A. H.F. et C.F. se sont mariés le 6 octobre 1983 et ont eu trois
enfants : M. , née le 3 avril 1984, D. , née le 6 janvier 1989 et N. , né
le 8 décembre 1992.
Le 4 novembre 1994, ils ont signé une convention relative aux
effets accessoires de leur futur divorce, qui prévoit que l'épouse demandera le divorce, que le mari acquiescera à la demande, l'autorité parentale étant confiée à la mère, un droit de visite étant fixé en faveur du
père, ce dernier réglant des contributions d'entretien de 120/160 francs
par mois pour chacun des enfants. L'épouse est toutefois revenue sur son
consentement et l'a fait savoir à son mari par lettre du 10 octobre 1995
adressée au mandataire de ce dernier, lettre confirmée le 7 février 1996.
L'épouse a ensuite déposé une requête de mesures protectrices de
l'union conjugale, le 22 février 1996, devant le président du Tribunal
civil du district de Boudry.
Le 12 mars 1996, le mari a sollicité le bénéfice de l'assistance
judiciaire dans le cadre de la procédure en divorce qu'il envisageait
d'ouvrir. Le 14 mars suivant, il a d'une part sollicité une dispense de
conciliation (qui lui a été accordée par ordonnance du 19 mars 1996), et
d'autre part déposé des observations sur la requête de mesures protectrices en concluant à son irrecevabilité. Il a enfin déposé sa demande en
divorce le 19 juin 1996.
B. Après avoir tenu une audience le 11 avril 1996, joint un dossier
de curatelle concernant les enfants du couple ouvert devant l'Autorité
tutélaire du district de Boudry, puis laissé aux parties l'occasion de
compléter leurs moyens de preuve et de formuler des observations, le
président du tribunal a rendu l'ordonnance litigieuse, le 14 avril 1997.
Se fondant à la fois sur les articles 145 et 172 et suivants CCS, le juge
autorise l'épouse à vivre séparée et il accorde à ses enfants des contributions d'entretien durant l'année précédant l'introduction de la requête.
Le juge se considère également comme valablement saisi pour prononcer des
mesures provisoires dès l'ouverture de la procédure en divorce. Analysant
la situation financière respective des parents, et malgré la convention
que ceux-ci avaient signée le 4 novembre 1994, il fixe les contributions
d'entretien à 350/400/450 francs pour chacun enfant, avec effet au 1er
mars 1995 et sous déduction des montants déjà payés. Considérant enfin les
éléments résultant du dossier de la curatelle, ainsi que l'avis du père et
du curateur au sujet de l'évolution d'une procédure pénale ouverte sur
plainte de la mère contre le père pour attentat à la pudeur ou actes
d'ordre sexuel avec ses enfants, le juge suspend à titre provisoire le
droit de visite du père sur ses enfants.
Par deux ordonnances rendues également le 14 avril 1997, le
premier juge a rejeté les requêtes d'assistance judiciaire totale présentées par les deux époux dans la procédure en divorce.
C. Le mari recourt "contre l'ordonnance de mesures protectrices de
l'union conjugale" en concluant à sa cassation et, principalement "statuant partiellement au fond" au rejet de la requête de mesures protectrices (avec suite de frais et honoraires), subsidiairement au renvoi de la
cause. Invoquant l'erreur de droit, l'abus du pouvoir d'appréciation et
l'arbitraire, il reproche au premier juge
d'avoir admis comme recevable la requête de mesures protectrices, alors qu'elle est selon lui abusive de droit et que seules des mesures provisoires étaient possibles après la dispense de conciliation,
d'avoir accordé à l'épouse le droit de se loger à 1'400 francs
par mois, alors qu'elle l'avait mis à la porte d'un appartement bon
marché, puis avait décidé d'acquérir un appartement en PPE lui coûtant
plus de 2'000 francs par mois,
d'avoir statué en contradiction avec les pièces du dossier en
retenant que lui-même pouvait gagner plus de 1'200 francs par mois,
d'avoir suspendu ses relations personnelles avec ses enfants
d'une façon qualifiée de "provisoire", mais qui sera pratiquement définitive, en violation de la présomption d'innocence et en décidant d'attendre
que d'autres expertises soient menées à bien, ce qu'interdirait la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Le recourant sollicite enfin l'effet suspensif au recours et le
report de l'obligation d'avancer les frais du recours, tant que le sort de
son recours au Tribunal administratif contre le refus de l'assistance
judiciaire n'est pas tranché.
