A. X. est commerçant antiquaire. En 1983, il a créé la société Arts X. SA, dont le but était le commerce d'antiquités et d'objets d'arts et par laquelle il exploitait une galerie à Bevaix. La raison sociale a été transformée en X. SA en 1991. X. en a été l'organe de fait jusqu'en 1992, année où il s'est fait inscrire comme administrateur unique au registre du commerce (Dossier X./Z., vol.2, p.76). Le 11 décembre 1992, l'autorité tutélaire de Boudry a institué deux conseils légaux coopérant et gérant sur X., compte tenu de troubles du comportement de celui-ci (ibid., p.24). Les conseils légaux ont constaté une situation très embrouillée, X. ne faisant pas de distinction entre ses biens et ceux de sa société (ibid., p.28). Le 25 juin 1993, après avoir établi un inventaire, ils ont procédé à un avis au juge conformément à l'art.725 al.2 CO (ibid., p.45). Un ajournement de la faillite a été ordonné le 13 juillet 1993 (ibid., p.53), mais la faillite a finalement été prononcée le 23 septembre 1993, tout espoir d'assainissement (par l'apport d'un million de francs) ayant disparu (ibid., p.73). La faillite a été suspendue faute d'actifs le 11 novembre 1993 (ibid., p.75), puis clôturée le 5 janvier 1994 (dossier faillite, pièce 16).
B. Dès 1991, X. a commencé à être l'objet de plaintes pénales venant de personnes qui lui avaient confié des objets pour les vendre. Au terme de l'instruction, il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Boudry qui, par jugement du 28 août 1996, l'a condamné à une peine de vingt-sept mois d'emprisonnement. Il a été reconnu coupable de trente-huit abus de confiance par dol éventuel pour un montant compris entre 900'000 francs et 1'500'000 francs, de banqueroute simple et d'infractions à la LCR (ivresse au volant entre autres).
C. Le 21 septembre 1996, X. recourt à la Cour de cassation pénale contre le jugement du 28 août 1996, concluant, sous suite de frais et dépens, à sa cassation et à ce que la Cour statue elle-même ou renvoie la cause à un Tribunal de première instance. Il estime que la motivation du jugement est insuffisante; que, s'agissant des abus de confiance, il avait la volonté et la possibilité de rembourser les personnes lui ayant confié des objets ("Ersatzbereitschaft"); qu'on peut tout au plus lui reprocher d'avoir agi par négligence; que, s'agissant de la banqueroute, il n'est pas établi que la négligence grave dont il a fait preuve dans la gestion de sa société soit à l'origine de la faillite de celle-ci; qu'enfin c'est à tort que le premier juge a considéré qu'il avait circulé en voiture en ayant un taux d'alcool supérieur à 0,8 %o.
D. Le président du Tribunal correctionnel du district de Boudry conclut le 24 septembre 1996 au rejet du recours sans formuler d'observations. Le ministère public conclut au rejet du recours le 28 octobre 1996.
Les plaignants O. d'une part, C. S., M. S. et B. S. d'autres part présentent également des observations et concluent au rejet du recours.
E. L'exécution du jugement est suspendue, sur requête du recourant, par ordonnance présidentielle du 8 octobre 1996.
CONSIDERANT
e n droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le recours est recevable.
2. a) Le devoir du juge de motiver ses décisions découle à la fois du droit cantonal et du droit fédéral. Selon l'article 226 CPP, le juge doit notamment, en cas de condamnation, relater les faits constitutifs de l'infraction, les circonstances qui ont déterminé la mesure de la peine ou l'application de toutes autres sanctions et les dispositions légales dont il a été fait application. Au niveau fédéral, l'obligation de motiver est déduite de l'article 4 Cst.féd. Un jugement d'acquittement ou de condamnation doit reposer sur une motivation, qui seule peut permettre aux justiciables de comprendre la décision et à l'autorité de recours d'exercer le cas échéant son contrôle. Ce double but fixe en même temps les limites de la motivation. Si elle doit être claire et énoncer les éléments importants qui ont dicté la décision du juge, elle n'a cependant pas à aller dans les moindres détails. Par ailleurs, un jugement ne peut en aucun cas être cassé parce qu'une autre motivation paraîtrait préférable ou plus complète. Une motivation que l'on peut comprendre par voie de déduction est ainsi suffisante. Elle n'est pas un but en soi, mais le meilleur moyen de justifier un choix (ATF 118 IV 14, 117 IV 112; Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 1994, p.401).
