A. Une procédure ordinaire en paiement oppose depuis le 5 août 2015 A._________ Sàrl, demanderesse (dont B.________ est associé gérant), à C.________ SA, défenderesse (dont D.________ est administrateur avec signature individuelle). Le litige porte sur des travaux effectués par la première et des sous-traitants sur un immeuble appartenant à la seconde, ainsi que sur du matériel livré en vue de ces travaux.
B. Dans sa demande du 5 août 2015, la demanderesse a notamment conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer la somme de 467'740.45 francs, plus intérêts à 5 % dès le 18 septembre 2014, sous suite de frais et dépens. Elle exposait, en bref, avoir fait parvenir des offres et devis à la défenderesse pour des travaux sur son immeuble. Un contrat d’entreprise générale avait été établi, mais pas signé, et les parties avaient conclu un contrat d’entreprise oral sur la base des offres faites. B.________ était un ami de la famille D.________ et avait accepté, à la requête de la défenderesse, d’établir des offres pro forma ne prenant en compte que la fourniture de matériaux et une assistance au montage, puis des factures pro forma correspondantes, ceci en raison de subventions que la défenderesse souhaitait obtenir. Ce qui était mentionné dans ces documents ne correspondait pas à la volonté des parties, ni à la réalité de ce qui s’était passé. De mars 2012 à septembre 2014, les employés de la demanderesse avaient en effet travaillé durant plus de 5'000 heures sur le chantier. Des travaux supplémentaires avaient été effectués, en plus de ceux prévus dans les offres et devis. Le 5 septembre 2014, la défenderesse avait demandé oralement à la demanderesse de stopper les travaux, invoquant des problèmes de liquidités. Elle avait ensuite empêché la demanderesse d’accéder au chantier, en changeant les cylindres des portes. Des acomptes de 226'500 francs avaient été payés par la défenderesse. La demanderesse prétendait au paiement du solde et du bénéfice qu’elle aurait réalisé si elle avait pu terminer les travaux. Une hypothèque légale provisoire avait été inscrite sur l’immeuble de la défenderesse. S’agissant des preuves, la demanderesse a notamment réservé la mise en œuvre d’une expertise, mentionnée comme preuve à l’appui de ses allégués 15 (heures de travail effectuées), 32 (valeur des travaux réalisés, soit heures passées sur le chantier, matériel fourni et prestations de tiers payées par la demanderesse) et 36 (montant dû par la défenderesse).
C. Dans sa réponse du 21 décembre 2015, la défenderesse a indiqué que les prétentions de la demanderesse étaient mal fondées et devaient être rejetées. Il était prévu dès le départ que le gros des travaux serait effectué par la famille de son administrateur et c’était bien ce qui avait été fait. Il était aussi convenu que la défenderesse paierait par avance les montants accordés, la demanderesse ayant besoin de liquidités pour d’autres projets. La demanderesse prévoyait d’acheter du matériel à ses propres fournisseurs, en même temps que celui prévu pour d’autres chantiers, ceci afin d’obtenir des rabais importants. Le 5 septembre 2014, la défenderesse avait indiqué à la demanderesse qu’elle ne pouvait pas entrer en matière, faute de moyens, sur certaines de ses offres. Elle avait l’intention d’agir contre la demanderesse car le matériel prévu n’avait pas été livré dans sa totalité, alors qu’il avait été payé. Elle était en train d’évaluer le prix qu’elle avait dû verser pour acheter le matériel manquant et allait déposer les factures correspondantes, dont certaines n’avaient pas encore été établies.
D. Invitée par le tribunal civil à déposer une réponse répondant aux exigences légales, avec une articulation des faits, sans argumentation juridique et avec l’indication précise des moyens de preuve invoqués, la défenderesse a donné suite le 1er février 2016. Elle reprenait, en les ordonnant, les faits de sa première réponse et concluait notamment au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Son allégué no 54 mentionnait que la défenderesse allait agir contre la demanderesse, son associé gérant et d’autres sociétés appartenant à celui-ci, du fait que du matériel n’avait pas été livré, alors qu’il avait été payé ; la défenderesse était en train d’évaluer ce qu’elle avait dû payer pour acheter le matériel manquant et déposerait, à titre de preuve, les factures concernant ce matériel, dont certaines n’étaient pas encore établies. A l’appui de l’allégué, il était mentionné ceci : « preuve : actions judiciaires contre la demanderesse ou d’autres sociétés de B.________ dont les dossiers devront être joints à la présente cause ». Dans son bordereau de preuves, la défenderesse mentionnait, à la rubrique des réquisitions : « Production des dossiers des actions judiciaires qui seront ouvertes ces prochains jours contre la demanderesse ou d’autres sociétés de B.________ ».
E. La demanderesse a déposé sa réplique le 31 mai 2016. Elle offrait de prouver par expertise ses allégués 74 (valeur du matériel fourni), 94 (réalisation des travaux par la demanderesse) et 96 (montant dû par la défenderesse) et confirmait ses conclusions.
F. Dans sa duplique du 23 septembre 2016, la défenderesse a notamment indiqué qu’elle ne contestait pas que des employés de la demanderesse avaient travaillé sur son chantier, au titre d’aide au montage comme cela avait été prévu. Elle a réitéré son offre de preuve en rapport avec les procédures à ouvrir « ces prochains jours » contre la demanderesse ou d’autres sociétés de l’associé gérant de celle-ci.
G. Par ordonnance de preuves du 1er novembre 2016, le tribunal civil a admis l’interrogatoire des parties, réservé l’audition des vingt témoins proposés (quinze par la demanderesse et cinq par la défenderesse), en invitant les parties à indiquer quels témoins ils souhaitaient faire entendre à la première audience, admis les pièces déposées par les parties, admis la production des dossiers MPROV.2014.76 et CACIV.2015.58 (requis par la demanderesse) et réservé la mise en œuvre de l’expertise.
H. Quatre témoins ont été entendus à l’audience du tribunal civil du 24 janvier 2017.
I. A l’audience du 23 novembre 2017, la demanderesse a confirmé sa requête tendant à l’audition de l’ensemble des témoins qu’elle avait proposés et suggéré que l’expertise soit effectuée après les auditions. La défenderesse a, entre autres choses, confirmé sa demande tendant à l’audition de deux témoins, renoncé à l’audition d’un autre témoin et demandé la production du dossier d’une procédure en conciliation introduite le jour même contre la demanderesse.
J. Quatre témoins ont été entendus à l’audience du 6 mars 2018. La demanderesse a maintenu sa requête concernant les témoins restants. La défenderesse a renoncé à demander la jonction de la procédure avec celle dans laquelle une audience de conciliation était prévue le 24 avril 2018, mais requis la production du dossier CONC.2017.326 correspondant ; elle indiquait que, dans cette procédure, elle réclamait à la demanderesse le paiement de 80'000 francs pour du matériel qu’elle avait payé, mais pas reçu. La demanderesse s’est opposée à la production de ce dossier, en indiquant que les conditions de l’article 249 CPC (recte : 229) n’étaient pas réunies, la requête étant tardive car les faits étaient connus depuis longtemps par la demanderesse. La juge a indiqué qu’elle trancherait la question par décision séparée.
K. Invitée par la juge à se déterminer sur la pertinence de l’audition des témoins restants et de l’expertise, la demanderesse, par courrier du 14 juin 2018, a fait part de sa volonté de réserver l’audition des témoins ; elle a maintenu sa demande d’expertise, en indiquant que celle-ci devait permettre de déterminer la valeur totale des travaux prévus dans le contrat, afin d’établir la valeur de son propre travail, de déterminer le pourcentage des travaux réalisés par la demanderesse sur la base des heures travaillées et après déduction des heures faites en régie et finalement d’établir la valeur de ces dernières. Le 9 juillet 2018, la défenderesse s’est notamment opposée à la mise en œuvre de l’expertise.
L. Par ordonnance de preuves complémentaire du 16 novembre 2018 (notifiée le 27 novembre 2018 à la défenderesse), le tribunal civil a statué sur les preuves proposées par les parties et qui n’avaient pas encore été administrées. Il a d’abord rappelé en substance que, pour être admis, un moyen de preuve devait être pertinent et utile et qu’après le second échange d’écritures, les moyens de preuve nouveaux n’étaient admis aux débats principaux que s’ils remplissaient les conditions de l’article 229 al. 1 CPC. Le tribunal civil a rejeté la réquisition tendant à la production du dossier de la procédure de conciliation (CONC.2017.326), en considérant que pour autant que le moyen de preuve remplisse les conditions de l’article 229 CPC, ce qui ne paraissait pas être le cas, ce dossier n’était pas propre à démontrer un fait de nature à influer sur le sort du litige puisque, d’une part, le principe de l’ouverture d’une telle procédure n’était pas contesté par la partie adverse et que, d’autre part, la défenderesse n’avait pas émis de conclusions reconventionnelles tendant à se faire rembourser une dépense que la demanderesse devrait assumer et qu’elle n’avait pas non plus invoqué la compensation entre les créances. La juge a par ailleurs admis l’expertise requise par la demanderesse, tendant à déterminer la valeur des travaux qu’elle avait réalisés sur le chantier de la défenderesse ; elle a fixé à la demanderesse un délai de dix jours pour proposer un nom d’expert et fournir une liste de questions, la défenderesse devant ensuite se déterminer sur la personne de l’expert et faire part de ses contre-questions.
M. Le 6 décembre 2018, la défenderesse recourt contre l’ordonnance de preuves complémentaire, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif et à ce que l’ordonnance soit modifiée, en ce sens que la réquisition concernant la production du dossier CONC.2017.236 (respectivement PORD.2018.58) doit être admise et la réquisition d’expertise de la demanderesse rejetée, sous suite de frais et dépens. Selon la recourante, le maintien de l’ordonnance lui causerait un préjudice difficilement réparable. Elle discute les faits de la cause. Au sujet du dossier de la procédure de conciliation, elle expose qu’elle avait convenu avec la défenderesse que celle-ci lui fournirait des offres pour la fourniture de matériel de construction, avec une aide au montage à fournir par ses employés, ce qui serait payé par avance. Des devis en ce sens ont été acceptés et signés. Le matériel n’a pas été livré dans sa totalité. La recourante a dû terminer elle-même la rénovation, achetant au fur et à mesure le matériel nécessaire. La rénovation vient de s’achever et ce n’est donc que ces derniers mois que la recourante a pu établir le montant total à réclamer à l’intimée. Les dernières factures de matériel « n’ont été établies qu’au mois de septembre et octobre 2018 [recte : 2017] », ce qui n’a pas permis de déposer la requête en conciliation avant le 23 novembre 2017 (CONC.2017.326). La conciliation a été tentée sans succès, une autorisation de procéder a été délivrée le 24 avril 2018 et la procédure ordinaire a été ouverte le 27 août 2018 (PORD.2018.58). La réquisition de dossier résulte de l’allégué 54 de la réponse du 1er février 2016, ce qui fait que la réquisition ne devrait pas être traitée sous l’angle de l’article 229 CPC. La procédure dans laquelle le moyen de preuve a été requis n’en est pas encore arrivée au stade des débats principaux, ce qui amène aussi à ne pas examiner la situation sous l’angle de la disposition susmentionnée. De toute manière, la recourante ne pouvait pas chiffrer et donc connaître son dommage avant d’avoir reçu les dernières factures, la requête en conciliation a été déposée le 27 novembre 2017, soit quelques jours après la réception des dernières factures, et les conditions de l’article 229 CPC seraient ainsi réunies. Prétendre que la recourante aurait pu déposer des conclusions reconventionnelles n’a aucun sens, car elle devait attendre les factures pour pouvoir les chiffrer. Dire que la recourante aurait pu invoquer la compensation est absurde, puisqu’elle ne doit rien à l’intimée. Le moyen de preuve est ainsi pertinent et de nature à influer sur le sort de la cause. En le rejetant, la première juge empêche le droit à la preuve et cause à la recourante un préjudice difficilement réparable, en ce sens que cela l’empêche de « montrer tout ce [qu’elle a] dû acheter pour finir [ses] travaux ». Ensuite, la recourante, dans ce qui s’apparente à une plaidoirie écrite sur le fond, discute divers faits et moyens de preuve, démontrant selon elle que les prétentions de l’intimée sont infondées. S’agissant de l’expertise, la recourante indique que, pour les mêmes raisons que celles développées en rapport avec l’autre moyen de preuve, le tribunal civil aurait dû rejeter la requête. Aucune expertise ne serait apte à élucider les faits. La recourante se demande ce qu’il conviendrait d’expertiser, maintenant qu’elle a elle-même complètement fini ses travaux. En annexe à son mémoire de recours, la recourante dépose 11 documents.
N. Dans ses observations du 21 décembre 2018, l’intimée conclut au refus de l’effet suspensif et principalement à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce qu’il soit déclaré mal fondé, sous suite de frais et dépens. La recourante n’a pas pris la peine de démontrer en quoi l’ordonnance entreprise lui causerait un préjudice difficilement réparable, notion qui doit être interprétée restrictivement. Le recours ne fait qu’exposer la version des faits martelée par la recourante et contestée par l’intimée. La production du dossier de la procédure de conciliation n’a aucune incidence sur la procédure en cours, dans la mesure où la recourante n’a pas pris de conclusions reconventionnelles, ni invoqué la compensation, ceci alors même qu’elle savait, au moins sur le principe, vouloir faire valoir de prétendues créances envers l’intimée, fondées sur le même état de fait ; elle aurait à tout le moins pu prendre des conclusions non chiffrées, au sens de l’article 85 CPC. Le dossier requis n’apporterait rien à la présente affaire. Sa production ne repose par ailleurs sur aucun allégué et ne respecte pas les conditions strictes de l’article 229 CPC. Il s’agit en fait d’un moyen détourné pour introduire dans la procédure toutes sortes de faits et moyens de preuve tardifs au sens du CPC et que la recourante a oublié de déposer en temps voulu. S’agissant de l’expertise, la recourante ne semble pas se prévaloir d’un risque de préjudice difficilement réparable, étant rappelé que c’est l’intimée qui devra évidemment avancer les frais d’expertise.
O. La première juge n’a pas présenté d’observations.
P. Dans sa réplique spontanée du 18 janvier 2018, la recourante rappelle avoir allégué que le matériel qu’elle a acheté et payé n’a pas été livré dans sa totalité. La production du dossier CONC.2017.326 (devenu dans l’intervalle PORD.2018.58) est propre à la prouver. Une expertise à ce stade ne serait pas pertinente, puisque les travaux ont été terminés. La recourante reprend par ailleurs des arguments déjà exposés dans son mémoire de recours et maintient ses conclusions.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à ce titre (art. 321 al. 2 CPC).
2. Selon l’article 326 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. Cela implique que l’autorité de recours statue sur la base du dossier tel qu’il était au moment où la décision entreprise a été rendue. L’intimée ne soutient pas que les pièces déposées avec le recours n’auraient pas déjà été produites antérieurement, que ce soit dans la procédure ici en cause ou dans l’une de celles dont les dossiers ont déjà été produits. Les documents déposés avec le recours ne sont ainsi pas nouveaux.
3. L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).
4. a) L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration de preuves (cf. Jeandin, in : CR CPC, 2ème éd., n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC - ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).
b) La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 et 22a ad art. 319, avec les références). Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au recours n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice de fait (Sörensen, in : CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC). Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in : ZPO Kommentar, 2ème édition, n. 14 ad art. 319 CPC ; Reich, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ; ATF 134 III 188 cons. 2.1 et c. 2.2).
c) L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984 ; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC ; Hasenbähler, in : Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC ; Sörensen, op. cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC). Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, et celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces essentielles (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres exemples, la doctrine mentionne également les décisions qui ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). La doctrine admet en outre que l'ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou interdite peut causer un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, op. cit., p. 298; Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Un risque de préjudice difficilement réparable existe quand le juge refuse d’administrer une preuve qui pourrait disparaître en cours de procédure, par exemple l’audition d’un témoin mourant ou la production de pièces qui risquent d’être détruites (Jeandin, op. cit., n. 22b ad art. 319). Comme exemples de cas où un préjudice ne peut pas être réparé par un jugement favorable sur le fond, un auteur mentionne celui où l’administration d’une preuve portant atteinte à des droits absolus, comme la réputation, la propriété et le droit à la sphère privée, ainsi que celui d’une expertise présentant un risque pour la santé (Jeandin, op. cit., n. 22a ad art. 319).
d) En l’espèce, la recourante n’indique pas, ou en tout cas pas clairement, en quoi la décision entreprise risquerait de lui causer un préjudice difficilement réparable, se contentant essentiellement d’un exposé visant à démontrer le bien-fondé de sa position sur le fond du litige. La recevabilité de son recours est déjà douteuse pour ce seul motif. Il n’importe, puisque le refus du tribunal civil de requérir le dossier d’une procédure parallèle ne risque pas de causer à la recourante un préjudice difficilement réparable, au sens rappelé plus haut, pas plus que l’admission de l’expertise requise par l’intimée. Aucune des hypothèses dans lesquelles le risque d’un tel préjudice pourrait exister n’est ici réalisée. La recourante conserve la possibilité de critiquer l’administration des preuves dans le cadre d’un éventuel appel contre le jugement à venir et la production du dossier de la procédure CONC.2017.326 pourrait sans autre, le cas échéant, être ordonnée en procédure d’appel, si les conditions d’une telle production étaient réunies (ce qu’il n’est pas nécessaire d’examiner ici). L’expertise admise n’est pas manifestement dénuée de pertinence, dans la mesure où il s’agit de constater sur place des travaux effectués et du matériel livré, au sens des allégués de la demanderesse. Même si la recourante avait elle-même fini les travaux, cela ne signifierait pas qu’il serait impossible de déterminer, par exemple, si du matériel que la demanderesse allègue avoir livré se trouve ou pas sur les lieux. La correspondance entre des travaux dont des témoins ont déclaré qu’ils les ont effectués ou pour lesquels des factures de tiers ont été produites et la situation sur place peut aussi être examinée. Par ailleurs, rien ne permet de penser que la mise en œuvre de cette expertise serait si difficile, longue et/ou coûteuse qu’elle rallongerait le procès dans une mesure particulière. En outre, la situation de la recourante ne peut pas être péjorée de manière significative par la décision entreprise. La recourante peut faire et fait valoir dans la procédure parallèle – dont elle a renoncé à demander la jonction - les droits qu’elle estime avoir contre l’intimée. L’expertise peut être mise en œuvre sans qu’il en résulte de graves inconvénients pour la recourante et les occupants de l’immeuble concerné, une visite des lieux par un expert ne représentant qu’une atteinte assez faible à l’intimité de ces derniers. On se trouve donc typiquement dans une situation dans laquelle il n’existe pas de préjudice difficilement réparable et où le principe général s’applique, selon lequel les parties ne peuvent pas se plaindre en procédure de recours, au sens des articles 319 ss CPC, d'une violation des dispositions en matière de preuves.
5. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Comme il est statué sur le fond, la requête d’effet suspensif est sans objet. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante (art. 106 CPC), qui devra en outre verser une indemnité de dépens en faveur de l’intimée (art. 122 al. 1 let. d CPC). Cette indemnité sera fixée en équité, vu l’absence de mémoire d’activité (art. 105 al. 2 CPC). En fonction de la teneur et du volume du recours, ainsi que des observations déposées par l’intimée, une indemnité de dépens de 2’000 francs paraît équitable.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Arrête les frais de la procédure de recours à 1’500 francs et les met à la charge de la recourante, qui les a avancés.
3. Condamne la recourante à verser à l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 2’000 francs.
Neuchâtel, le 23 janvier 2019
Art. 319 CPC
Objet du recours
Le recours est recevable contre:
a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;
b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
1. dans les cas prévus par la loi,
2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;
c. le retard injustifié du tribunal.