A. Le 4 juillet 2022, B.________ a déposé devant le tribunal civil une requête superprovisionnelle à l’encontre de A.________ en concluant, d’urgence et sans entendre préalablement les parties, à ce qu’il soit ordonné à l’Office des poursuites du canton de Neuchâtel (ci-après : office des poursuites) de dresser l’inventaire des biens appartenant au requis ; puis, après lui avoir donné la possibilité de se prononcer, à ce que l’ordre donné à l’office des poursuites soit confirmé ; et à dispenser le requérant de fournir de sûretés, avec suite de frais et dépens. En bref, le requérant a allégué qu’il avait prêté la somme de 3'000'000.00 francs au requis pour le développement de sa raison individuelle active dans le domaine des transactions immobilières et financières. Le montant ne lui avait jamais été remboursé, malgré le terme prévu à cet effet dans le contrat. Au vu de la situation financière du requis, une procédure de faillite avait été engagée et une commination de faillite lui avait été notifiée le 20 juin 2022. Cependant, le requérant soupçonnait le requis de disposer de ses biens immobiliers au préjudice de ses créanciers et souhaitait, cas échéant, que leur conservation soit garantie.
B. Par décision du 6 juillet 2022, le tribunal civil a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles formée par le requérant à défaut d’urgence particulière.
C. Après avoir donné la possibilité au requis de se prononcer par écrit, le tribunal civil a rendu une décision de mesures provisionnelles le 29 juillet 2022 par laquelle il a ordonné l’inventaire des biens du requis en chargeant l’office des poursuites d’y procéder, condamné A.________ au versement d’une indemnité de dépens de 800 francs en faveur de B.________ et mis les frais de justice arrêtés à 450 francs à charge du requis.
D. Le 12 août 2022, A.________ recourt contre cette décision. Il conclut à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de la décision de mesures provisionnelles du 29 juillet 2022 et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance, avec suite de frais et dépens. En substance, il fait valoir que le tribunal civil a rendu sa décision le 29 juillet 2022, soit avant la fin du délai prolongé de cinq jours pour le dépôt de ses observations. Par conséquent, son droit d’être entendu est violé. Des négociations entre les parties étaient en cours au moment du dépôt de la requête, de sorte que celle-ci n’était pas nécessaire. Le recourant n’a plus les moyens de s’acquitter de la dette hypothécaire liée à l’immeuble dont il est propriétaire, raison pour laquelle son fils s’en charge. Il n’a jamais eu l’intention de péjorer les droits de ses créanciers. Les conditions matérielles de l’inventaire ne sont pas réunies, étant donné que l’intimé n’a pas d’intérêt à ce que cette mesure soit ordonnée.
E. Dans ses observations du 29 août 2022, l’intimé relève que la situation financière du recourant est suffisamment inquiétante pour admettre un intérêt à obtenir l’inventaire de ses biens, celui-ci totalisant, le 30 mai 2017, 45 poursuites pour un montant de 11'471'678.35 francs. Il conclut au rejet de la requête d’effet suspensif et du recours dans toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
F. Par ordonnance du 1er septembre 2022, l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) rejette la requête d’effet suspensif du recourant.
G. Dans sa réplique du 12 septembre 2022, le recourant soutient qu’il avait l’intention de vendre un immeuble lui appartenant et d’utiliser le produit de cette vente afin de rembourser le prêt accordé par l’intimé. Mais en raison de la procédure d’inventaire, ce comportement serait constitutif de l’infraction prévue à l’article 169 CP, lex specialis de l’article 167 CP. Cette mesure porte ainsi atteinte aux intérêts du recourant. Son annulation permettrait aux parties de mener sereinement leurs négociations à terme. L’intimé n’a pas d’intérêt à ce qu’un inventaire soit ordonné, puisqu’il ne pourrait bénéficier du remboursement privilégié prévu par les pourparlers et risquerait de se trouver sur pied d’égalité avec d’autres créanciers.