D. Le premier juge conclut au rejet du recours en formulant
quelques observations, notamment sur la suspension des relations
personnelles entre le père et ses enfants. Dans ses observations,
l'intimée conclut également au rejet du recours, avec suite de frais et
dépens. Il y sera revenu plus loin dans la mesure utile.
E. Il n'a pas été statué sur la requête d'effet suspensif, eu égard
à sa motivation pour le moins laconique ("l'exécution de la décision
entreprise peut entraîner, à brève échéance, le prononcé de la faillite du
recourant"). En revanche, une avance de frais n'a été requise que le 25
juillet 1997, soit après la notification de l'arrêt du Tribunal administratif rejetant le recours de H.F. .
CONSIDERAN T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.
2. a) Invoquant l'erreur de droit, le recourant tient pour
irrecevable la requête de mesures protectrices de l'union conjugale, en
raison d'un prétendu abus de droit que commettrait l'épouse à vouloir
solliciter la protection du juge, alors qu'elle vise en réalité à protéger
la vie commune qu'elle mène avec son amant, cette liaison étant désignée
par le recourant comme cause de la rupture du lien conjugal.
La jurisprudence et la doctrine que le recourant veut bien citer
pour soutenir ce point de vue sont dépassées. S'appuyant lui aussi sur la
doctrine, le Tribunal fédéral a clairement dit le contraire en 1993 déjà :
le juge ne peut pas refuser d'ordonner des mesures protectrices de l'union
conjugale et renvoyer les parties à une procédure en divorce ou en séparation de corps, pour le motif que les conjoints seraient séparés depuis
longtemps et n'envisageraient pas de reprendre la vie commune (ATF 119 II
313). Ce principe n'est pas valable seulement lorsque des mesures sont
nécessaires concernant les enfants et alors même que la suspension de la
vie commune des conjoints ne serait pas justifiée (ainsi que l'avait jugé
antérieurement la Cour de céans, RJN 1989, p.55); il s'applique aussi
lorsque les intérêts d'un conjoint sont seuls en cause (ATF précité). Les
critiques virulentes que le recourant adresse au juge, qui aurait protégé
un adultère de la femme alors que celle-ci savait son union détruite avec
son propre mari, tombent ainsi à faux. Le premier juge a correctement
appliqué les articles 172 et suivants CCS, d'autant qu'il a prioritairement voulu de la sorte protéger l'intérêt des enfants. Il l'a du reste exprimé très clairement (cons.3, p.5 et 6 de l'ordonnance attaquée); les
enfants des parties ont effectivement intérêt à voir leur situation
réglée, autant en ce qui concerne le droit de visite litigieux que le
montant des pensions et le moment à partir duquel elles seront dues.
La requête de mesures protectrices était ainsi recevable dans
son principe. Elle était au demeurant fondée, au vu de la jurisprudence du
Tribunal fédéral précitée et de l'intérêt des enfants qu'il s'agit impérativement de préserver (le mari ne conteste pas cela, du reste).
b) Dès l'instant où la requête de mesures protectrices est recevable, le juge pouvait entrer en matière sur l'octroi avec effet rétroactif de contributions d'entretien (art. 173 al. 3 CC). Du même coup, il est
inutile de chercher à comprendre ce que veut exactement le recourant, dont
la motivation est ambiguë : d'un côté, il semble admettre que la requête
soit traitée en mesures provisoires (comme le laisse comprendre le recours, en page 6, 4ème ligne). De l'autre, il s'est précisément opposé à
cette solution, comme le montre sa détermination à l'audience du 11 avril
1996.
