Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 08.02.2011 [6B_58/2011]
A. Par ordonnance du 6 octobre 2009, le ministère public a renvoyé X. devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel en requérant contre lui une peine de deux cent vingt jours-amende avec sursis pendant deux ans, ainsi que 2'000 francs d'amende, pour la contravention et comme peine additionnelle (peine privative de liberté en cas de non-paiement fautif : vingt jours), en application des articles 145, 163 (éventuellement 164), 165, 166, 251 CP, 97 ch.1 al.2 LCR, 87 al. 3 et 88 LAVS.
B. Par jugement du 17 juin 2010, le tribunal de police a condamné X. à 120 heures de travail d'intérêt général avec sursis pendant trois ans, 500 francs d'amende pour la contravention (peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif : dix jours) et 1'600 francs de frais. Le prénommé a été condamné en outre à payer à la banque B. 19'884 francs plus intérêts à 5 % dès le 4 juin 2009 et 1'500 francs de dépens.
C. Le tribunal a retenu que, dans le courant de l'année 2007, X. avait repris les actions que P. détenait dans l'entreprise P. SA, dont le but était l'exploitation d'une entreprise générale d'installations électriques, de téléphone et de téléréseau et qui avait pour organe de révision la société Fiduciaire A. SA; que le bouclement et la révision des comptes 2006 avaient laissé apparaître un surendettement de la société signalé par la fiduciaire à X. en lui enjoignant de procéder à un bouclement intermédiaire puis, le surendettement étant avéré, à le signaler au juge afin que la faillite de la société soit prononcée; que, face à l'inaction de l'administrateur précité, l'organe de révision avait saisi lui-même le juge par lettre du 23 octobre 2007 à laquelle étaient joints les comptes annuels au 31 décembre 2006 qui, compte tenu d'un déficit de plus de 174'0000 francs, présentaient un découvert de près de 75'000 francs; qu'estimant quant à lui que les affaires étaient en train de reprendre et que les comptes présentés étaient exagérément pessimistes, X. prit contact avec une autre fiduciaire, à savoir la fiduciaire G., qui établit une nouvelle comptabilité au 30 novembre 2007 dont il ressortait que le surendettement avait disparu; qu'avec un résultat positif supérieur à 216'000 francs, les fonds propres étaient relevés à hauteur de 141'000 francs; que, au vu de ces éléments, le juge avait classé le dossier le 10 décembre 2007; que cependant, quelque temps plus tard, la société P. SA avait été mise en faillite selon jugement du 31 mars 2008 par suite d'un commandement de payer non frappé d'opposition de 14'512,05 francs.
Le tribunal a ajouté que, le 22 octobre 2008, la banque B. avait déposé une plainte pénale contre X., pour infractions aux articles 145, 163 et 164 CP, lui reprochant, d'une part d'avoir effectué, postérieurement au 31 mars 2008, trois prélèvements de 1'000 francs sur un compte qui présentait déjà un solde négatif, en utilisant abusivement la carte bancomat de la société et, d'autre part, d'avoir fait virer sur un compte de la Banque C. un montant de 2'331,35 francs dû par Q. et qui aurait dû lui revenir en vertu d'une cession générale de créances signée par l'ancien administrateur, P. , le 7 novembre 1995. Alors que cette plainte faisait l'objet d'une enquête de police – poursuit le tribunal – l'office des faillites a dénoncé un certain nombre d'irrégularités constatées dans le cadre de la liquidation de la faillite, cette démarche étant principalement motivée par le fait que le surendettement était considéré comme très important (supérieur à un million de francs), alors qu'une procédure de faillite venait d'être évitée en décembre 2007. Certains postes de la comptabilité présentée au juge et établie par la fiduciaire G. semblaient ainsi poser problème, en particulier un compte-courant actionnaire de 74'690 francs (qui n'existait pas au 31 décembre 2006), un poste débiteurs en augmentation de plus de 100'000 francs par rapport au 31 décembre 2006 et un poste de travaux en cours de 305'000 francs (soit 235'000 francs de plus qu'au 31 décembre 2006). Sur la base de cette dénonciation, la question se posait de savoir si X. s'était rendu coupable :
" a) d'une infraction à l'article 166 CP du fait que la comptabilité n'avait pas été tenue jusqu'à la faillite et que l'administrateur n'avait pas fourni de justificatifs pour les chiffres annoncés, l'office en concluant que, pour autant que cela fût encore possible, il faudrait de nombreuses heures à un expert pour rétablir la situation;
b) d'une infraction à l'article 165 CP pour avoir aggravé le surendettement de la société entre le mois de novembre 2007 et le mois de mars 2008, soit entre le moment où la faillite aurait dû être prononcée selon l'avis de l'organe de révision et le moment où elle l'avait été à la requête d'un créancier;
c) d'une infraction à l'article 251 CP pour avoir produit devant le juge de la faillite, en novembre 2007, une comptabilité établie par la fiduciaire G. qui ne correspondait pas à la réalité et, par conséquent, remplissait les conditions du faux intellectuel."
