A. Dans la nuit du dimanche 7 au lundi 8 avril 2002, à 2 heures 40 du matin, la police locale de Neuchâtel a procédé au contrôle du cabaret X., qui était encore ouvert bien que l’heure de fermeture réglementaire est 2 heures. Le tenancier, G., alors au chevet de son père gravement malade et hospitalisé, était remplacé par D., laquelle n’était au bénéfice d’aucun permis de travail. Un contrat de travail avait toutefois été conclu le 1er avril 2002 déjà entre D. et R. SA, société administrée par G., dont le début avait été fixé au 15 avril suivant. En date du 8 avril 2002, G. a ainsi adressé une demande de main d’œuvre étrangère au Service des étrangers, qui a rendu le 12 avril 2002 une décision préalable positive pour prise d’un emploi en faveur de D.. En dépit de ce qui précède, le Ministère public a condamné G. par ordonnance pénale du 29 mai 2002 à une amende de 400 francs pour avoir employé une personne de nationalité étrangère sans autorisation, infraction prévue aux articles 3 et 23 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Le Ministère public a également rendu le 13 mai 2002 une ordonnance pénale à l’encontre de D., qui la condamnait à une amende de 160 francs, d’une part pour avoir travaillé sans autorisation avec un titre de séjour valable, d’autre part pour avoir fermé un établissement public après l’heure réglementaire.
B. Pour avoir formé en temps utile opposition à ces ordonnances pénales, D. et G. ont été tous deux renvoyés devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel. Dans son jugement rendu le 22 août 2002, le président du Tribunal de police du district de Neuchâtel a considéré que G. et D. avaient bien commis les infractions qu’ils contestaient. Il a en conséquence condamné le premier à 200 francs d’amende et 100 francs de frais de justice, en application des articles 3 et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), et la seconde à 100 francs d’amende et 100 francs de frais de justice également, en application des articles 3, 23 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), 60 et 66 de la loi sur les établissements publics du 1er février 1993 (LEP) et 74 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel du 17 janvier 2000.
C. G. et D. se pourvoient ensemble en cassation contre ce jugement, en se plaignant d’une fausse application de la loi, y compris d’arbitraire dans la constatation des faits et d’abus du pouvoir d’appréciation. D. invoque plus particulièrement dans son pourvoi l’inconstitutionnalité de l’article 74 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel, qui serait selon elle contraire à l’article 27 de la Constitution fédérale (Cst. féd.). Avec G., elle reproche par ailleurs au président du Tribunal de police du district de Neuchâtel d’avoir retenu à tort une infraction à la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), arguant du fait qu’au moment du contrôle de police opéré, elle ne faisait que rendre service, à titre gracieux, à son futur employeur. G. et D. concluent ainsi principalement à leur acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal de police du district de Neuchâtel pour nouveau jugement au sens des considérants, sous suite de frais et dépens.
D. Le président du Tribunal de police du district de Neuchâtel transmet le pourvoi avec le dossier, sans formuler d’observations, ni prendre de conclusions. Le Ministère public s’en remet pour sa part à l’appréciation de la Cour de céans, sans formuler d’observations.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. La recourante conteste l’amende qui lui a été infligée en critiquant pour l’essentiel la réglementation sur laquelle cette sanction repose. Plus précisément, elle remet en question la constitutionnalité de l’article 74 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel, ce qui revient à discuter également celle des articles 60 et 61 LEP qui lui servent de fondement. La recourante peut se plaindre de l’inconstitutionnalité des dispositions légales qui ont été appliquées en l’espèce, puisque le juge pénal est habilité et tenu d’examiner, à titre préjudiciel, la conformité du droit cantonal qu’il applique avec la Constitution fédérale et le droit fédéral. Il s’agit d’un contrôle concret, dont il suit que l’autorité judiciaire ne doit en principe pas appliquer des mesures reconnues contraires à la Constitution (Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Schulthess, Zurich, 2000, p.30s., § 147 ss). Les autorités pénales n’interviennent toutefois qu’avec un pouvoir d’examen restreint, se limitant à sanctionner une violation manifeste de la loi ou de la Constitution, envisagée également sous l’angle de l’abus de droit ou de l’excès de pouvoir d’appréciation, en particulier lorsque les intéressés auraient pu faire contrôler la décision contestée par le Tribunal administratif ou que l’affaire était encore pendante devant une juridiction administrative (ATF 106 IV 201, ATF 98 IV 267; RJN 2000, p.185, RJN 1991, p.78).