b) En l'espèce, le recourant reproche au premier juge de n'avoir qu'insuffisamment voire pas du tout motivé son jugement sur certains points (voir en particulier recours, p.7, 8, 10 et 15). Cet argument doit être résolument écarté. Le Tribunal correctionnel a examiné le rapport de l'expert psychiatre (jugement, p. 28-29) et pouvait dès lors ne plus tenir particulièrement compte de ceux du médecin traitant de X. (ad recours, p.8). Les questions de "l'Ersatzbereitschaft" et du dol éventuel ont fait l'objet d'un examen approfondi par le tribunal de première instance (jugement, p. 20-22) et le recourant fait preuve d'une certaine témérité en prétendant le contraire (ad recours, p.10 et 15). Quoiqu'il en pense, ce n'est pas parce que le Tribunal correctionnel n'a pas suivi son argumentation qu'il peut en conclure que le jugement est dépourvu de motivation. Celle-ci doit permettre de suivre le raisonnement adopté, objectif en l'espèce atteint. Enfin, la condamnation pour banqueroute simple découle également d'une analyse détaillée (jugement, p.22-25; ad recours, p.18).
3. a) L'article 140 ch.1 aCP rend punissable celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée. Cet article a été remplacé par l'article 138 CP le 1er janvier 1995. Les deux dispositions sont toutefois pour l'essentiel semblables (ATF 121 IV 24 - JT 1996 IV 166; Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 6ème édition, 1994, p.80).
Commet notamment objectivement un abus de confiance celui qui se voit remettre par un tiers une oeuvre d'art avec pour mission de la vendre, la vend et ne verse pas au tiers le montant convenu sur le prix de vente (ATF 70 IV 71 - JT 1945 IV 11). L'enrichissement illégitime ne doit pas nécessairement être durable. Il peut n'être que momentané. Ainsi, un arrangement pris par l'auteur avec un plaignant sur le plan civil apparaît comme une réparation du dommage et demeure sans effet sur un abus de confiance déjà consommé (SJ 1988, p.150).
L'abus de confiance est une infraction intentionnelle, de sorte que l'auteur doit avoir agi avec conscience et volonté (art.18 al.2 CP). Le dol éventuel suffit cependant (Rehberg/Schmid, op.cit., p.87). En d'autres termes, peut aussi être condamné pour abus de confiance celui qui, prévoyant la réalisation d'une infraction en tenant pour possible une telle conséquence de son acte, veut celle-ci pour le cas où elle se produirait, l'accepte ou s'en accommode, fût-ce à regret ou en la redoutant. Distinguer l'hypothèse du dol éventuel de celle de la négligence consciente (où l'auteur envisage également le résultat dommageable mais escompte, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas) est souvent malaisé. Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable. Il convient toutefois d'éviter tout schématisme, car un risque faible peut avoir été accepté et un risque considérable écarté. L'élément déterminant est celui de la volonté de l'auteur. Celle-ci est donnée dès que le résultat a été accepté pour le cas où il se produirait, sans qu'il soit nécessaire que l'auteur ait agi de manière à en favoriser l'avènement (ATF 119 IV 3; Graven, L'infraction pénale punissable, 1993, p.201 ss.).
Par ailleurs, celui qui est apte à restituer ou à rembourser en tout temps le ou les bien(s) litigieux ("Ersatzbereitschaft") ne se rend pas coupable d'abus de confiance, faute de dessein d'enrichissement illégitime. Deux conditions doivent être réunies. Premièrement, l'auteur doit avoir les moyens de s'exécuter ("Ersatzfähigkeit"), soit qu'il en dispose lui-même, soit, à tout le moins, que des tiers soient contractuellement tenus de les lui fournir, une simple possibilité d'obtenir le nécessaire ne suffisant pas. Deuxièmement, l'auteur doit avoir la volonté de s'acquitter de ses obligations. Si tel n'est pas le cas, il y a alors dessein d'enrichissement illégitime (temporaire ou durable). Autrement dit, un abus de confiance peut aussi être commis par quelqu'un dont la situation financière n'est pas obérée (ATF 118 IV 27 - JT 1994 IV 103; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 1989, ad art.140, no 17).
b) En l'espèce, le Tribunal correctionnel a estimé, au vu du dossier, que les éléments objectifs de l'infraction d'abus de confiance étaient réalisés (jugement, p.20), ce que le recourant ne conteste pas (recours, p.9). La société de X. se voyait confier des objets en vue de leur vente et s'engageait à payer une certaine partie du prix de vente à ceux qui les lui avaient confié (voir le dossier général, volume II, p.10ss pour des exemples du contrat type utilisé par la galerie X. SA). Le recourant a soit vendu les objets litigieux sans remettre aux propriétaires les sommes dues, soit disposé d'une autre façon des objets en s'en désintéressant (arrêt de renvoi du 17 mai 1995, p.2).