Le tribunal de première instance a retenu que le prélèvement par trois fois d'un montant de 1'000 francs par le prévenu postérieurement à la faillite n'avait pas diminué l'actif de la société (ni réellement, ni fictivement), cet argent ayant été prélevé sur un compte déjà sérieusement négatif; qu'une infraction à l'article 148 CP pourrait plutôt être envisagée, mais qu'elle n'était pas visée par l'ordonnance de renvoi et que, le montant en cause étant relativement modeste, il ne serait pas raisonnable de rouvrir les débats pour procéder tardivement à cette extension. L'infraction à l'article 145 CP a également été écartée, dans la mesure où des créances cédées ne constitueraient pas des "choses frappées d'un droit de gage ou de rétention" au sens de cette disposition, l'infraction devant plutôt être qualifiée d'utilisation sans droit de valeurs patrimoniales au sens de l'article 141 bis CP, et où, si le prévenu avait agi intentionnellement, son comportement ne serait pas pénalement répréhensible, sous réserve d'une éventuelle escroquerie, bien que ses agissements ne paraissent guère astucieux. Le premier juge a estimé que, là encore, ne réouverture des débats ne se justifiait pas au vu du montant en cause. En revanche, le premier juge a retenu que la comptabilité présentée au juge de la faillite en novembre 2007 et établie par la fiduciaire G. était exagérément optimiste, le compte-courant actionnaire de près de 75'000 francs ne correspondant à rien, du propre aveu du prévenu qui ne reconnaissait pas avoir dû un tel montant à sa société et qui admettait par ailleurs avoir incorporé aux travaux en cours (d'un montant total de 305'000 francs) des chantiers qui n'avaient pas encore commencé et qui n'avaient fait jusque là que l'objet d'un devis accepté par le client. Au surplus, même en s'en tenant à la comptabilité de la fiduciaire précitée, la société était vouée à une faillite prochaine puisqu'elle avait des dettes à court terme de plus de 600'000 francs alors que ses liquidités étaient inférieures à 23'000 francs, le reste des actifs étant constitué de débiteurs, de travaux en cours et d'un compte-courant actionnaire dont la solvabilité était hautement sujette à caution. D'autre part, un commandement de payer venait d'être notifié à la société qui ne disposait pas des liquidités nécessaires à l'honorer et ne pouvait d'ailleurs plus payer les charges sociales, ni même la part salariale de l'AVS, les employés n'ayant au surplus pas touché leur treizième salaire. Le premier juge a considéré que le compte-courant de la banque B. présentait un solde négatif de 127'681 francs au 1er novembre 2007, passant à 147'565 francs au 31 mars 2008, soit une aggravation de 19'884 francs; que la dette à l'égard la caisse de compensation D. s'aggravait de l'ordre de 10'000 francs; qu'il était donc démontré que l'acharnement du prévenu à poursuivre l'exploitation de son entreprise avait accru le surendettement de 30'000 francs au minimum; que, même si le surendettement comptable était alors de 75'000 francs environ, il aurait été largement supérieur en cas de liquidation par la voie de la faillite tant il est courant que, dans de telles circonstances, les débiteurs ne s'acquittent pas de leurs dettes et que les actifs soient liquidés à vil prix; que ce n'était donc pas tant le fait que la société soit tombée en faillite qui était imputable au prévenu que l'aggravation du découvert en quatre mois, ce qui était sensiblement moins grave en termes de culpabilité. En revanche, l'infraction à l'article 166 CP a été abandonnée faute de preuve puisque l'office n'excluait pas qu'un expert eût pu, au prix d'une certaine opiniâtreté, rétablir une comptabilité satisfaisante. Le faux dans les titres concernant la comptabilité de la fiduciaire G. a de même été écarté, le premier juge retenant qu'il était peu probable que le prévenu ait été assez habile pour maquiller des pièces comptables de manière à tromper la vigilance d'une fiduciaire; que, dans le courant de l'année 2007, beaucoup de paiements se faisaient en argent liquide, ce qui supposait des prélèvements au bancomat; qu'on pouvait donc imaginer qu'à de nombreuses reprises le justificatif d'un prélèvement n'ait pas été retrouvé par la fiduciaire et que, par conséquent, le prélèvement ait été considéré comme privé et porté au débit du compte-courant actionnaire; que, certes, l'information donnée par les comptes déposés devant le juge de la faillite était fausse, mais qu'on ne pouvait affirmer que c'est avec conscience et volonté que le prévenu était parvenu à ce résultat; que la situation était moins favorable à ce dernier concernant les travaux en cours, mais qu'on ne pouvait totalement exclure que, du point de vue de l'entrepreneur qui essaie de rétablir sa situation, un contrat soit considéré comme la promesse d'argent frais dont il peut tenir compte dans son plan de financement; que, si le porter à l'actif du bilan est une grossière erreur, on ne peut que regretter que la fiduciaire n'ait pas exigé une pièce plus probante que celle figurant à la page 102 du dossier, le prévenu n'étant pas un comptable chevronné. L'infraction à l'article 87 LAVS a également été abandonnée au vu de la situation désastreuse des liquidités de la société à la fin du mois de novembre 2007. L'infraction aux articles 88 LAVS et 208 RAVS a en revanche été retenue, de même que la gestion fautive (art.165 CO), l'usage abusif de permis et de plaques (art.97/1 LCR) et la violation de l'obligation de renseigner les organes de l'AVS (art.88 LAVS).
D. X. se pourvoit en cassation contre ce jugement en invoquant la fausse application de la loi, y compris l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation, de même que la violation de la présomption d'innocence. Il fait valoir que le premier juge a retenu à tort une infraction à l'article 165 CP, en l'absence de faute de gestion caractérisée de sa part et qu'il a omis d'examiner s'il n'avait pas agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits, permettant d'exclure toute intention. En ce qui concerne la violation de l'article 97 ch.1 al.2 LCR retenue à son encontre, le recourant invoque que la preuve de la réception d'une sommation de restituer les plaques n'a pas été établie et qu'il en va de même concernant la transgression de l'article 88 LAVS, la réception de la sommation du 17 mars 2008 de la caisse de compensation E. n'étant pas non plus prouvée. Il se prévaut par ailleurs d'une fausse application des articles 26 CPP et 74 LTF en rappelant que, par son mandataire, il a fait valoir que les conclusions civiles déposées le 4 juin 2009 par la banque B. à concurrence d'un montant de 30'000 francs en capital plus accessoires étaient irrecevables au sens des dispositions légales précitées; que le jugement entrepris n'aborde pas cette question; que, selon l'article 26 al.1 CPP, l'action civile ne peut être portée devant le juge pénal, sous réserve des cas prévus à l'alinéa 2, si le montant des indemnités réclamées permet un recours en réforme au Tribunal fédéral; que, depuis l'introduction de cette loi au 1er janvier 2007, le recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral est recevable, dans les affaires pécuniaires, si la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au moins en matière de droit du travail et du bail à loyer, à 30'000 francs dans les autres cas; que la valeur litigieuse découlant des conclusions civiles de la banque B. permet un recours en matière civile au Tribunal fédéral et qu'elle exclut, par ricochet, de porter l'action civile devant le juge pénal, au sens de l'article 26 al.1 CPP, pour le plus petit des montants; qu'il n'en demeure pas moins que l'action civile n'était pas recevable devant le premier juge, même si, en fin de compte, seul un montant inférieur a été alloué à la partie civile.
E. La banque B. recourt également contre ce jugement en invoquant la fausse application de la loi, y compris l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation; elle considère en particulier que le tribunal de première instance a violé la loi en abandonnant les préventions tirées des articles 163, 145, 166 et 251 CP. Elle fait valoir que l'article 163 CP réprime tout comportement ayant pour effet de diminuer l'actif destiné à désintéresser les créanciers, s'il est adopté pour nuire à ces derniers; que l'acte délictueux consiste à diminuer de manière factice l'actif disponible; qu'est visé le comportement trompeur à l'égard de l'autorité et des créanciers, en vue de causer un dommage à ces derniers; qu'il faut que l'auteur veuille ou accepte l'idée que son comportement entraînera un dommage patrimonial pour les créanciers; que le prévenu a effectué trois prélèvements les 1er, 2 et 5 avril sur le compte de la société, qui présentait déjà un solde négatif et qu'il a fait virer sur un compte de la banque C. un montant de 2'331,35 francs dû par R. et accepté la constitution d'un compte-courant actionnaire de 74'690 francs (inexistant au 31 décembre 2006), alors qu'il savait pertinemment que ce compte ne correspondait à aucune réalité; qu'en tant qu'administrateur et dirigeant de la société, il ne pouvait ignorer la situation de celle-ci, ayant été régulièrement convoqué à l'audience de mise en faillite du 31 mars 2008 et auditionné par l'office des faillites le lendemain de celle-ci, soit le premier avril. Concernant l'infraction à l'article 166 CP, elle relève qu'il est constant que le prévenu avait l'obligation de tenir une comptabilité et que celle-ci n'a pas été tenue de manière régulière, raison pour laquelle il n'est plus possible d'établir la situation de la société ou de le faire complètement, de sorte que le premier juge a apprécié arbitrairement les faits et violé la loi en considérant "que l'infraction doit être abandonnée faut de preuve puisque, comme on l'a relevé, l'Office n'excluait pas qu'un expert eût pu au prix d'une certaine opiniâtreté, rétablir une comptabilité satisfaisante". En ce qui concerne la violation de l'article 145 CP, la recourante fait valoir que la cession des débiteurs dont elle bénéficiait constitue un droit de gage, conclu conformément aux dispositions du droit privé, notamment des articles 793, 805 et 895 et suivants CC et que le terme "objet" figurant à l'article 145 CP est interprété largement par le Tribunal fédéral et étendu à toutes les créances susceptibles d'être engagées en vertu des articles 899 et suivants CC, de sorte que cette disposition légale s'appliquait dans le cas d'espèce. Quant au faux dans les titres, la recourante relève que le bilan intermédiaire établi par la fiduciaire A. SA relevait au 30 septembre 2006 déjà un important surendettement, connu du prévenu; que cette fiduciaire avait souligné, dans son rapport du 12 juillet 2007 à la société qu'il était important, après l'établissement d'un bilan intermédiaire au 30 juin 2007, de prendre des mesures d'assainissement au vu de la mauvaise situation financière de la société; que, plutôt que de suivre ce conseil avisé, le prévenu avait préféré changer d'organe de révision; que le bilan au 30 novembre 2007 avait été présenté par le prévenu au juge en vue d'éviter la faillite de la société; que les postes de l'actif englobaient des créances de débiteurs qui n'étaient pas encore nées (notamment poste des travaux en cours) et au moins une créance douteuse (compte courant actionnaire non provisionné), ce qui améliorait considérablement le bilan et gommait le surendettement; qu'ainsi la confection et l'usage de tels documents pour éviter la faillite constituaient manifestement une infraction à l'article 251 CP.
F. Le président du Tribunal de police du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations relatives aux pourvois; le ministère public conclut au rejet du pourvoi déposé par le prévenu et s'en remet à l'appréciation de la Cour de céans concernant celui déposé par la plaignante, sans formuler d'observations. Au terme de ses observations, la plaignante conclut au rejet du pourvoi en cassation déposé par le prévenu. Pour sa part, au terme des siennes, le prévenu conclut au rejet en toutes ses conclusions du pourvoi déposé par la plaignante, dans la mesure de sa recevabilité. et à la condamnation de la recourante aux frais de la procédure de cassation ainsi qu'au versement d'une indemnité de dépens en sa faveur.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjetés dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), les deux pourvois sont recevables.
Sur le recours de X.
2. a) Liée par les constatations de fait du premier juge, la Cour de céans, à l’instar du Tribunal fédéral, examine seulement si le premier juge a, en matière d’appréciation des preuves, outrepassé son pouvoir et établi les faits de manière arbitraire (ATF 127 I 38, cons.2 a; 124 IV 86, cons.2; 120 la 31, p. 37-38). On ne peut parler d’arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier (ATF 118 la 28, cons.1b), ou si elle a abusé de son pouvoir d’appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu’elle n’en a arbitrairement pas tenu compte (ATF 100 la 119, p. 127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de la justice, enfin lorsque l’appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF 134 I 140, cons.5.4; 129 I 8, cons.2.1; 128 I 81, cons.2; 128 I 177, cons.2.1; 128 I 273, cons.2.1; 128 II 259, cons.5; 125 II 129, p. 134; 123 I 1; 121 I 113; 120 la 31; 118 la 28 et références). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu’une solution différente de celle retenue par l’autorité de première instance apparaisse également concevable ou même préférable (ATF 133 I 149, cons.3.1; ATF 132 I 13, cons.5.1; ATF 131 I 57, cons.2; 128 II 259, cons.5; 124 IV 86, cons.2a; cf. également arrêts du TF du 26.04.2006 [1P.106/2006] , du 12.06.2007 [1P.87/2007] et du 25.01.2008 [6B_681/2007]). Lorsque le juge a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents, il ne suffit pas que l’un ou l’autre de ceux-ci ou même chacun d’eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n’y a pas d’arbitraire si l’état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n’y a pas arbitraire du seul fait qu’un ou plusieurs arguments corroboratifs soient fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt du TF du 17.08.2006 [6P.114/2006], du 11.03.2008 [6B_827/2007]).
b) De son côté, la maxime in dubio pro reo, tirée du principe de la présomption d’innocence, concerne d’une part la répartition du fardeau de la preuve et d’autre part la constatation des faits et l’appréciation des preuves. Dans son premier sens, la maxime in dubio pro reo veut qu’il incombe à l’accusation d’établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu’il n’est pas coupable. La maxime est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l’accusé n’a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 cons.2a; ATF 120 Ia 31 cons.2 c). Dans son second sens, la maxime in dubio pro reo signifie que le juge pénal ne doit pas tenir pour établi un fait défavorable à l’accusé si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l’existence de ce fait. La maxime est violée lorsque le juge aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité du prévenu. Des doutes abstraits ou théoriques ne suffisent pas, dès lors qu’ils sont toujours possibles et qu’une certitude absolue ne peut être exigée. Il doit s’agir de doutes sérieux et irréductibles, à savoir des doutes qui s’imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 cons.2 a; ATF 124 IV 86 cons.2 a; 120 Ia 31 cons.2c; cf. également arrêt du TF du 13.03.2005 [6P.16/2005] , du 06.09.2005 [6P.72/2005], du 26.04.2006 [1P.106/2006] et du 12.06.2007 [1P.87/2007] et du 26.08.2009 [6B_293/2009]).
