A. M.C. et S.C. se sont mariés à Saint-Sulpice le 26 novembre
1987. Trois enfants sont issus de leur union : N. née le 23 octobre 1988,
L. né le 18 avril 1990, B. né le 4 janvier 1992.
A la requête de l'épouse, une audience de conciliation avant
divorce a été tenue le 21 juin 1995. Les deux époux ont comparu. La
conciliation a échoué. Une procédure amiable était prévue et, dans ce but,
les deux époux ont signé une convention réglant amiablement les effets
accessoires du divorce. La convention est datée du 30 juin 1995 (D.12/4).
De plus, l'épouse a signé un projet de demande en divorce et un projet
d'acquiescement motivé (D.12/14). La convention précitée prévoit notamment
l'attribution au père de la garde et de l'autorité parentale sur les trois
enfants, ainsi qu'une renonciation irrévocable de l'épouse, dès la signature de la convention, à toute rente, pension ou autre indemnité pour
elle-même (art.4). L'épouse a cependant manifesté son intention de revenir
sur cet accord. Après avoir mandaté son avocate actuelle, elle a déposé
une requête de mesures provisoires le 22 août 1995, complétée d'une
requête d'assistance judiciaire.
Le mari, faisant un usage certainement discutable (il n'est pas
le conjoint requérant, art.364 CPC) de l'échec de la conciliation intervenue le 21 juin 1995, a lui-même déposé dans le délai de trois mois une
demande en divorce. Celle-ci reprend dans ses conclusions la teneur de la
convention du 30 juin 1995.
B. Dans le cadre de l'instruction de la requête de mesures
provisoires de l'épouse, et suivant en cela une proposition des deux
parents, le premier juge a ordonné le 24 octobre 1995 une expertise
confiée à l'office médico-pédagogique (D.19). Dans leur rapport du 22 mai
1996 (D.37), les experts proposent en conclusion de maintenir le droit de
garde auprès du père en favorisant un droit de visite pour la mère aussi
large que possible. Les experts avaient alors connaissance du fait que la
mère, qui s'était déclarée d'accord avec leur proposition, avait changé
d'avis. Ils ont toutefois maintenu leurs conclusions. A l'audience du 27
juin 1996, qui a suivi le dépôt du rapport, l'épouse a modifié les conclusions de sa requête pour admettre, finalement, l'attribution de la
garde au père. Le mari s'est déclaré d'accord sur toutes les nouvelles
conclusions, exception faite de celles visant au versement d'une contribution d'entretien de 1'250 francs à l'épouse et d'une provisio ad litem
de 3'500 francs. Le procès-verbal mentionne que "les parties tenteront de
trouver un arrangement une fois l'ordonnance de mesures provisoires
rendue". Pour le surplus, l'audience a été consacrée à l'examen des moyens
de preuves des parties.
C. Par ordonnance de mesures provisoires du 5 décembre 1996 (D.47),
le premier juge a notamment attribué la garde des trois enfants au père et
a dit que le droit de visite de la mère s'exercera d'entente entre parties
de la façon la plus large possible. Il a rejeté toute autre ou plus ample
conclusion des parties. Il a considéré qu'indépendamment de l'accord des
parents sur l'attribution de la garde, cette solution était la meilleure
possible pour les enfants, au vu du rapport d'expertise. Il a considéré
comme irrecevable la requête de l'épouse tendant au versement d'une
contribution d'entretien, au motif qu'elle avait renoncé valablement à de
telles prétentions par sa signature de la convention du 30 juin 1995,
étant constaté en outre qu'elle n'alléguait ni ne prouvait un vice de la
volonté, tant en mesures provisoires que dans la procédure au fond.
Par ordonnance du 18 décembre 1996, le premier juge a en outre
accordé à l'épouse le bénéfice de l'assistance judiciaire totale.
D. S.C. recourt contre l'ordonnance du 5 décembre 1996 et conclut
à l'admission des conclusions de sa requête du 22 août 1995, subsidiairement au renvoi de la cause. Elle invoque l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir l'appréciation (au sujet de
l'attribution des enfants au père), ainsi qu'une fausse application du
droit matériel (pour ce qui concerne le refus de lui accorder des contributions d'entretien et une provisio ad litem). En bref, elle soutient que
le rapport d'expertise sur lequel s'est fondé le tribunal n'est pas aussi
clair qu'il devrait l'être, que le premier juge a totalement ignoré des
éléments portés à sa connaissance par courrier des 29 avril et 7 novembre
1996, ces courriers n'ayant pas été transmis à l'adverse partie, aucune
audience n'ayant été fixée ni aucun complément d'enquête ordonné. Elle
fait valoir que le premier juge a faussement appliqué l'article 158
chiffre 5 CCS, dès l'instant où elle-même a révoqué son accord à la
convention et invité le juge à ne pas ratifier celle-ci; selon la recourante, il devait examiner le bien-fondé des conclusions sur cet objet.
E. Le président suppléant du Tribunal civil du district du
Val-de-Travers ne formule ni observations ni conclusions. Pour sa part,
l'intimé conclut au rejet du recours pour autant qu'il soit recevable,
avec suite de frais et dépens. Ses moyens seront repris ci-après dans la
mesure utile.
CONSIDERAN T
1. a) Le recours a été interjeté dans les formes et délai légaux,
compte tenu de la suspension du délai durant les vacances judiciaires
(art.118 CPC).
b) L'intérêt à recourir est la mesure du droit de recours et son
défaut est un moyen dont le juge se saisit d'office (RJN 1993, p.110). Le
recours est dès lors irrecevable, dans la mesure où il vise la cassation
de l'ordonnance qui refuse l'octroi d'une provisio ad litem : après l'ordonnance en question, mais avant que le recours ne soit déposé, le premier
juge a mis la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Sa
prétention au versement d'une provision est ainsi dépourvue d'objet.
Dans la mesure où le recours porte sur le refus d'une contribution d'entretien, on doit constater que cette conclusion a été prise dans
la requête de mesures provisoires du 22 août 1995, puis augmentée à l'audience du 3 octobre 1995, et enfin maintenue à celle du 27 juin 1996. Il
est vrai que la convention du 30 juin 1995 contient une clause par laquelle la recourante renonce irrévocablement à toute contribution de cette
nature. Il s'agit-là toutefois d'une question débattue en mesures provisoires, en sorte que le recours est recevable sur cet objet.
Dans la mesure où le recours porte sur l'attribution au père
de la garde sur les enfants, on peut sérieusement se demander s'il est
recevable, compte tenu du fait précisément que la recourante avait modifié
sa conclusion initiale lors de l'audience du 27 juin 1996, demandant alors
que la garde soit attribuée au père. La maxime d'office va-t-elle jusqu'à
permettre à une partie, qui obtient gain de cause devant le premier juge,
de recourir et d'obtenir le contraire simplement parce qu'elle invoque - à
tort ou à raison - avoir changé d'avis ? La question n'aura pas besoin
d'être tranchée car, supposé recevable, le recours doit être rejeté sur ce
point (v. cons.2 ci-après).
2. a) Appelé à prendre des mesures provisoires au sens de l'article
145 CCS, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Sa propre appréciation n'a pas à être remplacée par celle de la Cour de cassation civile,
qui n'intervient que si la réglementation adoptée est manifestement
inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25, 1986, p.38). Pour attribuer
la garde d'un enfant mineur durant un procès en divorce, le juge des mesures provisoires doit s'inspirer des règles ordinaire sur l'attribution de
l'autorité parentale (art. 156 CCS; Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage
et le divorce, 1995 no 892). Ce qu'il importe de savoir, c'est par quel
parent l'enfant, selon toute vraisemblance, sera mieux pris en charge, qui
des deux parents lui offrira l'attention et l'affection nécessaires pour
le meilleur développement psychique, moral et intellectuel possible, qui
des deux parents sera le mieux disposé à favoriser les contacts avec
l'autre parent (ATF 117 II 353; 115 II 206). Comme toutefois la procédure
de mesures provisoires est une procédure sommaire et que le juge des
mesures provisoires ne dispose pas toujours des renseignements nécessaires
pour trancher définitivement, la jurisprudence lui permet de confier
l'enfant au parent qui paraît à même de prendre soin de lui personnellement dans une large mesure et au sein du milieu dans lequel il a vécu
jusqu'alors (ATF 111 II 223).
En l'occurrence, les faits retenus par le premier juge découlent
du dossier. D'abord, les parents eux-mêmes se sont mis d'accord sur la
solution retenue par le juge, lors de l'audience du 27 juin 1996; dans ce
but, l'épouse a modifié les conclusions de sa requête initiale remontant
au mois d'août 1995. Le premier juge s'est en outre et de manière justifiée fondé sur le rapport d'expertise pour retenir à son tour cette solution. Certes, le rapport ne tranche pas définitivement toutes les questions, mais il met en lumière les éléments qui, finalement, font pencher
pour le maintien des enfants auprès de leur père. Dans cette pesée des
intérêts, les experts ont notamment relevé (et le juge à son tour) l'inconstance et l'indécision de la requérante, qui sont un élément permettant
de penser que les enfants bénéficient actuellement d'une meilleur stabilité auprès de leur père. Le dossier révèle cette inconstance de manière
particulièrement flagrante : ce ne sont pas moins de six changements qui
interviennent entre la signature de la convention le 30 juin 1995 (enfants
au père), la requête de mesures provisoires du 22 août 1995 (enfants à la
mère), les entretiens dans le cadre de l'enquête par les experts de l'OCMT
(enfants au père), la fin de la période de rédaction de ce rapport du 22
mai 1996 (enfants à la mère), l'audience du 27 juin 1996 (enfants au père), et enfin la lettre adressée au juge l7 novembre 1996 et le recours du
12 janvier 1997 (enfants à la mère).
Dans de telles circonstances, le juge n'a assurément pas abusé
de son pouvoir d'appréciation en considérant que les enfants pouvaient
être confiés à la garde de leur père. Il n'a pas davantage constaté les
faits de manière incomplète, donc arbitraire, en ne prenant pas en compte
la lettre de la recourante du 7 novembre 1996 (D.46); cette lettre révèle
un nouveau revirement d'opposition - ce qui n'était pas nouveau - et elle
visait à obtenir du juge - en dehors des formes d'une requête usuelle deux choses inconciliables : d'une part statuer d'urgence, d'autre part
ordonner une nouvelle enquête.
Au vu de ce qui précède, la Cour ne voit pas en quoi le juge
aurait fait preuve d'arbitraire dans la constatations des faits, ni pour
quelle raison il aurait abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours
n'est pas fondé de ce chef. Au demeurant, rien n'empêche la recourante, si
des faits nouveaux durables et importants se sont produits, de solliciter
une modification des mesures en cours. C'est du reste ce qu'elle avait
fait en déposant une nouvelle requête le 10 décembre 1996 (D.51), requête
dont il a été débattu lors d'une audience tenue le 9 janvier 1997, mais
qui a été formellement retirée le 13 janvier suivant au motif qu'elle
serait devenue sans objet en raison du recours (D.75).
3. La recourante fait ensuite grief au premier juge d'avoir
faussement appliqué le droit matériel, et d'avoir ainsi vidé de sa
substance l'article 158 chiffre 5 CCS, en retenant que sa renonciation à
une pension, telle qu'elle résulte de l'article 4 de la convention signée
le 30 juin 1995, était valable.
La recourante n'explique cependant pas pourquoi le premier juge
se serait trompé. Elle rappelle au contraire dans son recours (chiffres 10
à 12) une jurisprudence et des avis de doctrine qui fondent précisément la
solution adoptée par le premier juge. A juste titre, l'ordonnance entreprise rappelle que la révocation unilatérale d'une convention n'est pas
possible, sauf peut être avant sa ratification, dans l'hypothèse de son
annulation pour vice de la volonté (ATF 99 II 359, JdT 1974 I 232; ATF 102
II 65, JdT 1977 I 362). Il faut toutefois faire une exception dans la
mesure où la révocation ou la demande de ne pas ratifier la convention
touche au sort des enfants (ATF 115 II 206, JdT 1990 I 342).
En l'espèce, le premier juge a relevé, de façon du reste non
contestée, que la révocation de la convention n'était pas valable sous
réserve d'un vice de la volonté qui n'est pas allégué, ni en mesures provisoires, ni dans la procédure au fond, et encore moins prouvé. On peut
ajouter à cela que la recourante invoque en vain sa lettre du 19 octobre
1995 déposée à l'appui de la réponse au fond (D.22/2) pour en déduire que
le juge devait examiner le bien-fondé de la conclusion en paiement d'une
contribution d'entretien : d'une part, cette lettre n'est pas adressée au
juge, mais à l'adverse partie; d'autre part, dans cette lettre, le mandataire de la recourante dit simplement qu'"elle se réserve dès lors le
droit de se prévaloir d'un vice de la volonté pour invalider ladite
convention". Or, on ne voit pas, dans les allégués de la réponse, dans son
chapitre "en droit" ou dans ses conclusions, qu'elle allègue expressément
un vice de la volonté ou qu'elle conclue à l'invalidation de son accord à
la convention. On ne trouve pas davantage de telles allégations dans la
requête de mesures provisoires initiale (chiffres 7 à 9). En conséquence,
et pour autant qu'il y ait eu à faire application de l'article 158 chiffre
5 CCS dans le cadre des mesures provisoires - serait-ce par analogie - le
premier juge n'a pas faussement appliqué la loi en retenant à ce stade que
la requérante était liée par sa signature dans la mesure où elle avait
déclaré irrévocablement renoncer à toute rente ou pension dès cette signature. Au demeurant, le premier juge relève à juste titre que cette convention a bien été signée en vue d'un divorce, à une date où l'instance était
pendante et où l'échec de la conciliation avait déjà été protocolé par le
premier juge.
4. Mal fondé, le recours doit être rejeté, ce qui entraîne la
condamnation de la recourante aux frais et aux dépens. Dès l'instant où
elle plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire, son mandataire se
verra allouer une indemnité qui peut être équitablement fixée à 300
francs, TVA comprise.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante les frais, arrêtés à 330 francs et
avancés pour elle par l'Etat, ainsi qu'une indemnité de dépens de
300 francs à l'intimé.
3. Alloue à Me Chantal Augsburger, mandataire de la recourante, une
indemnité globale d'avocate d'office de 300 francs, TVA comprise.
Neuchâtel, le 8 août 1997
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges