A. Par courrier du 26 juin 2003, la Caisse d'assurance chômage X. faisait part au Ministère public des soupçons qu'elle nourrissait contre les organes de la société S. SA d'avoir obtenu indûment des prestations pour réduction de l'horaire de travail, soupçons qui se fondaient sur les déclarations de certains employés faites au moment de la faillite de la société prononcée le 6 juin 2003. Le Ministère public a confié au juge d'instruction économique, conformément aux articles 7 ss CPP, une enquête préalable à l'effet de vérifier par tous moyens utiles la réalité des réductions d'horaire déclarées à la caisse, et de procéder à toute autre opération utile. Le 28 juin 2006, le juge d'instruction a adressé au Ministère public le dossier accompagné de ses propositions au sens de l'article 7e al.2 CPP. Sur cette base, le Ministère public a ouvert une information et saisi le juge d'instruction, au sens des articles 9 et 107 CPP, contre N. et G., tous deux prévenus d'infractions aux articles 146 et 251 CP, subsidiairement 105 LACI.
Par courrier du 7 octobre 2003, le président du Tribunal civil du district du Locle a invité le Ministère public à ouvrir une enquête préalable pour gestion fautive au sens de l'article 165 CP, ensuite de la faillite de l'entreprise S. SA prononcée le 6 juin 2003, et au vu de la requête de l'office des faillites invitant le juge à suspendre la faillite faute d'actifs. Le Ministère public a invité à nouveau le juge d'instruction économique, le 9 octobre 2003, dans le cadre d'une enquête préalable, à déterminer si d'éventuelles infractions auraient été commises dans le cadre de la gestion de S. SA, respectivement de la faillite de cette société et notamment à déterminer ce qu'étaient devenus les actifs. Apparemment, le dossier ne contient pas le rapport et les propositions du juge d'instruction à l'issue de cette seconde enquête préalable. En revanche et répondant au défenseur des prévenus, le juge d'instruction a rappelé l'existence de deux enquêtes préalables, celle qu'il venait de clôturer, et la seconde qui était encore ouverte du fait que le dossier se trouvait en délégation auprès de la brigade criminalité économique. Le juge d'instruction indiquait au défenseur qu'il reprendrait sa requête de consultation du dossier lorsque celui-ci lui serait parvenu en retour avec les actes exécutés. Il demeure que par réquisitoire aux fins d'informer, au sens des articles 9 et 107 CPP, le Ministère public a requis le juge d'instruction d'ouvrir une information contre N., sous les préventions d'infraction aux articles 138, 164, subsidiairement 163, éventuellement 165, subsidiairement 158 CP, par ordonnance du 11 septembre 2006.
B. Le 11 septembre 2006, le juge d'instruction a ordonné la jonction des deux procédures pénales, ouvertes respectivement le 30 juin 2006 contre N. et G., d'autre part le 11 septembre 2006 contre N., en considérant que toutes les infractions reprochées aux deux prévenus dans les deux dossiers étaient étroitement liées à la gestion de l'entreprise S. SA en faillite. Les parties n'ont pas recouru contre cette ordonnance. Le juge d'instruction a procédé à la mise en prévention (récapitulation des faits) le 21 septembre 2006 pour N. et le 3 octobre 2006 pour G.. Après avoir délivré l'avis au sens de l'article 133 CPP le 3 octobre 2006, le juge d'instruction a accepté dans son intégralité la requête de preuves complémentaires des prévenus (décision du 31 octobre 2006). Puis au reçu des preuves complémentaires, il a ordonné le 30 novembre 2006 la clôture de l'instruction, rappelé le droit de recours des parties et préavisé principalement le renvoi des deux prévenus devant le Tribunal correctionnel du district du Locle. Le 20 juillet 2007, le Ministère public a ordonné le renvoi des deux prévenus devant le Tribunal correctionnel du district du Locle, en reprenant les mises en prévention.
C. Par jugement du 29 avril 2008, le tribunal correctionnel a notamment condamné N. à une peine privative de liberté de dix mois, avec sursis durant un délai d'épreuve de deux ans et à sa part des frais de justice arrêtée à 2'500 francs et ordonné la levée du séquestre sur les objets et valeurs entreposés chez N.. En bref, il a abandonné toutes les préventions, sauf deux : à charge des deux prévenus, il a retenu des escroqueries et des faux dans les titres (art.146 et 251 CP), prenant le pas sur l'article 105 LACI, pour l'obtention de prestations de l'assurance chômage à concurrence d'un montant pénalement déterminant de 94'025.95 francs. Il a aussi retenu à charge de N. un abus de confiance, au sens de l'article 138 CP, portant sur une trentaine de cornes en platine remises pour usinage à la société S. SA par B. SA, et que le prévenu s'était appropriées le jour même du prononcé de la faillite. Il a à cet égard écarté l'argument de la défense qui estimait "que ces dépositions [des personnes entendues] ne peuvent être utilisées par le Tribunal en raison du fait qu'elles auraient été recueillies illégalement, soit dans le cadre d'une enquête préliminaire à un moment où il aurait convenu de procéder dans le cadre d'une enquête pénale proprement dite".
D. N. recourt contre ce jugement. Il conclut à ce que sa peine soit ramenée à 210 jours-amende avec sursis de deux ans, soit la même que celle prononcée contre G., et en fixant à 3 francs ou ce que justice connaîtra la valeur du jour-amende. Il invoque une violation des règles essentielles de la procédure de jugement, notamment celles qui ont pour objet les garanties accordées aux parties. Il rappelle avoir signalé l'irrégularité au cours des débats et présenté des conclusions "sous forme de l'abandon de toute poursuite pour avoir prétendument disposé d'une partie des biens de S. SA, au moment de la faillite de cette société, que ce soit au préjudice de celle-ci ou de ses clients". Il soutient d'abord (ch.1) que toutes les preuves relatives à l'infraction litigieuse ont été recueillies illégalement (dans le cadre de l'enquête préalable) et ne sauraient être retenues au moment du jugement. Il conteste ensuite (ch.2) que l'invalidité des preuves recueillies puisse être réparée par une appréciation relative à leur force probante et considère que l'inobservation de la règle relative à l'obtention des preuves éteint le droit de punir et s'efface devant le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Enfin (ch.3) il reproche aux premiers juges d'avoir considéré que le prévenu lui-même aurait eu tout loisir de demander à être confronté à ses accusateurs depuis son audition par le juge d'instruction en septembre 2006 et il se prévaut de la règle fondamentale qui garantit à tout prévenu le droit de se taire. Il ajoute qu'avant le jugement, il ne pouvait pas savoir, parmi tous les racontars dont il était l'objet, lesquels seraient retenus pour justifier une condamnation (ch.4).
E. Le président de l'autorité de jugement ne formule par d'observations sur le recours, si ce n'est pour signaler qu'il a conservé de nombreuses annexes inutiles pour la cause. Le Ministère public ne formule pas d'observations et conclut au rejet du pourvoi. La Caisse d'assurance chômage X., plaignante, s'en remet.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable. Le condamné se prévaut en l'espèce d'une violation des règles essentielles de la procédure de jugement, notamment celles qui ont pour objet les garanties accordées aux parties (art.242 al.1 ch.2 CPP). Le pourvoi n'est recevable, dans cette hypothèse, que si, au cours des débats, le recourant a présenté des conclusions ou signalé l'irrégularité prétendue, si faire se pouvait.
Le recourant fait valoir qu'il a signalé l'irrégularité au cours des débats. En effet, ce grief est examiné dans un considérant entier du jugement. On peut s'y référer pour le détail. Apparemment, le grief était alors soulevé pour les deux volets de la procédure (infraction en matière d'assurance chômage d'une part, dans le cadre de la faillite d'autre part). Dans son recours toutefois, N. reprend son argumentation pour un seul des deux volets, soit celui qui porte sur un abus de confiance commis dans la faillite. Cette infraction représente selon les premiers juges "probablement quelques centaines ou milliers de francs, soit un montant de toute façon peu significatif par rapport à l'infraction retenue plus haut".
2. L'article 7 CPP prévoit que s'il a des doutes sur la réalité ou l'importance des faits portés à sa connaissance, ou s'il ne dispose pas à leur sujet de renseignements suffisants pour exercer l'action pénale, le Ministère public peut ordonner une enquête préalable. Le choix entre l'ouverture d'une enquête préalable et celle d'une instruction n'est pas toujours aisé. Il s'agit là avant tout d'une question d'appréciation mais, en dernière analyse, il appartient au Ministère public d'apprécier souverainement les circonstances (Bauer/Cornu, Code de procédure pénale neuchâtelois annoté, note 1 ad art.7).
En l'occurrence, le grief du recourant s'épuise dans le reproche que toutes les preuves auraient été recueillies dans la phase de l'enquête préalable, où les personnes sont interrogées aux fins de renseignements, sans que soit jamais respectée la règle fondamentale exigeant que toute personne accusée soit informée, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre elle, tout en étant mise en état de faire valoir les droits de la défense. Il est certain que l'enquête préalable a duré longtemps, puisque le Ministère public l'a confiée au juge d'instruction économique le 9 octobre 2003 et qu'il a délivré une saisine le 11 septembre 2006. Il est vrai aussi que l'essentiel des preuves a été recueilli durant ce laps de temps. Pour autant, le recourant ne soutient pas que ce temps était exagérément long en soi. On doit d'ailleurs observer que la réquisition faite par le juge d'instruction en matière économique, dans le cadre de l'enquête préalable, a été formulée le 22 octobre 2003 et que le rapport de police y relatif a été déposé quelques trois ans plus tard, le 8 septembre 2006. Or l'écoulement du temps n'est pas en soi une circonstance qui porte atteinte aux droits de la défense, et ce d'autant moins lorsque la saisine n'a pas été délivrée. N. a été entendu dans le cadre de l'enquête préalable le 1er septembre 2006 ”aux fins de renseignements”; il a expressément accepté de répondre aux questions des inspecteurs, ajoutant "je précise que c'est suite à un entretien avec mon mandataire que j'accepte de répondre à vos questions". Une fois la saisine délivrée (le 11 septembre 2006) et la jonction des deux dossiers ordonnée par le juge d'instruction, le recourant a été formellement entendu en qualité de prévenu, avec les droits qui s'y attachent. Il a présenté des explications complémentaires par écrit, comme annoncé à l'audience et a proposé des preuves complémentaires. De plus, lors de son interrogatoire par le juge d'instruction, il s'est expressément référé à ce qu'il avait déclaré aux inspecteurs le 1er septembre précédent, déclarations qu'il a confirmées. Dans ces circonstances, le grief de la longueur de la procédure d'enquête préalable perd sensiblement de sa substance. En particulier, le recourant n'explique pas comment ni pourquoi le Ministère public aurait pu inviter plus rapidement le juge d'instruction à mettre un terme à l'enquête préalable pour décider à son tour de décerner ou non une saisine (art.9 CPP). Le reproche ne peut pas être fait non plus au juge d'instruction, si ce n'est de n'avoir pas adressé des rappels écrits à la police pour qu'elle dépose le rapport consécutif à sa délégation du 22 octobre 2003. On voit aussi que la présente affaire était en lien avec celles dites ”U. 31” et ”U. 32” (voir l'échange de courrier entre le juge d'instruction et le ministère public), ce qui a certainement entraîné des retards. Cet écoulement du temps, certes regrettable comme le souligne le jugement attaqué (p. 8), ne permet en revanche pas à lui seul d'invalider toutes les dépositions recueillies "aux fins de renseignements", et moins encore des documents récoltés dans cette phase procédurale.
C'est seulement au reçu du rapport de la police que le juge d'instruction a pu se faire une opinion sur l'existence d'éventuelles infractions commises dans le cadre de la gestion de S. SA (selon le cadre fixé à l'enquête préalable). Même si son rapport (art.7e CPP) ne figure pas au dossier, ce dernier est assurément revenu en mains du Ministère public, qui disposait déjà de l'autre volet avec un rapport du juge d'instruction sur la suite à donner. Aussitôt après, une saisine a été décernée. Dans ces circonstances, faire abstraction du contenu de ce rapport et de ses annexes serait certainement contraire à la loi, et sans doute aussi aux intérêts du prévenu lui-même, sans quoi sa déposition devant la police devrait être éliminée, alors qu'il la confirme expressément devant le juge et veut même la compléter. Au demeurant, aussitôt après l'ouverture de l'information, le prévenu a été informé de manière détaillée des accusations portées contre lui (récapitulation des faits du 21 septembre 2006). Ce premier grief n'est pas fondé.