3. a) Selon l'article 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni dune peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch.1). La faute de gestion peut consister en une action ou en une omission, cette dernière ne pouvant être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. L'article 165 ch.1 CP ne décrit pas, de manière précise et exhaustive, en quoi consiste la faute de gestion. Selon le message du Conseil fédéral, la norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable (FF 1991 II 1033). On ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est d'emblée et par nature prohibé; il faut examiner dans quel contexte il intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion. C'est d'abord en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Dans la gestion d'une société anonyme par exemple, on doit examiner si l'accusé a violé un devoir prévu par le CO compte tenu du rôle dévolu à chaque organe. L'imprécision législative en cette matière, qui laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, a été critiquée par la doctrine. Les exemples cités par la loi aident cependant à cerner la notion et montrent que les fautes de gestion doivent revêtir une certaine gravité. Il s'agit en définitive de porter un jugement sur le comportement adopté, en fonction des circonstances concrètes, pour dire si l'auteur a fait preuve ou non d'un manque de sens des responsabilités. Il ne faut pas réprimer n'importe quel choix inadéquat ou n'importe quelle appréciation malencontreuse, mais seulement un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté blâmable (Corboz, Les infractions en droit suisse, volume I, 2002, N.15 ss ad art.165 CP et les références citées).
b) En l'espèce, le premier juge a retenu en particulier que la comptabilité établie par la fiduciaire G. et présentée par le recourant au juge de la faillite en novembre 2007 était exagérément optimiste, notamment parce qu'elle présentait un compte-courant actionnaire de près de 75'000 francs, alors que le recourant ne reconnaissait pas avoir dû quoi que ce soit à la société et que ce dernier avait incorporé aux travaux en cours (d'un montant total de 305'000 francs) des travaux qui n'avaient fait que l'objet d'un devis accepté par le client et n'avaient pas encore commencé. Le premier juge relève aussi qu'au moment de l'audience du 3 décembre 2007, suite à laquelle le recourant a pu éviter le prononcé de la faillite de la société, ce dernier avait déjà reçu le commandement de payer de plus de 14'000 francs, qu'il n'était pas en mesure d'honorer et qui devait entraîner ultérieurement le jugement de faillite du 31 mars 2008, et qu'il n'était pas non plus en mesure de payer les charges sociales, ni même la part sociale de l'AVS. Or le recourant ne conteste pas ces éléments qui étaient suffisants pour conclure à une faute de gestion de sa part au sens de l'article 165 CP dans la mesure où il se refusait à déposer le bilan de sa société, malgré une situation de surendettement manifeste, ce qui constituait une violation de ses devoirs d'administrateur au sens de l'article 725 CO. Les déclarations des divers intervenants à l'audience de faillite du 3 décembre 2007 n'ayant pas été verbalisées, on en ignore la teneur exacte. L'ordonnance de classement du 10 décembre 2007 mentionne certes que "les différences importantes existant entre les deux derniers bilans sont, d'après les déclarations plausibles faites en audience par l'administrateur de la société et le représentant de l'ancienne société de révision à imputer à une mauvais communication des chiffres utiles à l'établissement du bilan et du compte d'exploitation". Toutefois, dans sa lettre à l'office des faillites du 24 avril 2008 (D.55), l'ancien réviseur de la société donne un éclairage différent aux déclarations faites lors de l'audience précitée puisqu'il indique : "Nous avons comparu à cette audience et durant celle-ci, nous avons appris que la société en question avait mandaté un autre réviseur et qu'une situation au 30 novembre 2007 auditée démontrait, à notre grand étonnement, que le surendettement avait disparu. En effet, à cette date, nous savions que les cotisations LPP demeuraient toujours impayées pour l'intégralité des primes 2007 et que la société se trouvait en impasse de trésorerie. Toutefois et malgré nos informations, le juge a ordonné le classement du dossier…". On ne saurait donc suivre le recourant lorsqu'il prétend que les déclarations de l'ancien réviseur revenaient à admettre que les comptes établis par celui-ci résultaient d'erreurs ou d'une mauvaise communication. Quant au nouvel organe de révision choisi par le recourant, à savoir la fiduciaire G., elle n'a jamais tenu les comptes de la société et s'est bornée, sur mandat du recourant, à présenter un bilan et un compte d'exploitation sur la base de la comptabilité établie par la société elle-même. On ne voit donc pas en quoi cette fiduciaire aurait pu conforter le recourant dans l'idée que la situation de la société n'était pas alarmante.
4. En ce qui concerne l'infraction à l'article 97 ch.1 LCR retenue à l'encontre du recourant, le rapport de la police cantonale bernoise du 23 avril 2009 (D.152-153) mentionne que, le 24 mars 2009, l'Office de la circulation et de la navigation du canton de Berne lui a envoyé une lettre recommandée relative au non-paiement des primes d'assurance RC concernant sa voiture immatriculée BE [...]; que cette lettre indiquait que le permis de circulation et les plaques de contrôle du véhicule devaient être envoyées dans les cinq jours à l'office précité à Berne si une attestation d'assurance n'était pas produite et que le prénommé n'a pas donné suite à cette réquisition. Le 23 avril 2009, le recourant a présenté à la police bernoise un permis de circulation prouvant que le véhicule en question avait changé de détenteur. Il n'a apparemment pas contesté alors avoir reçu la lettre recommandée du 24 mars 2009, laquelle figure d'ailleurs en copie au dossier. Sur la base de ces éléments, le premier juge pouvait admettre sans arbitraire que le recourant avait reçu la sommation de restituer les plaques de son véhicule.