3. La loi sur les établissements publics du 1er février 1993, entrée en vigueur le 1er juillet 1993, a pour but de régler les conditions d’exploitation des établissements publics et l’organisation des danses publiques afin de garantir la qualité des prestations offertes dans les limites nécessaires à la préservation de la tranquillité, de la sécurité, de la santé et de la moralité publique (art.1). L’article 18 de cette loi définit les cabarets-dancings comme des établissements où il est permis de servir de la petite restauration et des boissons à consommer sur place, avec l’obligation d’organiser des danses publiques et de présenter, tous les jours d’ouverture, des attractions de cabaret, tels que strip-tease ou autres spectacles de variété semblables. Cette obligation de présenter quotidiennement des attractions particulières constitue la distinction entre cabarets-dancings et discothèques, dont la définition se trouve à l’article 19 LEP. La LEP rappelle que c’est aux communes qu’il incombe de fixer l’heure d’ouverture et de fermeture des établissements publics, avec la possibilité d’instituer un régime spécial pour certaines catégories d’établissements. Les heures maximales de fermeture sont cependant réglées par cette loi. L’article 61 LEP prévoit en outre spécifiquement pour les cabarets-dancings et les discothèques que les communes peuvent reporter l’heure de fermeture jusqu’à 4 heures du matin. La Ville de Neuchâtel a partiellement fait usage de cette possibilité en fixant l’heure de fermeture des cabarets-dancings et des discothèques à 2 heures les lundi, mardi, mercredi et jeudi matins et à 4 heures les vendredi, samedi et dimanche matins (art.74 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel).
4. La liberté économique, garantie par l’article 27 Cst. féd., comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté économique n’est toutefois pas absolue. Elle n’est garantie que dans les limites de l’article 36 Cst. féd. qui permet d’apporter des restrictions aux droits fondamentaux, si ces restrictions sont fondées sur une base légale, justifiées par un intérêt public et proportionnées. L’exigence de la proportionnalité comporte elle-même trois aspects : la mesure doit être nécessaire, apte à atteindre le but visé et, enfin, en juste rapport entre l’atteinte aux intérêts privés et l’intérêt public à préserver doit exister (ATF 125 I 474 cons.3, p.482 et les arrêts cités).
Dans un arrêt récent, non publié (ATF 2P.48/2000, du 27.7.2000), en se basant notamment sur les conclusions d’une étude de la Commission spéciale du règlement de police de la Ville de Neuchâtel du 17 novembre 1999, le Tribunal fédéral a jugé constant que les discothèques, beaucoup plus que les cabarets-dancings, sont à l'origine des plus graves nuisances sonores. Ce fait a été confirmé depuis par des informations fournies par la police de Neuchâtel, selon lesquelles elle est intervenue deux fois seulement devant des cabarets sur une période d’une année et demie, alors qu’il y a eu durant la même période cent quarante-deux interventions, plaintes, appels téléphoniques, à la sortie de discothèques (Rapport du Conseil d’Etat au Grand Conseil à l’appui d’un projet de loi portant modification de la loi sur les établissements publics du 16.12.2000, séance du 26.3.2001, Bulletin Officiel des Délibérations du Grand Conseil 166, 2000-01, vol. 2, p.2781). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que le seul moyen de lutter contre les nuisances sonores nocturnes excessives consistait à limiter les heures d’ouverture des établissements tels que les discothèques, à mesure qu’il n’est pas possible d’agir directement sur le déplacement des piétons qui, en criant, dérangent les habitants du centre ville. Il en a déduit que la nécessité de l’article 74 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel ne saurait être sérieusement contestée et a en conséquence rejeté le recours formé par sept propriétaires exploitants de cabarets-dancings, qui se plaignaient de son inconstitutionnalité. Le Tribunal fédéral s’était néanmoins posé la question dans cet arrêt de savoir si une mesure moins incisive n’aurait pas permis d’atteindre le même but. De ce point de vue, il avait envisagé comme solution alternative une mesure dont l’application se serait limitée aux seules discothèques, dès lors qu’il est établi que c’est la clientèle de ces établissements qui cause le plus de bruit nocturne, alors que les clients des cabarets sont plus discrets. A l’époque où cet arrêt a été rendu, la législation cantonale ne faisait pratiquement pas de différence entre les cabarets-dancings et les discothèques. Le seul élément qui distinguait patente de cabarets-dancings et patente de discothèques résidait en effet dans la simple faculté de présenter pour les premiers des attractions. Une discothèque pouvait donc, sans avoir à s’astreindre à des contraintes supplémentaires, se doter facilement de la patente de cabaret-dancing. Cela avait pour conséquence que les exploitants d’établissements avaient tendance à requérir une patente de cabaret-dancing même si dans les faits, leur établissement était incontestablement exploité comme une discothèque (Rapport du Conseil d’Etat au Grand Conseil du 16.12.2000, op.cit., p.2763). Le rapport de la Commission spéciale du règlement de police de la Ville de Neuchâtel avait ainsi établi que parmi les dix-sept cabarets-dancings et discothèques recensés sur le territoire communal, seuls trois n’avaient que la patente de discothèque, alors que quatorze possédaient celle de cabarets-dancings. Le Tribunal fédéral a finalement refusé de fixer des heures de fermeture différenciées pour ces deux types d’établissement, mentionnant en particulier que la mesure consistant à avancer l’heure de fermeture des discothèques par rapport à celle des cabarets-dancings n’aurait été d’aucune efficacité, puisqu’elle n’aurait pas permis d’atteindre effectivement tous les établissements publics visant, dans la réalité des faits, les prestations et la clientèle caractéristiques de ce type d’établissement.