3. Dans un deuxième moyen, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir accordé une force probante moindre aux éléments recueillis durant l'enquête préalable, au lieu d'en reconnaître l'irrégularité et de les écarter.
On a vu plus haut (cons.2) que les éléments recueillis dans l'enquête préalable n'étaient pas viciés, donc pas nuls ou annulables. Partant, il incombait aux juges du siège de les apprécier (art.224 CPP). Ils ont finalement retenu le détournement d'une trentaine de cornes de montres en platine (ch.2.8 de l'ordonnance de renvoi) et abandonné toutes les autre préventions en lien avec la faillite de l'entreprise dont le recourant était le président du Conseil d'administration. Les premiers juges ont ainsi eux-même constaté la fragilité des éléments à charge, ce qui peut sans doute être considéré comme une conséquence de l'écoulement du temps entre le début de l'enquête préalable et la saisine survenue trois ans plus tard. Obtenir du juge qu'il prononce l'invalidité des preuves recueillies dans l'enquête préalable au motif que celle-ci a duré trois ans n'est pas un droit dont dispose la défense. De ce point de vue, le recourant invoque en vain l'article 6 CEDH, l'article 14 du pacte ONU 2, l'article 32 Cst. féd. et l'article 31 Cst. NE.
Au demeurant, l'argumentation du recourant est paradoxale, pour ne pas dire biaisée : le grief fait aux premiers juges d'avoir retenu des preuves illégales parce que recueillies dans l'enquête préalable ne peut être partiel : soit il vise toute la procédure de l'enquête préalable et donc ses deux volets (infractions en matière de chômage et dans le cadre de la faillite), soit il n'est pas soulevé. En revanche il ne peut être soulevé et retenu dans un seul volet et pas dans l'autre. Tel qu'il est développé, ce grief n'est pas sérieux.
4. En dernier lieu, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir oublié la règle fondamentale qui garantit à tout prévenu le droit de se taire. Il est vrai que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le prévenu n'a pas à faire la preuve de son innocence. Lorsqu'il choisit de se taire, il exerce cependant un droit périlleux. Si le dossier est en effet suffisant pour qu'un juge puisse se convaincre de la culpabilité, il court le risque de ne pas apporter des arguments à décharge dont il aurait disposé.
En l'espèce toutefois, le recourant n'a pas choisi de se taire. Bien plutôt, et avec le conseil de son avocat, il a choisi de parler, d'abord aux inspecteurs le 1er septembre 2006 dans l'enquête préalable, puis au juge d'instruction le 21 septembre suivant, confirmant alors ce qu'il avait dit précédemment et annonçant qu'il voulait donner d'autres explications encore, ce qu'il a fait le 30 octobre 2006. Il a à cette même occasion proposé des preuves complémentaires, qui ont été admises intégralement. De la sorte, il n'a pas été condamné au motif que les premiers juges auraient retenu une infraction parce qu'il aurait fait usage de son droit de se taire, mais parce que le dossier, avec les explications et les preuves proposées par le prévenu, conduisait à retenir sa culpabilité. Ce troisième grief n'est pas fondé.
5. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, aux frais du recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais arrêtés à 770 francs.
Neuchâtel, le 5 septembre 2008
Art. 6 CEDH
Droit à un procès équitable
1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
2. Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
3. Tout accusé a droit notamment à:
a)
être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui;
b)
disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
c)
se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent;
d)
interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
e)
se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience.
Art. 32 CST.FED
Procédure pénale
1 Toute personne est présumée innocente jusqu’à ce qu’elle fasse l’objet d’une condamnation entrée en force.
2 Toute personne accusée a le droit d’être informée, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre elle. Elle doit être mise en état de faire valoir les droits de la défense.
3 Toute personne condamnée a le droit de faire examiner le jugement par une juridiction supérieure. Les cas où le Tribunal fédéral statue en instance unique sont réservés.