5. Quant à la condamnation du recourant pour contravention à l'article 88 LAVS, le dossier contient la copie d'une sommation adressée le 17 mars 2008 par la Caisse de compensation E. à M. Sàrl, rue [...] au Landeron relative au relevé des salaires de cette société pour l'année 2007 (D.230). Un extrait du registre du commerce établit que le recourant avait qualité d'associé gérant de la société précitée (D.238). Sur cette base, le premier juge pouvait également considérer sans arbitraire qu'il incombait au recourant de veiller à une bonne administration de cette entreprise, l'infraction retenue étant donc réalisée même s'il n'est pas établi que le prénommé a personnellement pris connaissance de la sommation émanant de la caisse de compensation E..
6. Selon l’article 227 al.3 CPPN, le jugement sur conclusions civiles ne peut être attaqué que par les voies prévues par le Code de procédure civile. En revanche, les décisions incidentes ou préjudicielles rendues au cours de la procédure pénale et celles qui interviennent ultérieurement sans mettre fin au litige civil ne sauraient être attaquées par cette voie (Bauer/Cornu, Code de procédure neuchâtelois annoté, N.3 ad art.227, p.476ss, et les références). En d’autres termes, seul le jugement au fond sur conclusions civiles peut faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour de Cassation civile (Schupbach, Le recours en cassation en procédure civile neuchâteloise, thèse 1961, p.218, et les références). La Cour de cassation civile n’est ainsi pas compétente pour revoir l’application qui a été faite des dispositions du code de procédure pénale concernant l’action civile (Bauer/Cornu, op. cit., N.3 ad art.227, p.476ss, et les références ; Schupbach, op.cit., p.142, et les références). En l'espèce, comme souligné à juste titre par le recourant, ce n'est pas le fond du jugement sur conclusions civiles qui est attaqué, mais sa forme et, en particulier, la recevabilité de l'action civile. La Cour de céans est dès lors compétente pour trancher la question soulevée par le recourant (dans le même sens, RJN 2008 p. 247 cons.1). Selon l'article 26 al.1 CPPN, sous réserve des cas prévus au second alinéa, l'action civile ne peut être portée devant le juge pénal si le montant des indemnités réclamées permet un recours en réforme au Tribunal fédéral. L'article 74 LTF prévoit que, dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer et à 30'00 francs dans les autres cas. Les conclusions civiles déposées en l'occurrence par la plaignante (D.165-170) portent sur une valeur litigieuse de 30'000 francs avec intérêts à 5 % dès leur dépôt. Le montant des indemnités réclamées permet donc un recours auprès du Tribunal fédéral au sens de l'article 74 LTF, de sorte que l'action civile ne pouvait être portée devant le juge pénal. Le jugement rendu en première instance doit donc être cassé dans la mesure où il condamne le recourant à verser à la plaignante un montant de 19'884 francs plus intérêts à 5 % dès le 4 juin 2009 à titre de réparation du dommage.
Sur le recours de la banque B.
7. a) Selon l'article 163 ch.1 CP, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. En ce qui concerne l'actif protégé, il ne faut pas comprendre le terme d'actif dans un sens purement comptable. Il importe peu qu'il y ait fictivement une diminution de l'actif, une augmentation du passif, une non augmentation de l'actif ou une non-diminution du passif. Ce que le législateur a voulu protéger, ce sont les valeurs qui doivent servir à désintéresser les créanciers dans le cadre de la poursuite pour dettes. La disposition ne protège pas les créances elles-mêmes, mais le droit du créancier d'être désintéressé sur le patrimoine du débiteur par la voie de l'exécution forcée. Quant au comportement délictueux, l'article 163 ch.1 CP en fournit une liste d'exemples qui n'est pas exhaustive. Le comportement délictueux se caractérise par ses effets: il doit conduire à diminuer fictivement le patrimoine disponible pour désintéresser les créanciers par la voie de la poursuite pour dettes. De manière fictive, le comportement adopté entraîne une diminution de l'actif, une augmentation du passif, une non-diminution du passif ou une non-augmentation de l'actif. Comme il s'agit d'une infraction de mise en danger, il suffit que le comportement soit propre à créer un dommage pour les créanciers, sans nécessairement que le dommage survienne (Corboz, op. cit., N.18 ss ad art.163 CP et les références citées).
b) En l'espèce, lors de son audition par la police du 14 janvier 2009, l'intimé a admis avoir effectué trois retraits de 1'000 francs chacun les 1er, 2 et 5 avril 2008 sur le compte de l'entreprise P. SA auprès de la banque B. et il a indiqué avoir utilisé cet argent pour payer les apprentis et le nouveau comptable de la société. Le comportement de l'intimé n'a manifestement pas entraîné une diminution fictive de l'actif social et ne saurait tomber sous le coup de l'article 163 CP, seule disposition invoquée dans son mémoire par la recourante. Toutefois, dans sa plainte pénale déposée le 22 octobre 2008 (D.2ss), celle-ci invoquait également une violation de l'article 164 CP et l'ordonnance de renvoi vise cette infraction à titre éventuel.