H. Dans sa duplique du 23 septembre 2022, l’intimé relève que le recourant ne peut, par son droit de réplique, compléter son mémoire de recours en invoquant de nouveaux arguments juridiques (art. 167 et 169 CP). Ceux-ci sont irrecevables. Il en est de même concernant le nouvel argumentaire factuel selon lequel le recourant s’apprêtait à vendre un bien immobilier dont il est propriétaire afin de rembourser la dette. L’inventaire ne priverait pas l’intimé de la possibilité d’obtenir un préférentiel remboursement de son prêt, puisque la mesure d’inventaire vise précisément à assurer au créancier requérant les meilleures probabilités de recouvrement de sa créance. Le recourant échoue à convaincre que les conditions de l’inventaire ne sont pas réalisées.
I. Par courrier du 3 novembre 2022, l’intimé informe le tribunal civil que les parties sont sur le point de finaliser un accord extrajudiciaire et requiert une suspension de procédure. Le 21 novembre 2022, le recourant confirme son accord à la suspension de procédure.
J. Par ordonnance du 23 novembre 2022, le président de l’ARMC suspend la procédure au vu de l’accord des parties.
K. Par courrier 15 février 2023, Me C.________ avertit l’ARMC du décès de son mandant. Il indique que le mandat de l’avocat perdure au-delà de la mort du mandant jusqu’à la fin d’une procédure pendante et requiert ainsi la continuation de la procédure à mesure qu’une solution amiable entre les parties n’est plus envisageable.
L. Dans ses observations du 24 février 2023, le recourant fait valoir que l’article 405 CO prévoit que le mandat prend fin par la mort du mandant et que Me C.________ n’est donc plus légitimé à requérir la reprise de la procédure. Celle-ci doit rester suspendue et les héritiers, une fois connus, décideront des suites qu’ils entendent donner à cette affaire.
M. Dans sa réplique inconditionnelle du 2 mars 2023, Me C.________ défend que la jurisprudence (ATF 147 IV 465 cons. 4.2) admet que le mandat puisse perdurer après le décès du mandant. Le but est de sauvegarder les intérêts patrimoniaux des héritiers jusqu’à la délivrance du certificat d’hérédité. La procuration accordée par feu B.________ n’a pas cessé de produire ses effets et reste applicable jusqu’à la clôture de la procédure.
N. Le 6 mars 2023, le président de l’ARMC rend une nouvelle ordonnance de suspension de procédure fondée sur l’article 126 CPC et charge Me C.________ de lui communiquer l’identité des héritiers de B.________ ainsi que d’indiquer la suite que ceux-ci souhaitent donner à la procédure.
O. Par courrier du 5 décembre 2023, Me C.________ transmet à l’ARMC le certificat d’hérédité désignant D.________ comme étant l’unique héritière de feu B.________. Celle-ci est également désignée exécutrice testamentaire. Le mandataire sollicite la constatation de la subrogation légale, confirme l’intégralité des conclusions antérieures et requiert qu’il soit mis un terme à la suspension de procédure.
P. Dans un courrier du 16 février 2024, le recourant soutient que Me C.________ était censé informer l’ARMC des suites que l’héritière entend donner à la procédure. Il ne ressort pas de la requête du 5 décembre 2023 que D.________ revendique la poursuite de la procédure. La question peut se poser quant à savoir si elle dispose encore d’un intérêt à la continuation de la procédure, à mesure que cette dernière est devenue sans objet, l’inventaire ayant cessé de produire ses effets à la fin de l’année (art. 165 al. 2 LP).
Q. Le 16 février 2024, le président de l’ARMC ordonne la fin de la suspension de procédure et fixe un délai aux parties pour le dépôt de leurs déterminations au sujet de l’existence d’un intérêt actuel de l’intimée à la poursuite de la procédure.
R. Dans ses observations du 8 mars 2024, le recourant sollicite le classement de la procédure en raison de la caducité de l’inventaire et requiert que les frais et dépens soient mis à la charge de l’intimé, compte tenu de l’issue prévisible de la procédure. Il se réfère aux motifs de son recours du 12 août 2022, en soulignant que son droit d’être entendu a gravement été violé.
