A. Le vendredi 12 mars 1999 vers 15 heures 30, W. a été intercepté par deux gendarmes alors qu'il conduisait son cyclomoteur à Areuse sur la route cantonale 5. Après qu'un test au moyen de l'éthylomètre avait révélé une alcoolémie de 1,9 g/kg, W. a été conduit chez un médecin qui a procédé à un examen médical et à une prise de sang à 16 heures 20. L'analyse du sang a indiqué une alcoolémie se situant entre 2,20 et 2,43 g/kg. Tant aux gendarmes qui l'interrogeaient qu'au médecin, W. a déclaré qu'il avait bu à son domicile vers 12 heures 30 deux à trois verres de vin rosé et une bière de 3 dl vers 15 heures.
Le Ministère public a renvoyé devant le Tribunal de police du district de Boudry W. en requérant contre lui en application des articles 31/2, 91/1 LCR et 2/1-2 OCR une peine de 45 jours d'emprisonnement sans sursis et la révocation d'un précédent sursis accordé le 29 juin 1998.
B. Par le jugement donc est recours, le Tribunal de police du district de Boudry condamne W. à 40 jours d'arrêts sans sursis pour ivresse au guidon et renonce à révoquer le sursis qui lui avait été accordé le 29 juin 1998. Le premier juge, après avoir écarté l'explication du prévenu selon laquelle celui-ci était déjà en profonde ivresse le soir précédent, retient qu'il s'est mis à boire au milieu de la journée en étant de toute manière capable de se déterminer (boire ou ne pas boire), sachant qu'il allait être amené à prendre un cyclomoteur. W. n'était donc pas en état d'ébriété par négligence ni en état d'irresponsabilité non fautive. Etant donné ses antécédents, à savoir deux peines pour ivresses au volant survenues le 20 avril 1993 et le 23 mai 1998, une peine de 40 jours d'arrêts est justifiée.
C. W. recourt contre ce jugement en prenant les conclusions suites :
"1. Annuler le jugement rendu le 21 septembre 1999 par le Tribunal de police du district de Boudry.
2. Principalement, statuant au fond, réduire à 10 jours d'arrêts la peine à infliger au recourant.
3. Subsidiairement, renvoyer la cause à tel tribunal qu'il plaira la Cour de cassation de désigner pour nouveau jugement.
4. Statuer sur frais".
Le recourant reproche au premier juge d'avoir arbitrairement apprécié les faits en écartant purement et simplement la thèse selon laquelle il se serait enivré la veille, avant de se coucher, alors que cette thèse était confirmée par le témoignage de sa femme. Or, si sa version des faits avait été retenue, l'ivresse au guidon aurait dû être sanctionnée beaucoup moins sévèrement, ayant été commise par négligence et en état de responsabilité restreinte. De toute façon, le recourant soutient que la peine est manifestement disproportionnée à sa réelle culpabilité. Il en veut pour preuve un jugement du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz qui a condamné à une peine de 5 jours d'arrêts avec sursis un cyclomotoriste ivre qui avait déjà été condamné pour ivresse au volant par le passé.
D. Le Président du Tribunal de police du district de Boudry conclut au rejet du recours en formulant quelques observations.
Le substitut du Procureur général conclut également au rejet du recours, mais sans formuler d'observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Déposé dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. De manière générale, la jurisprudence distingue le cas de l'auteur qui a pris la décision de conduire alors qu'il était déjà ivre de celui qui boit alors qu'il savait ou devait savoir qu'il allait être amené à devoir conduire.
Dans un premier temps, les tribunaux, suivant en cela, le Tribunal fédéral, admettaient comme cas exceptionnel autorisant le sursis le cas de l'auteur qui ne s'était décidé à prendre le volant que sous l'influence de l'alcool (ATF 97 IV 38). La jurisprudence récente a posé cette question dans le domaine de la responsabilité. Retenant de manière générale qu'une ivresse supérieure à 2 g/kg diminuait moyennement la responsabilité, elle s'est appliquée à savoir dans quel cas la disposition de l'article 13 CP sur l'actio libera in causa était applicable. Elle en a déduit que la diminution de la responsabilité était irrelevante lorsque l'auteur conduisait en état d'ivresse si l'acte, au moment où il était encore pleinement responsable, était pour lui prévisible en usant des précautions commandées par les circonstances (ATF 117 IV 292). Elle a toutefois précisé qu'il fallait qu'au moment où il était encore pleinement responsable, l'auteur puisse se rendre compte qu'il pouvait commettre une infraction déterminée (ATF 120 IV 169). Dans le cas contraire, à savoir où l'auteur ne s'était décidé à prendre le volant que sous l'influence de l'alcool, la peine doit être atténuée.