c) Selon l'article 164 ch.1 CP, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif en endommageant, détruisant, dépréciant ou mettant hors d'usage des valeurs patrimoniales, en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure, en refusant sans raison valable des droits qui lui reviennent ou en renonçant gratuitement à des droits sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le comportement délictueux consiste à diminuer effectivement la valeur économique disponible pour désintéresser les créanciers poursuivants. L'infraction ne peut donc pas porter sur un bien sans valeur ou un bien qui n'est pas assujetti à l'exécution forcée à l'encontre du débiteur. A la différence de l'article 163 ch.1 CP, l'article 164 ch.1 CP n'emploie pas l'adverbe "notamment", de sorte que la liste des comportements délictueux contenus dans cette disposition est exhaustive. Les actes énumérés par la loi se caractérisent par le fait que des biens sont soustraits à l'exécution forcée afin de nuire aux créanciers (Corboz, op. cit., N.10ss ad art.164 CP et les références citées).
d) En l'espèce, les agissements de l'intimé, tels qu'il les a décrits lors de son audition précitée par la police, n'ont pas engendré une diminution effective de la valeur économique disponible pour désintéresser les créanciers, puisque, si il a augmenté la dette sociale à l'égard de la recourante, il a épongé des dettes envers d'autres créanciers. Ces opérations pourraient éventuellement constituer l'infraction d'avantages accordés à certains créanciers au sens de l'article 167 CP, mais cette disposition légale n'était pas visée par l'ordonnance de renvoi. Au vu du montant concerné, de 3'000 francs seulement, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause au premier juge pour extension de la mise en prévention à la disposition pénale précitée.
8. a) Selon l'article 166 CP, le débiteur qui aura contrevenu à l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui à la suite d'une saisie pratiquée en vertu de l'article 43 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le comportement punissable consiste à violer l'obligation ainsi définie. Il peut consister en une action ou une omission. L'obligation est violée lorsqu'il n'y a pas de comptabilité du tout, lorsque la comptabilité est tenue de manière irrégulière ou lacunaire, lorsqu'elle est fausse (mais dans ce cas, il faut songer à appliquer l'article 251 CP) ou encore si les comptes et les pièces justificatives n'ont pas été conservés. En raison de la violation de l'obligation, il n'est plus possible d'établir la situation du débiteur ou de l'établir complètement. C'est la conséquence de la violation qui constitue une sorte de résultat. L'infraction est intentionnelle, mais le dol éventuel suffit. L'auteur doit avoir conscience de son devoir et accepter les conséquences d'une violation de celui-ci; il n'est pas nécessaire qu'il ait la volonté de dissimuler sa situation réelle (Corboz, op. cit. N.1ss ad art.166 CP et les références citées). Seuls tombent dans le champ d'application de l'article 166 CP, les comportements qui provoquent l'impossibilité d'établir complètement les comptes. Sont exclues, les petites inexactitudes qui n'influencent pas le résultat général, les violations aux règles sur la publication des comptes ou les retards modérés dans la tenue des livres qui peuvent être rattrapés (Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale, 2009, N.1824, p.535 et les références citées).
b) En l'espèce, l'intimé a indiqué, lors de son audition par la police du 14 janvier 2009 (D.132) que le programme de la comptabilité 2006 et 2007 avait été perdu suite à un problème avec le serveur, l'office des faillites n'ayant pas retiré le disque dur de celui-ci où étaient stockés tous les fichiers concernant l'entreprise, y compris les fichiers comptables. Cet argument n'était pas de nature à disculper l'intimé du défaut de tenue de la comptabilité. Par définition, l'office des faillites n'est intervenu que postérieurement au prononcé de la faillite de l'entreprise qui date du 31 mars 2008. Si la comptabilité avait été régulièrement tenue, elle aurait donc dû exister sous forme papier et pouvoir être produite. Par ailleurs, pour retenir une infraction à l'article 166 CP, il n'est pas nécessaire d'établir une stricte impossibilité de reconstituer la comptabilité même en faisant appel à un expert opiniâtre. L'infraction était en l'occurrence réalisée et a été arbitrairement écartée par le premier juge.
9. a) Selon l'article 251 ch.1 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le faux dans les titres n'est punissable que s'il est commis intentionnellement; l'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs. Le dol éventuel suffit. Non seulement le comportement de l'auteur doit être volontaire, mais celui-ci doit vouloir ou accepter que le document concerné contienne une altération de la vérité et qu'il ait valeur probante à cet égard. L'élément subjectif de l'infraction requiert dans tous les cas l'intention de tromper autrui, cette intention étant nécessaire pour créer la mise en danger réprimée par l'article 251 CP (Corboz, op. cit., N.171-172 ad art.251 CP).