5. Depuis, la législation cantonale a cependant été modifiée, dans le but de bien distinguer les deux catégories d’établissements publics constitués par les cabarets-dancings d’une part, les discothèques d’autre part. En date du 26 mars 2001, une loi portant modification de la LEP a été adoptée, laquelle, en son article 18, oblige désormais les cabarets-dancings de présenter des attractions de cabaret, telles que strip-tease ou autres spectacles de variété semblables. L'article 61 LP n'a en revanche pas été modifié. Un amendement à l'article 18 al.2 concernant les cabarets-dancings à la teneur suivante : "L'heure de fermeture est fixée à 4 heures du matin" a été clairement refusé (BGC précité, p.2783-2786), dans le but en particulier de préserver les compétences des communes qui connaissent le mieux les besoins de leurs habitants et les conditions locales. Les délibérations ont aussi démontré que le législateur se souciait des conditions de travail des artistes de cabaret.
On ne saurait admettre, sur la base du dossier, qu'il est établi aujourd'hui que les clients des cabarets-dancings sont des clients discrets et tranquilles par rapport à ceux des discothèques, d'autant plus que, comme l'a relevé le premier juge, il suffirait finalement d'assez peu de chose pour bénéficier d'une autre patente que celle de discothèque, en prévoyant des attractions qui ne sont pas obligatoirement à caractère sexuel s'il y avait à cela un intérêt économique.
Par ailleurs, les cabarets-dancings ne sauraient se plaindre d'une inégalité de traitement du fait que dans des communes voisines les heures de fermeture seraient plus tardives. Il appartient à l'évidence aux communes de préserver la tranquillité nocturne et le besoin de sommeil des habitants et de voir comment la protéger. Les circonstances locales, en particulier la question de savoir si l'établissement est situé dans un quartier d'habitation ou non, sont déterminantes. Au surplus d'autres raisons peuvent certainement conduire à un traitement identique de ces établissements publics en ce qui concerne leurs heures de fermeture, même si la question a été envisagée essentiellement sous l'angle du bruit.
Il résulte de ce qui précède que la violation de la Constitution invoquée n'est pas manifeste de sorte que, compte tenu du pouvoir d'examen restreint de la Cour, le recours doit être rejeté.
6. S’agissant des infractions à la LSEE, retenues à charge des deux recourants, le premier juge a considéré qu’il existait bien entre eux une relation de travail. Au vu du dossier, on ne saurait reprocher au premier juge d’avoir ainsi abusé du large pouvoir d’appréciation des preuves dont il dispose. Dans le système de la libre appréciation des preuves, tout moyen de preuve, même des indices, sont susceptibles d’emporter la conviction du juge, qui décide selon son intime conviction si un fait est établi ou non (ATF 115 IV 267, JT 1991 IV 145). Le juge doit donc apprécier la valeur probante des preuves de cas en cas, selon les circonstances concrètes. Il doit cependant former raisonnablement sa conviction, ce que l’exigence de motivation doit permettre de contrôler (Corboz, in dubio pro reo, RJB 1993, p.221). Dans le cas d’espèce, le premier juge a notamment fondé son intime conviction sur le fait que les recourants, qui ont présenté le 8 avril 2002 une autorisation de travail, n’auraient en quelque sorte fait qu’anticiper une décision favorable d’autorisation. Il a donc considéré qu’au vu de la relation au moins pré-contractuelle liant les recourants, il y avait eu lieu d’admettre que c’est bien en tant qu’employée de G. que D. travaillait dans la nuit du 7 au 8 avril 2002 au cabaret X., et non pas comme une amie prêtant main forte. Ce faisant, le premier juge n’a manifestement pas outrepassé son large pouvoir d’appréciation. La thèse défendue par les recourants apparaît d’ailleurs particulièrement invraisemblable. Sur ce point également, le recours doit en conséquence être rejeté.
7. Intégralement mal fondés, les pourvois de G. et D. doivent être rejetés et les frais de la procédure de recours mis à la charge des recourants (art.254 CPP).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours de G. et met à sa charge sa part des frais de justice arrêtée à 330 francs.
2. Rejette le recours de D. et met à sa charge sa part des frais de justice arrêtée à 550 francs.
Neuchâtel, le 19 janvier 2004