A. Le 23 octobre 2017, Y.________SA a requis auprès du tribunal civil la faillite sans poursuite préalable de X.________SA. Elle exposait, en bref, que cette dernière avait accumulé, au fil des années, des retards de paiement importants, se retrouvant débitrice envers elle, à fin 2015, de 105'884.13 francs. La débitrice alléguait qu’elle attendait des paiements importants de la part de ses propres clients. Un commandement de payer avait été notifié le 28 août 2017. A la surprise de la créancière, la poursuite avait été frappée d’opposition totale. Etonnée de cette opposition, alors que la dette n’était en fait pas contestée, la créancière avait demandé un extrait des poursuites contre la débitrice, lequel faisait état de poursuites pour un montant total de 1'517'975.22 francs. La débitrice avait notamment accumulé des dettes envers la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC). On pouvait en déduire que les poursuites faisaient l’objet d’oppositions systématiques.
B. Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 17 janvier 2018. A cette audience, la créancière a comparu, mais pas la débitrice.
C. Par jugement du 19 janvier 2018, le tribunal civil a prononcé la faillite de X.________SA et en a fixé l’ouverture au même jour, à 14h30. Il a considéré, en résumé, que la créancière avait rendu vraisemblable que la débitrice lui devait 105'884.13 francs. La débitrice n’avait plus payé de poursuites ouvertes après le 10 mars 2017. Elle négligeait les créanciers publics, en laissant s’accumuler les poursuites de la CCNC. Tous créanciers confondus, depuis le dernier versement opéré à l’Office des poursuites le 20 mars 2017, la débitrice avait fait l’objet de 21 poursuites, pour plus de 360'000 francs au total. Depuis 2014, il y avait eu 54 poursuites pour un montant total de plus de 1'500'000 francs. Durant la même période, la débitrice n’avait soldé que 10 poursuites, pour environ 46'000 francs. Le tribunal civil en a déduit que la débitrice se trouvait effectivement en cessation de paiements durable et a prononcé la faillite sans poursuite préalable.
D. Le 30 janvier 2018, X.________SA recourt contre le jugement de faillite, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation du jugement et au rejet de la requête de faillite sans poursuite préalable, sous suite de frais judiciaires et dépens. Elle expose, en résumé, qu’elle est détenue à 100 % par la Holding X.________SA, laquelle emploie 66 personnes, dont 10 au sein de la recourante. Le groupe a rencontré des difficultés liées à la conjoncture horlogère, ce qui a entraîné une réduction sensible du nombre de collaborateurs. Les sociétés du groupe ont en outre souffert d’un manque de réserves de liquidités, mais ont pu compter sur le soutien de leurs bailleurs de fonds, en particulier la banque A.________. La recourante a été aidée par une autre société du groupe, qui lui a avancé plus de 2 millions de francs, créance postposée. Au 31 décembre 2017, son passif envers les tiers, hors sociétés du groupe, se montait à environ 800'000 francs, alors que ses actifs au 26 janvier 2018 comportaient 808'599.86 francs de débiteurs à court terme, avec un solde positif du compte-courant de 276'515.75 francs à la même date. L’examen du compte-courant montre que la recourante n’a pas suspendu ses paiements et qu’elle assume ses principaux engagements. Elle a notamment payé plus de 100'000 francs de cotisations AVS en 2017, le solde dû à la fin de cette année s’élevant à 87'881.70 francs. Durant la même année, elle a payé à l’Office des poursuites diverses factures de la CCNC. Si elle n’a pas comparu à l’audience du tribunal civil, c’est en raison d’une malencontreuse erreur de classement et du salon SIHH qui se tenait à Genève durant la même période. Elle est prête à payer le montant dû à la créancière. Elle conteste avoir suspendu ses paiements. Elle a notamment payé l’ensemble des salaires, ainsi que plus de 100'000 francs de cotisations AVS en 2017. Aucun acte de défaut de biens n’a été délivré. Les créanciers publics n’ont pas subi de perte, en l’état. La recourante est à jour dans le respect de ses obligations fiscales. Par rapport à un chiffre d’affaires de plus de 6'000'000 francs, le nombre de poursuites se trouve encore dans un nombre proportionné et raisonnable, compte tenu des problèmes de trésorerie et de liquidités rencontrés. La recourante ne se trouve pas dans un état de surendettement, dans la mesure où ses actifs couvrent ses dettes envers des tiers, sur la base des comptes 2016 et 2017. Elle est en pourparlers avec des financiers étrangers, intéressés à reprendre une partie de son capital. Avec son recours, la recourante dépose un lot de pièces à l’appui de ses allégués.
E. Par ordonnance du 1er février 2018, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a suspendu l’exécution du jugement de faillite.
F. Le même 1er février 2018, la recourante a procédé au règlement de la dette ayant donné lieu à la faillite, versant 118'644.65 francs à l’Office des poursuites.
G. a) A la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en résulte notamment qu’il y a eu de nombreuses poursuites depuis 2014, pour un montant total de 1'901'011.96 francs. Certaines d’entre elles ont été réglées. D’autres ont fait l’objet d’oppositions. Diverses poursuites de créanciers publics ont donné lieu à des avis de saisie. Au 1er février 2018, deux poursuites se trouvaient au stade de la commination de faillite, pour environ 32'000 francs au total. Aucun acte de défaut de biens n’était enregistré.
b) Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire dans la faillite, qui fait état d’actifs estimés à 1'965'369.77 francs, dont 767'349.86 francs de débiteurs à court et moyen terme, 1'040'934.71 francs de débiteurs en suspens (commandes non confirmées et non réglées, la valeur des montres correspondantes, détenues par la recourante, couvrant cependant le montant des créances en question) et un compte-courant créancier de 111'521.55 francs, auprès de la banque A________.
H. Dans ses observations du 12 février 2018 au sujet de l’extrait des poursuites et de l’inventaire, la recourante indique avoir réglé diverses créances faisant l’objet de poursuites. Sur un montant total de poursuites de 1'600'000 francs, il ne reste qu’un solde de 100'000 francs, qui sera ultérieurement réglé. La recourante a obtenu diverses rentrées d’argent, pour un total de 1'354'620 francs. X1________SA, autre société du groupe, a encaissé 241'197.25 francs, ce qui diminue d’autant le compte-courant de la recourante auprès de cette société. Le total de ces rentrées s’élève à 1'595'817.25 francs. Elles ont permis de procéder à des paiements, conformément à un planning prévu. Le début de l’année 2018 est bon et « le chiffre d’affaires attendu permettra de définitivement régulariser la crise de liquidités qui ne sera plus qu’un mauvais souvenir ». La recourante produit des pièces démontrant qu’elle n’a pas suspendu ses paiements et est en mesure d’assumer ses engagements (état des poursuites ; liste de paiements ; décompte compte-courant X1________SA ; divers avis de débit banque A.________ pour des paiements effectués avant le prononcé de la faillite, notamment courant 2017, qui ont éteint une partie des dettes en poursuites).
I. Dans des observations du 15 février 2018, l’intimée donne acte à la recourante qu’elle lui a fait verser, par l’intermédiaire de l’Office des poursuites, la somme de 118'155.65 francs, « à valoir comme acompte » sur la poursuite en cours. Elle dépose l’avis de crédit correspondant et précise avoir interpellé l’Office des poursuites pour connaître son calcul exact, notamment en ce qui concerne les intérêts de retard. L’Office des poursuites a déjà indiqué par téléphone qu’il s’était contenté de retenir 500 francs et de payer le solde à l’intimée. Cette dernière s’en remet en ce qui concerne le sort du recours, à la lumière de l’article 174 LP. Elle rappelle que la recourante ne s’était pas présentée à l’audience du tribunal civil, où elle aurait pu donner des explications.
J. Le premier juge n’a pas présenté d’observations.
CONSIDERANT
1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC ; art. 174 LP, applicable du fait du renvoi de l’art. 194 al. 1 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.
2. Des nova sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées par la recourante seront admises, dans la mesure où elles l’ont été en partie durant le délai de recours et pour le surplus dans un délai fixé par le président de l’ARMC pour le dépôt d’observations.
3. a) Selon l’article 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 14.10.2016 [5A_300/2016] cons. 7.2.1), la suspension des paiements est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes ; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements ; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements. Pour apprécier l'existence d'une suspension de paiements, l'autorité judiciaire supérieure doit tenir compte des faits nouveaux (art. 174 al. 2 LP, applicable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP) et statuer sur le vu de la situation financière du débiteur à l'échéance du délai de recours cantonal, l'admission des nova étant destinée à éviter l'ouverture de la faillite ; en outre, les conditions de la déclaration de faillite doivent être remplies à la date du jugement de première instance. La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé.
c) En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.
d) La jurisprudence (arrêt du TF du 21.03.2017 [5A_153/2017] cons. 3.1) rappelle, s’agissant de la vraisemblance de solvabilité, que cette condition ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité ; l'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli ; le débiteur doit notamment établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire, ou dans une poursuite pour effets de change, n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. Il faut qu’en déposant le recours, le débiteur rende vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP). La faillite ne doit pas être prononcée lorsque la viabilité de l’entreprise du débiteur – ou du débiteur lui-même –ne saurait être déniée d’emblée et que le manque de liquidités suffisantes apparaît passager (arrêt du TF du 20.04.2012 [5A_118/2012] cons. 3.1 ; cf. aussi le Message du Conseil fédéral FF 1991 III p. 130-131). Lorsqu’il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu’une des hypothèses indiquées à l’article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP (dette payée, intérêts et frais compris ; totalité du montant à rembourser déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ; retrait, par le créancier, de sa réquisition de faillite) est réalisée, à moins que la vraisemblance qualifiée de l’existence de disponibilités ou liquidités objectivement suffisantes ne résulte du dossier, et seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération (Cometta, op. cit. no 8 et 13 ad. art. 174 LP).
4. a) En l’espèce, il faut constater que le tribunal civil ne pouvait que retenir qu’une situation de cessation de paiement existait, au vu des pièces à sa disposition. La recourante ne peut s’en prendre qu’à elle-même si le premier juge n’a pas pu tenir compte de certains éléments, qu’il ne tenait qu’à elle de produire devant lui, en particulier en ce qui concerne les paiements effectués durant l’année 2017. En ce sens, le jugement entrepris était conforme au droit. Les pièces produites par la recourante amènent cependant au constat que si elle a négligé certains créanciers, notamment l’intimée et en partie la CCNC, elle n’a pas cessé ses paiements au sens de la jurisprudence rappelée plus haut. Elle a certes omis de payer des dettes incontestées et exigibles et laissé les poursuites se multiplier contre elle, faisant opposition même à celles qui concernaient des dettes incontestées. Par contre, le défaut de paiement ne portait pas sur une partie essentielle de ses activités commerciales et l’intimée n’était pas la principale créancière de la recourante. Les poursuites, même si elles atteignaient des montants importants, ne portaient que sur une fraction du chiffre d’affaires réalisé par cette dernière. Plusieurs de ces poursuites avaient été payées, notamment pour plus de 100'000 francs s’agissant de la CCNC, et l’extrait des poursuites ne reflétait pas la situation réelle (cf. l’extrait du registre annoté déposé le 12 février 2018, avec les pièces établissant les versements effectués en 2016-2017 en faveur de certains des créanciers, qui n’avaient pas retiré leurs poursuites). En fonction des pièces déposées durant la procédure de recours, on ne se trouve donc pas en présence d’une débitrice qui aurait cessé ses paiements, mais bien d’une société faisant face à des problèmes de liquidités et qui n’arrivait pas à assumer l’ensemble de ses obligations, tout en versant les salaires de ses employés et en procédant régulièrement au paiement d’une partie significative des créances nées envers elle. Les conditions d’une faillite sans poursuite préalable ne sont donc pas réunies.
b) Cela étant, il convient d’examiner si la situation de la recourante, examinée en fonction de l’article 174 al. 2 LP et à la lumière des nouveaux documents produits, permet une annulation du jugement de faillite. On admettra que la première des conditions légales a été satisfaite par le paiement, le 1er février 2018, de la somme de 118'644.65 francs à l’Office des poursuites, en faveur de la créancière. Le commandement de payer de l’intimée portait sur 105'884.14 francs, plus intérêts et frais, et on peut présumer que la somme versée se fondait sur un calcul incluant les intérêts et les frais. Que ce calcul ne soit peut-être pas exact au franc près, ce que l’intimée semble penser, ne peut pas conduire à la conclusion que la recourante n’aurait pas satisfait à la condition posée à l’article 174 al. 2 LP au sujet du règlement de la dette : l’éventuelle différence ne peut être qu’assez minime et ne pourrait pas justifier à elle seule un refus d’annuler la faillite. S’agissant de la vraisemblance de solvabilité, il faut constater que la situation de la recourante n’est pas brillante. La société fait manifestement face à de grandes difficultés financières, qui entraînent la nécessité d’un financement – postposé – par d’autres sociétés du groupe, ceci pour des montants importants. Il convient cependant de retenir que certaines des dettes figurant sur l’extrait des poursuites avaient en fait été réglées antérieurement, notamment durant l’année 2017, comme le démontrent les avis de débit déposés le 12 février 2018. En outre, des rentrées financières importantes, intervenues dans les jours précédant et suivant le prononcé de la faillite, ont permis le règlement de diverses dettes en poursuites, de sorte que le solde dû à raison de celles-ci a fortement diminué. Examinée globalement, la situation de la recourante permet d’admettre que sa viabilité ne peut être niée et qu’elle dispose actuellement des ressources nécessaires à la poursuite de ses activités. Sa solvabilité n’est pas certaine, mais suffisamment vraisemblable, en ce sens que ses actifs couvrent ses dettes, même si les problèmes de liquidités ne sont pas entièrement réglés. L’ARMC retient donc que les conditions posées à l’article 174 al. 2 LP pour l’annulation du jugement de faillite sont réunies.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et le jugement de faillite annulé. La recourante, par sa négligence, a provoqué une procédure et un jugement justifiés (art. 107 CPC). Elle assumera donc les frais judiciaires des deux instances et n’a pas droit à des dépens. Les dépens alloués à l’intimée en première instance, soit 1'400 francs, restent dus. Il ne sera pas alloué de dépens à l’intimée pour la procédure de recours. Elle n’en réclamait d’ailleurs pas (cf. ATF 139 III 384 cons. 3.4).
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Admet le recours.
2. Annule le jugement de faillite rendu le 19 janvier 2018 par le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz.
3. Met les frais judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et avancés par l’intimée à concurrence de 100 francs et par la masse en faillite à concurrence de 100 francs, à la charge de la recourante.
4. Condamne la recourante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'400 francs, pour la procédure de première instance.
5. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.
6. Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens pour la procédure de recours.
Neuchâtel, le 8 mars 2018
Art. 1741LP
Recours
1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871). 2 RS 272