Si le recourant voulait simplement s'opposer à ce que des contributions d'entretien puissent être accordées avec un effet rétroactif,
il lui suffisait de conclure au rejet de la requête dans cette mesure.
Peu importe finalement la motivation du recourant : le premier
juge a clairement distingué les deux rôles qu'il assumait en l'espèce, et
son ordonnance le dit. Comme juge des mesures protectrices, il est compétent pour constater si les conditions pour une suspension de la vie
commune sont remplies (art.175 et 176 CC) et pour accorder les contributions pécuniaires avec effet rétroactif (art.173 al.3 CC). Puis comme juge
des mesures provisoires, il est compétent à partir du 19 mars 1996 (date
de l'ouverture de la procédure en divorce) pour constater le droit d'un
époux de cesser la vie commune et pour statuer sur les autres conséquences
de cette suspension (art.145 al.1 et 2 CC). Cette distinction des rôles
est conforme à la jurisprudence (RJN 1994, p.31, avec la référence à l'ATF
115 II 201, JdT 1991 I 537) et à la doctrine (Deschenaux/Tercier/Werro, Le
mariage et le divorce, 1995, p.178). Le premier juge devait-il nécessairement être saisi d'une deuxième requête, au lendemain de l'ordonnance de
dispense de conciliation (dont la requérante n'était du reste pas destinataire), pour pouvoir ordonner des mesures provisoires ? Tel n'est certainement pas le cas, du moins lorsque - comme en l'espèce - l'une et l'autre
requêtes devaient être adressées au même juge (celui du for du domicile
des parties) et que, conformément aux règles de la procédure cantonale,
elles entraient les deux dans la compétence du président du tribunal de
district, qui statue selon la procédure sommaire dans les deux cas.
c) Dès l'instant où la compétence du premier juge a été reconnue
dans sa qualité de juge des mesures protectrices, comme dit ci-dessus, la
rétroactivité de sa décision pour les contributions d'entretien (art.173
al.3 CC) n'est plus discutable. Pour le surplus, le recourant ne développe
aucune argumentation spécifique pour s'opposer à l'effet rétroactif des
mesures protectrices, et qui serait tirée par exemple d'une situation patrimoniale différente avant et après l'ouverture de l'instance en divorce.
En conséquence, le premier motif du recourant doit être rejeté.
3. Le recourant fait grief au premier juge d'avoir retenu un montant de 1'400 francs pour l'épouse pour se loger avec ses trois enfants.
Le recourant n'explique pas en quoi serait réalisé l'arbitraire
dans la constatation des faits, en sorte que ce grief est irrecevable :
les chiffres retenus par le premier juge sont au contraire ceux qui résultent du dossier. Le recourant les reprend du reste lui-même !
Le grief d'abus du pouvoir d'appréciation n'est pas davantage
étayé, en sorte qu'il est lui aussi irrecevable. Le recourant n'explique
pas en quoi la décision serait fondée sur des considérations qui sont
étrangères à l'article 145 CC, ce qui serait constitutif d'abus du pouvoir
d'appréciation.
Il reste à examiner l'erreur de droit qui est également invoquée, soit en l'espèce une fausse application de l'article 145 CC.
Lorsqu'il fixe la contribution d'entretien qu'un parent doit à
ses enfants en vertu de mesures protectrices de l'union conjugale ou de
mesures provisoires, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui
n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. La Cour de cassation
civile n'intervient ainsi que si la réglementation adoptée par le premier
juge apparaît manifestement inadaptée aux circonstances.