b) En l'espèce, alors que l'organe de révision avait demandé au conseil d'administration, le 12 juillet 2007, d'établir un bilan intermédiaire au 30 juin 2007, aux valeurs de continuation et de liquidation, l'intimé n'a pas fourni les documents requis. Il n'a pas non plus donné suite à la requête de l'organe précité du 11 octobre 2007 d'annoncer le surendettement de l'entreprise. Alors que cette démarche était accomplie directement par l'organe de révision en date du 23 octobre 2007, l'intimé a pris contact avec une autre fiduciaire, laquelle a établi des comptes nettement plus favorables sur la base des indications et documents fournis par l'intimé. Il ressort du jugement de première instance que le compte-courant actionnaire de près de 75'000 francs ne correspondait à rien, du propre aveu du prénommé qui n'admettait pas avoir dû un tel montant à sa société et que le poste des travaux en cours incorporaient des chantiers qui n'avaient pas encore commencé, mais n'avaient fait l'objet que d'un devis accepté par le client (jugement, cons.5, p.5). Il apparaît dès lors que, même sans être un comptable chevronné, l'intimé ne pouvait qu'être conscient de la fausseté des comptes présentés dans le but d'éviter le prononcé de la faillite. L'infraction de faux dans les titres aurait donc dû être retenue à sa charge.
10. a) Selon l'article 145 CP, le débiteur qui, dans le dessein de nuire à son créancier, aura soustrait à celui-ci une chose frappée d'un droit de gage ou de rétention, en aura arbitrairement disposé, l'aura endommagée, détruite, dépréciée ou mise hors d'usage sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La chose peut être mobilière ou immobilière. Dès lors qu'il s'agit d'une infraction contre le patrimoine, c'est un droit privé qui est visé, en premier lieu le droit de gage des articles 793 ss CC et le droit de rétention de l'article 895 CC, la disposition s'appliquant aussi lorsqu'une autre norme prévoit un droit de gage ou de rétention relevant du droit privé, par exemple l'article 268 CO (droit de rétention du bailleur en cas de bail portant sur des locaux commerciaux) (Corboz, op. cit. N.1 et 2 ad art.145 et les références citées). Le droit de gage (art.793ss CC) assujettit une chose à la garantie dune créance, en ce sens que si la prestation due n'est pas exécutée, le créancier-gagiste peut faire réaliser la chose à son profit. Le droit de gage est ainsi un droit réel limité qui permet à son titulaire, en cas d'inexécution de la créance garantie, de faire réaliser à son profit la chose qui en est l'objet (Hurtado Pozo, op. cit., N.1148, p.342).
b) En l'espèce, selon déclaration du 7 novembre 1995, P. SA avait cédé à la banque B. toutes ses créances présentes et futures contre ses clients commerciaux dont une liste devait être remise à la banque précitée à chaque fin de trimestre. Dans sa plainte du 22 octobre 2008, la recourante reprochait à l'intimé d'avoir encaissé sur le compte de la société auprès de la banque C. une créance de 2'331,35 francs à l'encontre de Q. Avec raison, le premier juge a retenu qu'une créance cédée ne constituait pas une chose frappée d'un droit de gage ou de rétention au sens de la disposition pénale précitée et que l'infraction visée n'était pas réalisée. Sur ce point, le recours de la plaignante est donc mal fondé.
11. Le jugement rendu en première instance doit donc être cassé et la cause renvoyée au premier juge pour nouveau jugement qui sanctionnera, en sus des infractions déjà retenues, celles fondées sur les articles 166 et 251 CP, étant rappelé pour le surplus que les conclusions civiles de la plaignante sont irrecevables.
12. Vu l'issue de la cause, une part des frais judiciaires sera mise à la charge de chacun des recourants, sans allocation de dépens
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Casse le jugement rendu le 17 juin 2010 par le Tribunal de police du district de Neuchâtel
2. Renvoie la cause au tribunal de première instance pour nouveau jugement au sens des considérants.
3. Met une part de frais de 440 francs à la charge de chacun des recourants, le solde des frais restant à la charge de l'Etat.
Neuchâtel, le 22 décembre 2010
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION PENALE
Le greffier L'un des juges
Art. 163 CP
3. Crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes.
Banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie
1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment
en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales,
en invoquant des dettes supposées,
en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2. Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se sera livré à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Art. 164 CP
Diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers
1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif
en endommageant, détruisant, dépréciant ou mettant hors d'usage des valeurs patrimoniales,
en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure,
en refusant sans raison valable des droits qui lui reviennent ou en renonçant gratuitement à des droits
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2. Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se sera livré à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Art. 165 CP
Gestion fautive
1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable,
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2. Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie ne sera poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.
La plainte devra être portée dans les trois mois à partir du jour où l'acte de défaut de biens a été délivré.
Le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardées, ou qui l'aura exploité usurairement n'aura pas le droit de porter plainte.
Art. 166 CP
Violation de l'obligation de tenir une comptabilité
Le débiteur qui aura contrevenu à l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui à la suite d'une saisie pratiquée en vertu de l'art. 43 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)1, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1 RS 281.1
Art. 145 CP
Détournement de choses frappées d'un droit de gage ou de rétention
Le débiteur qui, dans le dessein de nuire à son créancier, aura soustrait à celui-ci une chose frappée d'un droit de gage ou de rétention, en aura arbitrairement disposé, l'aura endommagée, détruite, dépréciée ou mise hors d'usage sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Art. 2511 CP
Faux dans les titres
1. Celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique,
ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre,
sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2. Dans les cas de très peu de gravité, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1995 (RO 1994 2290; FF 1991 II 933).