S. Par courrier du 11 mars 2024, l’intimée confirme que le recours pourrait être devenu sans objet mais invite l’ARMC à se déterminer sur ce point. Dans cette hypothèse, il conviendrait de mettre intégralement les frais judiciaires à charge du recourant et d’accorder à l’intimée une indemnité de dépens d’un montant de 3'865.55 francs.
T. La faillite du recourant a été prononcée le 21 juin 2024 (ARMC.2024.49) et le recours contre celle-ci rejeté par l’ARMC le 30 septembre 2024.
CONSIDÉRANT
1. L’appel n’étant pas ouvert contre les décisions du juge de la faillite (art. 309 let. b ch. 7 CPC), ces dernières sont susceptibles de recours (art. 319 let. a CPC). Interjeté par écrit (art. 321 al. 1 CPC) et dans le délai légal (10 jours ; 321 al. 2 CPC) le recours est recevable.
2. a) L’article 162 LP prévoit qu’à la demande du créancier, le juge de la faillite décide, si cette mesure lui paraît nécessaire, qu'il sera dressé inventaire des biens du débiteur.
b) L'inventaire des biens est une mesure conservatoire destinée à protéger les droits des créanciers. Sa fonction consiste en la détermination du substrat patrimonial du débiteur qui, en cas d'ouverture de la faillite, constituerait la masse active. Il permet de mettre les créanciers à l'abri de manœuvres incorrectes que les débiteurs au bord de la faillite pourraient effectuer, en facilitant l'intervention de l'autorité pénale dans la répression ponctuelle et efficace en cas de distraction importante d'actifs (Cometta, CR LP, n. 1-2 ad art. 162 LP). L’inventaire, en tant que mesure conservatoire, ne constitue pas un procès civil auquel le failli est partie et qui influe sur l’état de la masse (il ne s’agit pas de prétentions de droit civil matériel). L’article 207 al. 1 LP n’est donc pas applicable et la procédure d’inventaire n’est pas suspendue à l’ouverture de la faillite (arrêt du TF du 23.09.2022 [5A_502/2022] cons. 3.2).
c) Les conditions de l’inventaire sont les suivantes : une requête du créancier, après la réalisation des conditions pour l'émission de la commination de faillite (a) ; et la vraisemblance d'un intérêt à l'inventaire, qui doit être admise quand le débiteur prépare sa fuite ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dissolution, cèle ou détruit ses biens, liquide ses actifs à vil prix, change de domicile ou transfère son siège après la notification du commandement de payer, favorise de prétendus créanciers, dispose de ses actifs dans des conditions suspectes, ainsi que dans toutes les situations où il existe des indices subjectifs ou objectifs, tels qu'un risque de préjudice pour le requérant apparaisse vraisemblable (b) (Cometta, op. cit, n. 3 ad art. 162 LP).
d) Le créancier doit rendre vraisemblables les faits desquels il entend déduire un droit à l'inventaire. Une preuve stricte n'est pas nécessaire. Le degré de simple vraisemblance est suffisant si l'inventaire est requis après la réalisation des conditions pour l'émission de la commination de faillite, laquelle est déjà réalisée en présence d'indices isolés de nature objective ou subjective (Cometta, op. cit., n. 7 ad art. 162 LP).
3. Aux termes de l’article 165 al. 2 LP, les effets de l'inventaire cessent de plein droit quatre mois après la date de son établissement. L'échéance du délai de validité de l'inventaire en provoque la caducité sans qu'une mesure spécifique de l'office soit nécessaire (Cometta, op. cit., n. 4 ad art. 165 LP).
4. a) Les frais, soit les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la partie qui succombe en vertu de l’article 106 al. 1 CPC.
b) Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d’un plaideur en faveur de l’autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner que lui a occasionné le procès (Tappy, in : CR CPC, 2e éd., n. 21 ad art. 95 CPC). L’article 95 al. 3 let. b CPC vise en particulier le défraiement d’un mandataire professionnel et on prend en principe en considération l’entier des frais liés à la consultation d’un avocat. Cependant, la loi prévoit également que les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). Le canton de Neuchâtel a fait usage de cette possibilité, en prévoyant que les honoraires sont proportionnés à la valeur litigieuse (art. 60 al. 1 TFrais) et qu’ils sont fixés dans les limites du tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu et de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60 al. 2 TFrais).
c) Lorsqu’une cause devient sans objet, elle doit être rayée du rôle (cf. art. 242 CPC ; arrêt de l’ARMC du 10.07.2017 [ARMC.2017.31] cons. 4 ; arrêt de la Chambre des recours civile vaudoise du 26.03.2015 [HC/2015/384] cons. 4.2.2 ; cf. aussi Tappy, op.cit., n. 23 ad art. 241 CPC). Le juge déclare alors l'affaire terminée, par une décision statuant sur les frais (Tappy, op. cit., n. 5 ad art. 242 CPC). En pareil cas, les frais de la cause doivent être répartis selon la libre appréciation du juge, en application de l’article 107 al. 1 let. e CPC, et non sur la base de l’article 106 al. 1 CPC (arrêts de l’ARMC et de la Chambre des recours civile vaudoise précités ; Tappy, op. cit., n. 22 ad art. 107 CPC). Le juge doit alors tenir compte de la partie qui a donné motif à l'action, de l'issue probable de la procédure et des circonstances qui l'ont rendue sans objet. Il ne saurait cependant être question de mener l’instruction qu’aurait nécessité une décision au fond pour arrêter les frais selon l’article 107 al. 1 let. e CPC (arrêts du TF du 16.12.2015 [4A_346/2015] cons. 5 et du 19.03.2015 [5A_885/2014] cons. 2.4, avec référence au message du Conseil fédéral). L'issue prévisible du procès doit être déterminée sur la base d'une appréciation sommaire du dossier, sans que d'autres mesures probatoires soient nécessaires (arrêt du TF du 03.03.2020 [5A_1047/2019] cons. 3.1.1). L’application de l’article 107 al. 1 let e CPC permet de s’écarter du principe de répartition fondé sur le gain du procès – mais sans qu’il s’agisse d’une contrainte – et le juge peut en principe toujours examiner, dans un cas visé par cette disposition, si une partie succombe entièrement ou partiellement et s’en tenir à la solution de l’article 106 al. 1 CPC – soit que les frais sont mis à la charge de la partie qui « succombe » – si cela ne paraît ni inéquitable, ni inopportun à un autre titre. Dans certains cas, toute référence au gain ou à la perte probable du procès sera illusoire et le tribunal pourra statuer purement en équité, soit en partageant les frais entre les parties, soit en les laissant à la charge du demandeur, soit encore en retenant une autre répartition fondée par exemple sur les situations économiques respectives des parties (Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 107 CPC).
5. En l’espèce, l’inventaire est devenu automatiquement caduc quatre mois après son établissement le 29 juillet 2022 (art. 165 al. 2 LP). À la reprise de la procédure le 16 février 2024, celle-ci avait perdu son objet. Il y a donc lieu d’ordonner le classement du dossier.
6. a) Tant le recourant que l’intimée – à savoir l’unique héritière de feu B.________ – concluent à ce que les frais judiciaires et dépens soient mis à charge de l’autre partie. S’agissant des critères devant, selon la jurisprudence, être examinés lorsque la cause est devenue sans objet, il convient principalement d’examiner celui lié à l'issue prévisible de la cause ainsi que celui lié à la partie qui a donné motif à l’action. En effet, le critère lié aux circonstances rendant la procédure sans objet ne permet pas en l’occurrence d’obtenir une réponse claire quant à la répartition des frais et dépens. L’écoulement du temps – soit un délai de quatre mois (art. 165 al. 2 LP) – a rendu la mesure d’inventaire caduque, sans que l’intervention des parties soit nécessaire. La fin de la procédure ne peut de ce fait être imputée à l’une d’entre elles.
b) S’agissant du critère lié à la question de savoir quelle partie a donné lieu à la procédure, il apparaît assez clairement que le recourant, en omettant de rembourser le prêt de 3'000'000.00 francs à l’intimé, est à l’origine de l’ouverture de la procédure de première instance – l’intimé n’ayant d’autre choix que d’ouvrir action – mais également de la procédure de recours.
c) Pour ce qui est du critère lié à l’issue prévisible de la cause, on relèvera tout d’abord que le recourant succombe quant à la conclusion sur l’effet suspensif qui a été rejeté par ordonnance du 1er septembre 2022. Puis, quant à sa conclusion au fond, on retient que le recourant ne conteste pas avoir reçu une commination de faillite dans une poursuite pour une somme de 3'000'000 francs et s’être défait d’un droit d’usufruit sans contrepartie. Quant à son argumentation liée à la violation de son droit d’être entendu, elle se heurte au sens clair du courrier du 21 juillet 2022 lui accordant un délai de 5 jours pour se déterminer quant à la correspondance de Me C.________ et au fait que, s’agissant d’une affaire urgente, le mandataire devait désigner un remplaçant pour relever son courrier dans une procédure sommaire ignorant les féries judiciaires.
d) Il résulte de ce qui précède que, s’agissant du critère lié à l’issue prévisible de la cause, le recours déposé par A.________ aurait vraisemblablement été rejeté.
7. a) Dans ces conditions, il n’existe aucun motif de mettre à la charge de l’intimée les frais judiciaires et dépens de la procédure de recours. Les frais judiciaires en resteront ainsi à charge du recourant, qui n’a pas droit à l’octroi d’une indemnité de dépens (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. e CPC).
b) Le recourant versera en outre à l’intimée une indemnité de dépens. Me C.________ produit une note d’honoraires de 3'865.55 francs, frais débours et TVA compris, correspondant à 11 heures et 36 minutes de travail au tarif horaire de 300.00 francs. Les courriels d’une durée de 3 à 5 minutes indiqués dans la note d’honoraires du mandataire correspondent vraisemblablement à de simples courriers de transmission, qui sont compris dans le travail administratif de l’avocat. De ce fait, ces postes ne seront pas retenus. Pour le reste, les postes peuvent être repris tels quels.
Ainsi, pour l’activité déployée en 2022, l’ARMC retient qu’un total de 9 heures et 8 minutes était nécessaire à la bonne exécution du mandat. Le montant de l’indemnité justifiée pour cette période est de 3'039.50 francs (2'740.00 francs [09h08 x 300.00 francs] + 82.20 francs [2'740.00 francs x 3 % de débours] + 217.30 francs [2'822.20 francs x 7.7 % de TVA]). Pour l’année 2023, l’activité nécessaire qui peut être retenue s’élève à 1 heure et 35 minutes. L’indemnité justifiée pour cette période est de 526.92 francs (475.00.00 francs [01h35 x 300.00 francs] + 14.25 francs [475.00 francs x 3 % de débours] + 37.67 francs [489.25 francs x 7.7 % de TVA]). En 2024, l’activité nécessaire retenue sera de 30 minutes. L’indemnité justifiée pour cette période est 170.25 francs (150.00 francs [00h30 x 300.00 francs] + 7.50 francs [150.00 francs x 5 % de débours] + 12.75 francs [157.50 francs x 8.1 % de TVA]). Dès lors, le recourant est condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens, au sens de l’article 95 al. 1 let. b et 3 CPC, de 3'736.70 francs.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIÈRE CIVILE
1. Constate que la procédure de recours est devenue sans objet.
2. Ordonne le classement de cette procédure.
3. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 600 francs, à la charge du recourant qui les a avancés.
4. Condamne le recourant à verser un montant de 3'736.70 francs à l’intimée à titre de dépens.
5. Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens en faveur du recourant.
Neuchâtel, le 28 octobre 2024