En l'espèce, le premier juge a relevé que la décision prise par
l'épouse d'acheter un appartement lui coûtant 2'068 francs par mois était
"un mauvais choix"; il n'a du reste pas compté cette charge à concurrence
du tout (2'068 francs), mais d'une somme largement inférieure et arrêtée à
1'400 francs. Si ce montant est supérieur au loyer de l'ancien appartement
conjugal, il reste certainement raisonnable pour une famille composée d'un
adulte et de trois enfants de treize, huit et cinq ans. Comme l'expliquait
l'épouse (annexe no 3 à la lettre du 1er mai 1996 de Me Berger au juge),
la différence était assumée par son "compagnon" E. . En se référant par
ailleurs au marché du logement, à la composition de la famille et aux
circonstances de l'espèce en général, le premier juge n'a pas pris en
compte des critères sortant de son pouvoir d'appréciation. On peut ajouter
que l'acquisition de cet appartement est intervenue dans les semaines qui
ont suivi la signature de la convention du 4 novembre 1994, soit à un
moment où les deux parties étaient convenues de se séparer et où il
n'était pas question "d'une modification unilatérale non autorisée du
style de vie", pour reprendre les termes de l'arrêt cité par le recourant
(ATF 119 II 314). Le grief n'est dès lors pas fondé et sera écarté.
4. Le recourant invoque tout à la fois l'erreur de droit, l'abus du
pouvoir d'appréciation, l'arbitraire et le déni de justice à l'appui de la
manière dont le premier juge a déterminé ses revenus. Des quatre griefs
invoqués, seul l'arbitraire (dans la constatation des faits, article 415
al.1 litt.b CPC) est en définitive étayé ("les appréciations du juge sont
en contradiction avec les éléments du dossier...") avec une énumération
des trois éléments critiqués. Il y a lieu de les examiner ci-après. La
Cour ne doit toutefois pas se montrer exagérément rigoureuse dans cet
examen. En effet, aussi bien en matière de mesures protectrices que de
mesures provisoires, le juge, qui doit statuer rapidement, se contente de
preuves sommaires (RJN 1986, p.38), ce qui signifie qu'il n'a pas à se
livrer à des investigations approfondies. Le droit fédéral ne pose pas des
exigences plus élevées (ATF 118 II 376, JdT 1995 I 35).
a) Le recourant conteste le grief d'avoir fait preuve de mauvaise volonté, mettant en avant le fait qu'il a déposé à la requête du juge
plusieurs dossiers contenant les pièces comptables de son atelier de photographie. Il résulte cependant de l'ordonnance entreprise que l'évaluation des ressources du recourant à un montant supérieur à celui qui semblait ressortir des pièces déposées tient à "plusieurs raisons", et pas
seulement à de la mauvaise volonté. L'ordonnance le mentionne clairement
et de manière minutieuse (cons.7a, p.8 à 12). Elle énumère ainsi successivement la démarche de H.F. auprès de l'administration fiscale, conduisant
à une dispense de tenir une comptabilité au motif que la photographie
serait devenue un simple hobby; le dépôt d'attestations médicales le 16
octobre 1996, faisant alors état pour la première fois d'une capacité de
travail réduite de moitié depuis le mois d'octobre 1995, soit bien avant
l'introduction des procédures et l'audience du 11 avril 1996; le fait
d'avoir caché l'existence d'un compte bancaire sur lequel étaient déposés
plus de 11'000 francs au moment de l'audience, l'aveu de l'existence de ce
compte étant fait à cette audience, mais avec un nouveau mensonge (en
prétendant que ce compte aurait été bouclé l'année précédente alors qu'un
solde de 3 à 4'000 francs s'y trouvait encore). Toutes ces observations du
juge ne sont pas contredites par les pièces du dossier, en sorte que la
critique tombe à faux.
b) L'administration fiscale a dispensé H.F. de tenir une
comptabilité. Le fait est vrai, mais le juge ne dit pas le contraire.
Simplement, il tire de la démarche de H.F. envers cette administration la
conclusion que par ce moyen, le recourant n'a plus tenu de comptabilité à
partir du 1er janvier 1995 après avoir exploité durant 17 ans son atelier
de photographie. La coïncidence entre la date de la requête à
l'administration fiscale (19 mars 1996) et le début des procédures
(février et mars 1996) n'est certainement pas fortuite. Le juge pouvait
légitimement déduire de cette coïncidence et des autres éléments de son
dossier que H.F. se comportait de manière à ce qu'il devienne
particulièrement difficile de déterminer l'ensemble de ses revenus réels.
