décembre 1996. Elle a en outre produit un acte de défaut de
biens après faillite, au montant de 10'881.35 francs, délivré le 6 mai
1994 par l'office des faillites de Neuchâtel dans la procédure de faillite
no 65/1992 à l'encontre de B., lequel avait reconnu la créance.
Personne n'a comparu à l'audience du juge appointée au 21 avril
1997. Toutefois, quelques jours auparavant, le poursuivi avait fait parvenir au juge une déclaration, accompagnée de la description de son budget
mensuel, par laquelle il disait faire valoir le motif de non retour à
meilleure fortune.
2. Par décision du 3 juin 1997, le premier juge a prononcé la
mainlevée provisoire de l'opposition de B., en rappelant que selon la
jurisprudence relative à l'ancien article 265 LP, encore en vigueur au
jour de la notification du commandement de payer, l'opposition signifiée
sans la mention expresse du non retour à meilleure fortune n'était censée
viser que la créance en poursuite, cette dernière étant établie par un
acte valant reconnaissance de dette, en vertu de l'article 149 al.2 LP
(recte : 265 al.1 LP).
3. En temps utile, B. recourt contre cette décision, dont il
demande l'annulation. A cet effet, il fait valoir qu'en formant opposition
totale à la poursuite, le 3 décembre 1996, il a fait expressément figurer
sur son exemplaire du commandement de payer, qu'il a personnellement
déposé à l'office des poursuites, la mention : "Je ne suis pas revenu à
meilleure fortune". A titre de preuve, il joint à son recours une copie de
l'exemplaire du débiteur du commandement de payer, dont l'original se
trouve à l'office des poursuites précise-t-il.
4. a) Selon la loi en vigueur au moment où lui a été notifié le
commandement de payer litigieux, le recourant disposait de deux sortes
d'opposition qu'il pouvait former séparément ou simultanément : l'une,
ordinaire, pouvant être levée sur requête du créancier par le juge de la
mainlevée, en procédure sommaire; l'autre, spécifique et prévue par
l'article 265 al.2 LP, dite de non retour à meilleure fortune, exigeant
pour être levée que le créancier saisisse le juge ordinaire d'une action
en constatation de retour à meilleure fortune, instruite en procédure
accélérée. Selon la jurisprudence, une déclaration telle que "opposition
pas revenu à meilleure fortune" valait tant comme opposition ordinaire que
comme opposition de non retour à meilleure fortune, en sorte que le
créancier devait faire lever les deux oppositions dans deux procédures
distinctes. En revanche, la déclaration "opposition attendu qu'il n'y a
pas de retour à meilleure fortune" ne valait que comme opposition spécifique de non retour à meilleure fortune, la créance n'étant quant à elle
pas contestée (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e
édition 1993, p.355 et références).
b) Le nouveau droit des poursuites, entré en vigueur le 1er
janvier 1997, ne supprime pas la faculté du débiteur poursuivi à nouveau
après une faillite de former une double opposition, l'une ordinaire et
l'autre spécifique. En revanche, il aménage différemment la procédure
faisant suite à une opposition pour non retour à meilleure fortune,
nouvelle procédure qui vaut également pour les poursuites entamées sous
l'ancien droit mais pour lesquelles une procédure de levée d'opposition
n'est introduite qu'après le 1er janvier 1997 (art.2 al.1 des dispositions
finales de la modification du 16 décembre 1994; message du Conseil fédéral
du 8 mai 1991, FF 1991 III p.224). Ainsi, selon l'article 265a LP nouveau,
lorsqu'une opposition pour non retour à meilleure fortune est formée,
l'office des poursuites la soumet au juge de la mainlevée (art.9 al.2
litt.f de la loi cantonale d'exécution du 12 novembre 1996), qui statue
définitivement en procédure sommaire (art.25 ch.2 litt.d LP). Suivant sa
décision, la partie qui y a intérêt peut ensuite saisir dans les 20 jours
le juge ordinaire, qui instruit en la forme accélérée (art.265a al.4 LP).
Il s'ensuit que, dans un premier temps, le juge de la mainlevée est
compétent pour connaître tant de l'opposition ordinaire que de l'opposition spécifique de non retour à meilleure fortune, et qu'il instruit
dans les deux cas selon la procédure sommaire.
5. En l'espèce, il résulte de l'exemplaire pour le débiteur du
commandement de payer que B. produit à l'appui de son recours - exception
admissible au principe de l'interdiction d'administrer de nouvelles preuve
en procédure de cassation, puisque ce dépôt est destiné à prouver une
erreur de procédure - que l'exception de non retour à meilleure fortune a
été expressément soulevée par le débiteur. Pour une raison inconnue,
celle-ci n'a pas été reportée sur l'exemplaire du créancier du
commandement de payer, de sorte que les deux exemplaires ne sont pas
identiques et qu'ils contiennent des indications qui sont de nature à
fourvoyer les parties à la poursuite. A cet égard, on ne peut faire grief
au recourant de ne pas avoir déposé son propre exemplaire en première
instance déjà, ce qui aurait permis au premier juge de constater la
divergence des deux versions. Selon le principe de la bonne foi, B. était
autorisé à considérer - tout comme le premier juge et le créancier, qui
avaient sous les yeux l'autre exemplaire, l'ont fait en n'exigeant pas non
plus la production du deuxième exemplaire - que les deux exemplaires du
commandement de payer étaient identiques et comportaient bien la mention
de l'opposition pour non retour à meilleure fortune.
6. Il découle de ce qui précède que, à la suite d'une erreur de
procédure qui n'est imputable ni aux parties ni au premier juge, la
décision attaquée ne se prononce pas sur l'opposition spécifique de non
retour à meilleure fortune pourtant dûment soulevée par le recourant.
Incomplète, elle doit être cassée et la cause renvoyée au premier juge
pour qu'il statue également sur cette question, au sens du nouvel article
265a LP. En revanche, il y a force de chose jugée relativement à la
mainlevée de l'opposition ordinaire, prononcée par le premier juge et non
remise en cause par le recourant.
7. Au vu des circonstances particulières de la cause, il y a lieu
de statuer sans frais ni dépens.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse la décision attaquée et renvoie la cause au premier juge pour
nouvelle décision au sens des considérants.
2. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 26 septembre 1997
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges