A. Le 3 février 2011, X., en sa qualité d'associé-gérant de Y. Sàrl, à [...], a adressé au Tribunal régional de [...] une "requête en dépôt de bilan" dans laquelle il expliquait avoir acquis la société en juin 2009 des époux T. et n'avoir rencontré depuis lors que des difficultés de tous ordres qu'il imputait pour l'essentiel à l'attitude des vendeurs. Il relevait par ailleurs qu'entre janvier et juin 2010, la société avait augmenté son endettement de 135'000 à 345'000 francs, accumulant une perte de 185'000 francs. Il demandait par conséquent la désignation d'un "administrateur extérieur" dans le but de "sauvegarder les intérêts de la société, des salariés et des créanciers tout en faisant pression sur les débiteurs" et dont la mission aurait été de ne pas augmenter le passif, de poursuivre les époux T. en réparation d'un dommage estimé à 120'000 francs, de réaliser l'inventaire d'une valeur estimée à 250'000 francs et de vendre tout ou partie de l'entreprise.
Il joignait à son courrier divers documents dont un bilan arrêté au 30 octobre 2010 dont il résultait, pour autant qu'on le comprenne, qu'outre le capital social de 100'000 francs, la société disposait encore d'un bénéfice reporté de 121'234 francs 07 dont il convenait de déduire une perte reportée au 31 décembre 2009 de 7'041 francs 14, une perte reportée des mois précédents de 82'317 francs 13 ainsi qu'un montant de 15'204 francs 99 intitulé curieusement "bénéfice (+)/perte exercice (-) fin mois précédent" ce qui laisse toutefois un solde positif de 16'670 francs 81. D'après le bilan arrêté au 31 décembre 2009, les fonds propres étaient de 216'371 francs 83, soit 100'000 francs de capital social, 2'178 francs 90 de réserve générale, 121'234 francs 07 de "bénéfice au bilan" dont à déduire une perte d'exercice de 7'041 francs 14.
B. Ayant reçu une convocation pour une audience fixée au 7 mars 2011, X. écrivait le 28 février pour suggérer la mise en œuvre d'une procédure concordataire que le juge a, sans doute à juste titre, estimée disproportionnée par rapport à la situation de la société. A l'audience du 7 mars, le juge a admis de suspendre la procédure jusqu'au 31 mai 2011, X. s'engageant de son côté à faire parvenir les comptes de l'année 2010 dans l'intervalle. On renonça toutefois à prononcer l'ajournement formel de la faillite.
C. Le 29 mars 2011, X. reprenait contact par écrit avec le juge pour lui faire part de divers événements fâcheux survenus depuis l'audience. Il concluait son courrier de la manière suivante : "Je suis donc au regret à la vue de ces trois éléments nouveaux de réactiver ma requête en dépôt de bilan car j'ai l'intime conviction que le surendettement de la société est une question non plus de semaines mais de jours si elle ne l'est pas déjà". Le 4 avril, il informait encore le juge de la résiliation du bail pour non-paiement du loyer notifiée le 30 mars 2011.
Sur la base de ces renseignements, le juge prononça la faillite sans nouvelle audience en considérant qu'il ressortait de l'avis de surendettement du 3 février 2011, du courrier du 29 mars 2011 et des propos tenus par le représentant de la société à l'audience du 7 mars que les dettes sociales n'étaient plus couvertes par des actifs et que la faillite devait par conséquent être prononcée.
D. En sa qualité d'associé-gérant de Y. Sàrl, X. recourt contre ledit jugement en faisant valoir que son courrier du 29 mars a été mal interprété, qu'il n'avait pas pour but de faire prononcer la faillite immédiatement mais d'informer le juge de l'évolution, certes défavorable, des affaires mais sans remettre en cause le délai au 31 mai pour faire le point définitif de la situation. Il ajoute, tout en admettant qu'il s'était peut-être mal exprimé dans son courrier, que depuis lors l'évolution semble plutôt favorable, que des solutions ont été trouvées notamment avec le bailleur, que certains postes du passif ont été résorbés et que l'approche de la saison d'été permet de nourrir quelques espoirs quant au redressement de la société. Il demande par conséquent l'annulation du jugement de faillite.
E. Par ordonnance du 21 avril 2011, le président de l'Autorité de céans a suspendu l'exécution du jugement de faillite et a imparti un délai de 10 jours à la recourante pour se déterminer sur l'état des poursuites, ce à quoi la recourante a répondu par courrier du 7 mai 2011.
C ONSIDERANT
1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art.390 litt.b ch.7 CPC), un jugement de faillite est susceptible de recours limité au droit (art.319 let.a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art.321 CPC, 174 al.1 LP), le recours est recevable.
2. Selon l'article 820 CO, qui renvoie aux dispositions relatives au surendettement de la société anonyme (art.725 et 725a CO), si les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, l'associé-gérant doit aviser le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent de postposer leurs créances au moins à concurrence du découvert. Sur la base de l'avis que lui adresse l'associé-gérant, le juge doit déclarer la faillite et ne peut l'ajourner, à la requête d'un créancier ou de l'associé-gérant, que si l'assainissement de la société paraît possible, hypothèse qui l'oblige alors à prendre les mesures conservatoires nécessaires.
Il résulte du texte légal que, lorsque les conditions en sont remplies, l'avis au juge est une obligation pour les organes de la société dont l'irrespect peut, selon les circonstances, engager leur responsabilité civile voire pénale. Une fois le juge saisi, il n'appartient donc plus aux organes de la société de décider unilatéralement du retrait de la requête ou de sa suspension. De même, l'annulation d'un jugement de faillite ne peut pas résulter d'un choix du requérant (arrêt de la Ière Cour civile du 29.11.2010, [HR.2010.33]).
La requête du 3 février 2011 "en dépôt de bilan" ainsi que son complément du 29 mars 2011 par lequel la recourante "réactivait sa requête en dépôt de bilan" était, du moins d'un point de vue syntaxique, exempte d'ambiguïté de sorte que c'est à tort que la recourante reproche au juge d'avoir considéré comme une requête de faillite ce qui n'était, dans son esprit, qu'une information intermédiaire. De ce point de vue, son recours est mal fondé.
3. Il n'en demeure pas moins que, pour pouvoir prononcer la faillite, le juge doit être convaincu de l'état de surendettement de la société (CR CO II, 2008, Henry Peter, n.6 ad art.725a, p.1150). Dans cette optique, il lui est de manière générale nécessaire de disposer du bilan intermédiaire établi avec l'estimation des actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation de manière à pouvoir déterminer si l'actif social est inférieur ou non aux fonds étrangers. En l'occurrence, le seul document probant est le bilan au 30 octobre 2010 duquel il semble difficile de déduire un surendettement. Au demeurant, dans sa requête du 3 février 2011, X. semblait plutôt évoquer une situation d'insolvabilité que de surendettement (l'insolvabilité étant un manque de trésorerie susceptible de conduire au prononcé de la faillite à la requête d'un créancier, tandis que le surendettement est une notion purement comptable). Dans sa lettre subséquente du 29 mars, X. exposait que le surendettement "était une question non plus de semaines mais de jours" sans exclure qu'il ne soit déjà atteint mais sans avoir de certitude à ce sujet. Il s'ensuit que le premier juge aurait dû exiger de lui une comptabilité plus récente (et si possible plus aisément compréhensible), la seule insolvabilité de la société n'étant pas un motif de faillite sans poursuite préalable.
4. Le jugement doit ainsi être annulé et la cause retournée au premier juge pour complément d'instruction dans le cadre du délai qui avait été arrêté à l'audience du 7 mars, soit d'ici au 31 mai 2011, sous réserve d'une demande de prolongation justifiée.
5. Comme la recourante obtient gain de cause quant à ses conclusions mais qu'elle est en grande partie responsable de la procédure de recours, il convient de mettre à sa charge des frais réduits à 400 francs.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Annule le jugement de faillite du 6 avril 2011.
2. Renvoie la cause au premier juge pour complément d'instruction au sens des considérants.
3. Condamne la recourante aux frais de justice réduits à 400 francs.
Neuchâtel, le 16 mai 2011
Art. 7251 CO
VII. Perte de capital et surendettement
1. Avis obligatoires
1 S’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement.
2 S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé.2 S’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif.
3 Si la société ne dispose pas d’un organe de révision, il appartient au réviseur agréé de procéder aux avis obligatoires qui incombent à l’organe de révision chargé du contrôle restreint.3
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juillet 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745). 3 Introduit par le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
Art. 725a1CO
2. Ouverture ou ajournement de la faillite
1 Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social.
2 Le juge peut désigner un curateur et soit priver le conseil d’administration de son pouvoir de disposition soit subordonner ses décisions à l’accord du curateur. Il définit en détail les attributions de celui-ci.
3 L’ajournement de la faillite n’est publié que si la protection de tiers l’exige.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juillet 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).
Art. 820 CO
E. Perte de capital et surendettement
1 Les dispositions du droit de la société anonyme concernant l’avis obligatoire en cas de perte de capital et de surendettement de la société ainsi qu’en matière d’ouverture et d’ajournement de la faillite sont applicables par analogie.
2 Le juge peut ajourner la faillite à la requête des gérants ou d’un créancier, notamment si les versements supplémentaires encore dus sont opérés sans délai et si l’assainissement de la société paraît possible.