Dès lors sa déduction - selon laquelle il était nécessaire d'apprécier les
preuves librement - est juste; elle est fondée sur l'article 158 ch. 4 CC,
ce qui est discutable; mais le juge pouvait aboutir au même résultat par
référence à la jurisprudence, déjà citée, relative au cadre de la procédure sommaire ici applicable.
c) Le recourant critique l'appréciation du juge au sujet du
compte de la banque X. . La critique tombe à faux, car les explications
ont été données a posteriori, dans une lettre du 16 octobre 1996; or le
juge prend la peine de relever la chronologie des faits et il en déduit à
juste titre la volonté du requis de rendre plus difficile la détermination
de ses revenus réels.
d) En dehors des exemples expressément énumérés, le recourant
tire aussi argument de sa requête d'assistance judiciaire et du recours
déposé au Tribunal administratif, dont il résulterait la preuve de revenus
inférieurs à 1'200 francs par mois. Ce faisant, le recourant n'explique
pas en quoi l'examen du premier juge, fondé sur les éléments comptables,
serait erroné. Pire, lui-même avoue ne pas vouloir "entrer ici dans une
analyse des comptes de photographe indépendant du recourant, par nature
difficile à évaluer exactement" (p.8 du recours). Il est dès lors mal venu
de critiquer cet examen de détail auquel le premier juge a justement pris
la peine de se livrer.
C'est ainsi conformément à la jurisprudence que le premier juge
a admis comme possible de retenir un gain supérieur à celui découlant du
seul examen des pièces, mais allégué par l'adverse partie au moins par
divers indices (ATF 118 II 376 précité; RJN 1982, p.20; 1989, p.83 et 84).
En relevant finalement qu'il n'était pas raisonnable d'admettre que le
requis ne pouvait rien gagner par son activité de photographe, le premier
juge n'a certainement pas retenu un fait dépourvu de toute preuve au dossier; il s'en explique de manière suffisante dans son ordonnance (p. 10 en
particulier). Cette observation est restée d'actualité encore au moment où
il statuait. A preuve le rapport de renseignements généraux établi le 3
avril 1997 et transmis par le juge d'instruction (dossier de la curatelle,
pièces 56 et 59). Il résulte de ce rapport que le 30 mars 1997, H.F.
expliquait au cpl O. qu'il avait actuellement gardé quelques clients et
travaillait épisodiquement comme photographe, ajoutant "j'oeuvre aussi
pour le compte de l'Etat en qualité de photographe pour les monuments et
sites, ainsi que pour le service de l'urbanisme".
Au vu de ce qui précède, ce troisième grief est mal fondé.
5. Le recourant fait enfin grief au premier juge d'avoir suspendu
de manière pratiquement définitive son droit de visite sur les trois
enfants. Il y voit un déni de justice, un abus du pouvoir d'appréciation
et une violation des articles 145 CC et 4 Cst. Toutefois, seul le grief
d'abus de pouvoir est motivé et serait recevable, les deux autres n'étant
en effet pas développés. S'agissant il est vrai d'une matière dans laquelle l'ordre public est intéressé, la Cour peut se saisir d'office même de
moyens non évoqués (RJN 1986, p.84).
a) En l'espèce on ne voit pas en quoi il y aurait eu déni de
justice : le juge a bel et bien statué, ce qui le met à l'abri de ce grief
(RJN 1984 p. 258).
b) Pour ce qui concerne la violation de l'art. 145 CC, le juge a
mis en balance d'une part le droit d'un parent de conserver des relations
personnelles avec ses enfants après la suspension de la vie commune, d'autre part l'intérêt desdits enfants à ne pas entreprendre un travail de
rétablissement des relations avec leur père (nécessitant la collaboration
de thérapeutes expérimentés) avant que l'affaire pénale ne soit jugée. Il
a estimé qu'avant cette clarification des faits, qui est une des étapes
indispensables dans la perspective de la réhabilitation du père par rapport à sa place auprès de ses enfants, le droit de visite devait être
suspendu. Pour dire cela, il s'est fondé sur le dernier rapport d'expertise de l'OMP du 30 janvier 1997 ainsi que sur l'avis du curateur des trois
enfants (voir sa lettre du 25 mars 1997). Si la décision entreprise se
réfère d'une manière peut-être un peu laconique au dossier de l'autorité
tutélaire civile (qui contient ces informations), le premier juge confirme
dans ses observations sur le recours que c'était bien là l'objectif de sa
décision. Cette pesée des intérêts procède d'une saine application de
l'art. 145 CC.