A deux reprises, dans la motivation détaillée de son jugement, le premier juge a écrit que le recourant savait, lorsqu'il avait bu, qu'il se déplacerait l'après-midi avec son cyclomoteur. Or, le recourant ne conteste pas ces affirmations. La décision de conduire son cyclomoteur n'a donc pas été prise par le recourant alors que son esprit était déjà embrumé par les vapeurs de l'alcool. Peu importe que cela soit en grande partie dû à une ivresse précédant l'endormissement et dont les effets ne s'étaient pas estompés ou à une ivresse diurne. Du moment que le recourant, au moment où il était encore pleinement responsable, soit le jour avant ou le même jour, pouvait se rendre compte qu'il commettrait une infraction déterminée, la question de sa responsabilité restreinte et de l'atténuation de la peine ne se posait pas.
3. Cependant, la peine apparaît manifestement excessive, même si le premier juge, comme la loi lui permettait, a renoncé à révoquer un sursis précédent.
Certes le moyen tiré de la comparaison avec la peine infligée à un tiers est en principe dénué de pertinence. Le principe de l'individualisation de la peine résultant de l'article 63 CP a pour conséquence que deux mêmes infractions ne sont pas toujours punies de la même manière (RJN 1992 p.120, RJN 1984 p.125). Le Tribunal fédéral considère également qu'une comparaison de deux cas est généralement stérile (ATF 116 IV 292). C'est encore plus vrai lorsque la comparaison porte sur des affaires et des accusés différents ou avec un jugement d'un autre tribunal. Le Tribunal fédéral estime toutefois que son rôle est aussi de veiller à une application uniforme de la loi et qu'il est autorisé à considérer qu'une sanction infligée est manifestement excessive (ATF 121 IV 202; 117 IV 112). Sur ce point, la Cour de céans a le même pouvoir.
En l'occurrence, le recourant a été condamné pour ivresse au guidon, soit pour une contravention, à 40 jours d'arrêts sans sursis. Une telle peine est équivalente à la peine privative de liberté qui aurait été infligée à un automobiliste arrêté dans les mêmes circonstances et avec le même palmarès. Cela n'est pas tolérable. Si un cyclomoteur est assimilé à un cycle (art.43 al.1 OCR, 90 al.1 OAC, 95 al.10 OEC, Bussy Rusconi ad. art. 91 LCR n.3-2), c'est que son utilisation implique un danger plus limité par rapport aux automobilistes notamment. L'ordonnance sur les amendes d'ordre fait d'ailleurs une distinction importante en ce qui concerne les amendes à infliger aux automobilistes d'une part ainsi qu'aux cyclomotoristes d'autre part non sans raisons. Ainsi un automobiliste qui n'observe pas un signal lumineux est passible d'une amende de 250 francs alors qu'un cyclomotoriste dans le même cas devra payer une amende de 60 francs. On ne saurait dès lors infliger pour ivresse la même peine privative de liberté à un cyclomotoriste qu'à un automobiliste. Même si le premier juge a fait une réduction de 5 jours par rapport à la peine requise par le Ministère public pour ivresse au volant, cela n'est pas suffisant.
4. Au vu de ce qui précède, la décision entreprise doit être cassée. La Cour peut statuer elle-même sur la base du dossier et des faits admis par le premier juge.
Compte tenu des antécédents lourds du prévenu, une peine de 15 jours d'arrêts sans sursis est appropriée et sera prononcée.
5. Les frais de la procédure de cassation seront laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Casse le jugement entrepris.
Statuant elle-même
2. Condamne le recourant à 15 jours d'arrêts sans sursis.
3. Confirme le jugement attaqué pour le surplus.
4. Laisse les frais de la procédure de cassation à la charge de l'Etat.
Neuchâtel, le 10 avril 2000