A. En 2012, A. Sàrl a effectué pour la société X. des travaux consistant en l’arrachage et la dépose de tapis, ainsi que la dépose d’un parquet et la pose d’un nouveau parquet. Des problèmes sont ensuite apparus en relation avec le nouveau parquet. Sur mandat de la société X., une expertise privée a été réalisée par l'entreprise B. SA, qui a déposé un rapport le 1er février 2013. Une deuxième expertise privée a été mise en œuvre, à la demande de A. Sàrl, par ISP (Communauté d’intérêts de l’industrie suisse du parquet), qui a rendu un rapport le 25 mars 2013. Les parties ne parvenant pas à s’entendre sur les montants éventuellement dus à A. Sàrl pour les travaux effectués, cette société a déposé le 1er avril 2014 une requête de preuve à futur devant le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après : le tribunal civil). Par ordonnance du 19 juin 2014, ce dernier a ordonné l’expertise de preuve à futur et désigné en qualité d’expert C., ingénieur ESB. Le rapport d’expertise de preuve à futur a été déposé le 22 mai 2015 et un rapport complémentaire le 16 septembre 2015. Aucun arrangement amiable n’a ensuite été trouvé.
B. Le 28 avril 2016, A. Sàrl a déposé une demande en paiement contre la société X. devant le tribunal civil, en concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 123'733.55 francs, plus intérêts, pour les travaux effectués et divers montants pour des frais d’expertises et des frais et dépens dans le cadre de la procédure de preuve à futur, sous suite de frais et dépens ; la demanderesse demandait l’audition d’un témoin et déposait des pièces.
C. Dans sa réponse du 1er juillet 2016, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Elle déposait des documents et demandait l’audition de témoins et une expertise.
D. Avec sa réplique du 31 août 2016, la demanderesse a déposé de nouvelles pièces et requis l’audition de témoins supplémentaires.
E. Dans sa duplique du 22 septembre 2016, la défenderesse a déposé des pièces et renouvelé sa requête tendant à l’audition de témoins et la mise en œuvre d’une expertise.
F. A l’audience du tribunal civil du 14 mars 2017, les parties ont été entendues sur les moyens de preuve qu’elles proposaient. Les preuves littérales ont été admises et la juge a indiqué qu’elle statuerait par voie d’ordonnance sur les témoignages et la requête d’expertise supplémentaire.
G. Par ordonnance de preuves du 12 juin 2017, le tribunal civil a admis les pièces déposées par les parties, constaté que les diverses réquisitions avaient déjà été satisfaites, admis l’audition de six témoins, réservé l’audition d’un septième et rejeté l’expertise requise par la défenderesse. S’agissant de la preuve rejetée, il a retenu que l’expertise de preuve à futur avait la valeur d’une expertise judiciaire, que si le tribunal s’estimait suffisamment renseigné par celle-ci, il pouvait renoncer à ordonner une nouvelle expertise et que tel était bien le cas en l’espèce.
H. Le 23 juin 2017, la société X. recourt contre cette ordonnance, en concluant principalement à sa réforme et à ce que le tribunal civil soit invité à désigner un expert, subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal civil pour qu’il statue à nouveau, sous suite de dépens. Elle expose, en résumé, que la preuve par expertise était offerte sur dix allégués. Il y a déjà eu trois expertises, aucune ne répondant cependant aux questions figurant dans les allégués en question. Sauf à préjuger, le refus de l’expertise priverait notamment la recourante de la possibilité de prouver le dommage qu’elle subirait dans l’hypothèse où les sols devraient être refaits, question que les expertises précédentes n’ont pas abordée. La recourante risque un dommage irréparable si le tribunal retient qu’elle a subi un dommage, mais que la quotité de celui-ci n’a pas été prouvée. Elle aurait certes alors la possibilité théorique de recourir, mais cette possibilité n’existerait en fait pas, « à la rigueur de la procédure au stade d’une procédure d’appel ou de recours ».
I. Dans ses observations du 10 juillet 2017, A. Sàrl conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que le recours soit déclaré irrecevable, faute de risque de préjudice difficilement réparable (la recourante pouvant, le cas échéant, invoquer ses moyens de preuve dans un appel contre le jugement final), subsidiairement mal fondé, les éléments invoqués par la recourante dans son mémoire de recours ayant été examinés dans l’expertise de preuve à futur, cette dernière considérant au surplus que les travaux effectués sont exempts de défauts. La société X. n’est par ailleurs pas demanderesse reconventionnelle.
J. La première juge n’a pas présenté d’observations.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à ce titre (art. 321 al. 2 CPC).
2. L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).
3. a) L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration de preuves (cf. Jeandin, in : CPC commenté, n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC – ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).
b) La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319, avec les références). Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au recours n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice de fait (Sörensen, in : CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC). Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in : ZPO Kommentar, 2ème édition, n. 14 ad art. 319 CPC; Reich, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ; ATF 134 III 188 cons. 2.1 et c. 2.2). La question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale (ATF 137 III 380 cons. 1.2.2 ; arrêt du TF du 11.01.2012 [4A_560/2011] cons. 2.2).
c) L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC; Hasenbähler, in : Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC ; Sörensen, op. cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 ; Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC). Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces essentielles et celui d'une ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou qui viole le droit au refus de collaborer (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres exemples, la doctrine mentionne encore le refus d'administrer immédiatement une preuve qui est en danger, au sens de l'article 158 CPC, et les décisions qui ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). Le Tribunal fédéral a admis que les décisions en matière de preuve sont susceptibles de causer un préjudice irréparable – donc aussi difficilement réparable – lorsqu’elles mettent en jeu la sauvegarde d’un secret ou lorsqu’elles sont assorties de la menace des sanctions prévues par l’article 292 CP (cf. les arrêts cités par Bohnet, CPC annoté, n. 8 ad art. 319).
d) En l’espèce, la recourante ne soutient pas que l’ordonnance entreprise serait susceptible de lui causer un préjudice qu’une décision finale favorable ne pourrait réparer que difficilement et pas non plus que la preuve serait en danger, au sens de l’article 158 CPC. Elle ne se réfère qu’à l’impossibilité pour elle de prouver certains de ses allégués, avec le risque pour elle de voir les prétentions de l’adverse partie admises. Telle est en fait la situation dans l’essentiel des cas où le tribunal rejette l’offre de preuve d’une partie. Admettre un risque de préjudice difficilement réparable dans un tel cas de figure reviendrait à ouvrir le recours contre pratiquement toutes les décisions qui n’admettraient pas intégralement les demandes de preuves des parties, ceci alors que, précisément, le législateur n’a entendu admettre qu’exceptionnellement la recevabilité du recours contre les ordonnances de preuves. On ne se trouve pas ici dans une situation exceptionnelle. Par ailleurs et comme on l’a vu, le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable. Il faut dès lors retenir que le refus du tribunal d’ordonner l’expertise proposée par la recourante ne risque pas de causer à celle-ci un préjudice difficilement réparable, au sens de l’article 319 let. b ch. 2 CPC. Il s’ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable.
4. Le recours est donc irrecevable. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante, de même qu’une indemnité de dépens en faveur de l’intimée. Cette indemnité sera relativement modeste, l’intimée ayant pu se limiter à d’assez brèves observations.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Arrête les frais de la procédure de recours à 1’000 francs et les met à la charge de la recourante, qui les avancés.
3. Condamne la recourante à verser à l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 600 francs.
Neuchâtel, le 13 juillet 2017
Art. 319 CPC
Objet du recours
Le recours est recevable contre:
a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;
b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
1. dans les cas prévus par la loi,
2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;
c. le retard injustifié du tribunal.