c) Le grief d'abus du pouvoir d'appréciation, à savoir le fait
de se référer à des considérations étrangères à la norme qu'il s'agit
d'appliquer, est développé sous deux angles par le recourant ("deux motifs
aussi irrelevants l'un que l'autre").
D'une part, le juge se serait fondé sur la présomption de
culpabilité de H.F. . En vain, la Cour cherche une semblable motivation
dans la décision entreprise. Le fait que le premier juge veuille attendre
l'éclaircissement des faits dans la procédure pénale ne signifie pas
encore qu'il tienne H.F. pour coupable. Simplement et en cela, il prenait
en compte la conclusion des experts qui écrivent :
"Il est certainement dans l'intérêt psycho-affectif des enfants
de cette famille que le père puisse trouver une voie de réhabilitation par rapport à sa place auprès de ses enfants, la clarification des faits étant par ailleurs une des étapes indispensables dans cette perspective".
En s'adressant ensuite au curateur, assistant social de profession, et en l'invitant à dire comment il envisageait pour l'avenir de
réinstaurer ces relations, le premier juge prenait à bon escient l'avis
d'une autre personne bien formée pour évaluer l'intérêt des enfants. Or,
le curateur a également répondu qu'avant d'entreprendre cette démarche de
reprise des relations père-enfants "extrêmement délicate à réaliser", il
attendait que l'affaire pénale soit conclue. En se rangeant ainsi à l'avis
des experts pédopsychiatres et du curateur, le premier juge n'a pas présumé de la culpabilité de H.F. , mais il a simplement fait usage du pouvoir
d'appréciation qui lui appartient. Estimant nécessaire d'attendre que des
conditions plus favorables existent pour prévoir le rétablissement d'un
droit de visite, il a en conséquence dû ordonner la suspension provisoire
de ce droit de visite.
Le second motif irrelevant aux yeux du recourant, sur lequel le
juge se serait fondé, est qu'il attendrait que d'autres expertises soient
faites dans un avenir incertain. Le grief tombe à faux, puisqu'au contraire le premier juge n'attend pas d'autres expertises, mais la fin de la
procédure pénale. On peut d'ailleurs se demander si le recourant a véritablement pris en compte la deuxième expertise, délivrée par l'OMP le 30
janvier 1997. Son recours se réfère exclusivement à celle du 16 novembre
1995 du Dr G. , alors que le juge a attendu (comme il y avait du
reste été invité par le mandataire du recourant lui-même dans une lettre
du 11 décembre 1996, cotée pièce 51 au dossier de la curatelle) que cette
deuxième expertise soit déposée avant de statuer. Ayant reçu ce rapport et
obtenu l'avis du curateur, il a statué. La jurisprudence invoquée par le
recourant (ATF 114 II 200, JdT 1991 I 72, cons. 2b) n'est à cet égard
d'aucun secours, car elle vise une situation différente, où le juge avait
refusé une nouvelle expertise.
S'il est évidemment regrettable que les relations personnelles
d'un père avec ses enfants doivent être suspendues, le juge n'en a pas
moins pris cette décision après s'être entouré des avis certainement
nécessaires, mais suffisants en mesures provisoires. Ce faisant, il n'a
pas faussement appliqué l'article 145 CC. Le recours doit être écarté.
5. Mal fondé, le recours doit être rejeté, les frais et les dépens
étant mis à la charge du recourant.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant à payer 440 francs de frais qu'il a avancés,
ainsi qu'une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de l'intimée.
Neuchâtel, le 19 août 1997
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges