A. Par jugement du 27 juin 1995, la Cour d'Assises du canton de Neuchâtel a condamné J. à une peine privative de liberté de 10 ans de réclusion, pour avoir commis, pendant plusieurs années, des actes d'ordre sexuel sur des enfants handicapés. La peine a été suspendue au profit d'un internement en application de l'article 43 ch.1 al.2 CP; la Cour a retenu que cette mesure apparaissait comme la seule de nature à préserver la société, particulièrement l'intégrité sexuelle de victimes potentielles jeunes et vulnérables, le risque de récidive étant important. J. est actuellement interné aux EPO.
B. Après tergiversations de la part des autorités relativement à la question de savoir laquelle d'entre elles était compétente pour se prononcer sur la demande de transfert en section ouverte de J., la Commission de libération a, par décision du 22 janvier 2003, maintenu la mesure de l'article 43 CP, octroyé à J. un congé de 54 heures, et rejeté pour le surplus toutes autres ou plus amples conclusions. Elle a indiqué dans les considérants de sa décision que le passage en section ouverte ne pouvait être accordé en l'état, le risque de récidive demeurant patent et trop important; qu'une telle décision délèguerait la compétence des congés à la direction de l'établissement, sans que la commission n'en soit obligatoirement informée; qu'en revanche, un régime progressif de congés sans accompagnement de la famille mais sous le contrôle de la commission devait être maintenu.
C. Par l'intermédiaire de son mandataire, J. recourt contre cette décision dans la mesure où son transfert en section ouverte lui est refusé. Il conclut à l'annulation de la décision en ce sens qu'elle maintient la mesure en l'état, principalement à ce que son passage en section ouverte soit autorisé, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à la Commission de libération pour décision dans le sens des considérants, avec suite d'assistance judiciaire. Il considère que la décision attaquée est irrégulière puisqu'elle ne tient pas compte de la lettre qu'il a adressée à la Doctoresse B. le 23 décembre 2002. Il estime également que la Commission de libération refuse obstinément un changement de régime contre l'avis de l'établissement pénitentiaire d'une part, du Dr F. d'autre part. Il se prévaut finalement du fait que le passage en section ouverte ne crée aucun danger supplémentaire de récidive par rapport à l'octroi de congés ponctuels.
D. La Commission de libération conclut au rejet du recours, sans formuler d'observations.
Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours. Il estime que l'évolution d'un régime progressif de congés sous le contrôle de la Commission de libération préconisée dans la décision attaquée permet de concilier les nécessités liées à la protection de la société avec le besoin légitime d'évolution du recourant, et que celui-ci ne démontre pas en quoi ses droits seraient lésés par cette solution lui permettant de faire ses preuves avant l'accession au régime convoité.
CONSIDER A N T
1. a) Selon l'article 278 CPP, la Commission de libération est notamment compétente pour ordonner la libération conditionnelle ou à l'essai des délinquants anormaux renvoyés dans un hôpital ou un hospice ou internés, ainsi que leur réintégration dans l'établissement, mettre fin à la mesure lorsque la cause en a disparu, et proposer au juge l'exécution des peines suspendues (al.1 ch.3). Elle se prononce en outre sur les congés accordés aux délinquants faisant l'objet des peines et des mesures susmentionnées (al.2). Elle n'est ainsi pas compétente s'agissant du transfert d'un condamné en section ouverte. Cette compétence appartient au Département de la justice, de la santé et de la sécurité en vertu de l'article 277 CPP, selon lequel ce dernier est compétent pour exécuter la décision du juge prononçant une peine privative de liberté, une mesure de sûreté, le placement en maison d'éducation au travail, une peine accessoire ou une autre mesure (al.1 ch.1).
Les compétences de la Commission de libération n'ont par ailleurs pas à faire l'objet d'une interprétation extensive ou par analogie. Une compétence résiduelle demeure effectivement attribuée au département, ainsi que cela résulte de l'article 277 CPP, selon lequel celui-ci se prononce en outre sur toutes les questions qui peuvent surgir à propos de l'exécution des jugements et qui ne sont pas du ressort d'une autre autorité (al.2). Il résulte également du rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui du projet de loi portant révision du code de procédure pénal neuchâtelois que la création de la Commission de libération répondait avant tout à un souci de protéger la société s'agissant des délinquants dangereux et pour ce qui est des décisions lourdes de conséquences uniquement, telles la libération conditionnelle ou la réintégration dans l'établissement (Bulletin du Grand Conseil 1993-94, t. 159 II, p.1032 et 1033). Il n'était pas question de transférer à la Commission de libération l'intégralité des compétences relevant de l'exécution des peines ou mesures, s'agissant des condamnés visés à l'article 278 CPP (arrêt de la CCP du 10.2.1998 dans la cause K.).
Du reste, jusqu'alors, la Commission de libération et le Département de justice, santé et sécurité considéraient, à juste titre, que la question du passage en section ouverte, ne relevait pas de la compétence de la première, mais de celle du service de la santé publique dépendant du Département de la justice, de la santé et de la sécurité (D.405, 424, 431). La décision attaquée ne motive pas de façon convaincante ce revirement de jurisprudence.
Même si le partage des compétences entre la Commission de libération et le Département de justice, santé et sécurité, chargé en principe de l'exécution des peines, peut susciter des complications, il n'en reste pas moins qu'il a été voulu par le législateur. Pour le modifier, une révision du code de procédure pénale devrait être envisagée.
On relèvera cependant qu'il n'apparaît pas que le passage en section ouverte donne automatiquement un droit à des congés. Le règlement concernant l'octroi de congé aux condamnés adultes primaires et récidivistes, incarcérés dans les établissements concordataires, du 24 avril 1989, précise en son article 1er al.2 que les congés ne constituent pas un droit du condamné. Au surplus, l'articulation des articles 5, 9 et 10 dudit règlement ne paraissent pas dépouiller la Commission de libération de toute compétence s'agissant de l'octroi de congé aux personnes en section ouverte.
b) Le recourant se plaint uniquement du refus de la Commission de lib¿ation de le transférer en section ouverte. Le recours est recevable et doit être déclaré bien fondé. La décision rendue par une autorité incompétente doit être annulée en ce qui concerne cette question (Piquerez, Procédure pénale suisse, éd.2000, nos 3425-3427).
S'agissant de l'autorité compétente, le recourant dit avoir récusé la Doctoresse B.. Le dossier transmis à la Cour de céans ne contient pas de demande formelle ni une prise de position de la personne récusée. Quoi qu'il en soit, le service de la santé est composé d'autres personnes que la Doctoresse B., en particulier d'un médecin cantonal adjoint.
2. Vu le sort du recours, les frais doivent être laissés à la charge de l'Etat.
Il y a lieu de désigner Me Jérôme Fer, avocat à La Chaux-de-Fonds, en qualité d'avocat d'office pour la procédure de recours. Le recourant, interné en application de l'article 43 ch.1 al.2 CP, n'a pas de revenus suffisants et il a droit à une défense par un mandataire professionnel. Il remplit donc les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire. Il y a toutefois lieu de rendre une décision formelle, la décision initiale rendue à ce sujet ne continuant pas de déployer ses effets tout au long de la phase d'exécution de la mesure.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Déclare le pourvoi bien fondé et annule la décision attaquée, rendue par une autorité incompétente, en tant qu'elle refuse le transfert du recourant en section ouverte.
2. Accorde l'assistance judiciaire au recourant pour la procédure de recours et désigne Me Jérôme Fer, avocat à La Chaux-de-Fonds, en qualité d'avocat d'office.
3. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 19 mai 2003