Sur le plan subjectif, le Tribunal correctionnel a retenu de façon à lier l'autorité de céans (art.251 al.2 CPP) que X. "n'a certainement pas agi avec conscience et volonté" (jugement, p.20). Il a cependant estimé que (jugement, p.21-22) :
"Dès l'instant où le produit des ventes aux enchères diminuait notablement du fait de la conjoncture, selon les déclarations concordantes de divers témoins, que les frais généraux et d'autres créances continuaient à être réglées par le produit de ses ventes et que les vendeurs ne pouvaient pas tous recevoir leur dû dans ce délai de six semaines (délai prévu par les contrats), le prévenu pouvait et devait se rendre compte que le risque existait d'être dans l'impossibilité de rembourser, momentanément ou durablement si la conjoncture ne se rétablissait pas (...).
Certes le prévenu est d'une nature optimiste, pour ne pas dire irréaliste. Malgré cela les projets de réalisation d'affaires intéressantes au Japon (qui ne se sont d'ailleurs pas réalisées) ne revêtaient pas la nature d'une quasi certitude de succès. Les autres éléments invoqués, tout particulièrement les malversations du dénommé C., la suppression des crédits de la Banque Y., ne constituent pas non plus des arguments suffisants pour retenir que X. était prêt à rembourser en tout temps.
Dès lors, il faut admettre que le prévenu connaissait le risque de la réalisation de l'infraction et s'en est accommodé. La conclusion à en tirer est que X. s'est rendu coupable, par dol éventuel, des abus de confiance dont, objectivement, la réalisation a été admise."
Le recourant soulève une double objection. D'une part, il affirme qu'il avait "la certitude lorsqu'il a organisé ses ventes aux enchères en 1991 et jusqu'à juin 1992 (Château d'Arare) de pouvoir rembourser toutes les personnes lui ayant confié des objets, ce qui finalement ne s'est pas produit pour des raisons indépendantes de sa volonté" (recours, p.10), à savoir un certain nombre de revers financiers (recours, p.3-7). Il estime ainsi que la condition de "l'Ersatzbereitschaft" est remplie. D'autre part, il considère que seule une négligence peut lui être reprochée, car l'élément volitif du dol éventuel n'existe pas (recours, p.14).
c) S'agissant de "l'Ersatzbereitschaft", X. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel sous la prévention générale d'avoir commis des abus de confiance "vendant les objets confiés lors de ventes aux enchères ou de gré à gré et disposant sans droit du prix encaissé, intentionnellement ou par dol éventuel, ne versant pas ce prix au propriétaire dans le délai contractuel et l'utilisant pour ses besoins personnels ou ceux de sa société, ne finissant par payer certains créanciers qu'après le dépôt de plaintes pénales et après avoir été - au moins temporairement - hors d'état de payer" (arrêt de renvoi du 17 mai 1995, p.2). Or, lors de l'audience préliminaire du 24 janvier 1996, X. s'est prononcé sur ce point comme suit : "contesté l'utilisation personnelle". Il a ainsi admis "avoir été - au moins temporairement hors d'état de payer", ce qui exclut l'aptitude au remboursement sans qu'il soit nécessaire à ce stade d'examiner l'élément subjectif.
X. peut en effet difficilement prétendre qu'il avait les moyens de s'acquitter en tout temps de ses obligations alors que sa société a fait faillite, que la faillite a dû être suspendue puis clôturée faute d'actifs, avec un passif supérieur à quatre millions de francs répartis entre plus de mille créanciers et un actif estimé à un peu plus de 30'000 francs (dossier faillite, lettre de l'Office des faillites de Boudry au Tribunal de district du 29.10.1993). Devant l'Office des faillites, il a attribué son insolvabilité à diverses escroqueries subies et à une chute du marché de l'art (dossier faillite, procès-verbal d'interrogatoire du 29.10.1993, no 22). Or, les revers financiers qu'il allègue avoir subis dans certaines opérations (affaire C.-D., escroqueries dont il aurait été victime, tentative avortée de marché à l'Est, saisie de tableaux par les douanes françaises; recours, p.3 et ss litt.a,c,d et e) ne font que confirmer son inaptitude à rembourser ses débiteurs. Par ailleurs, la coupure par la Banque Y. de sa ligne de crédits en août 1991 (recours, p.6 litt.f) a eu pour conséquence que le recourant s'est, de son propre aveu, retrouvé "en face d'un manque de liquidité immédiat et totalement imprévisible". Enfin, les problèmes qu'il avance avoir rencontrés avec des acheteurs japonais (recours, p.4-5, litt.b) ne signifient pas qu'il disposait des moyens pour faire face à ses engagements, mais bien plutôt qu'il effectuait une opération hautement spéculative (il escomptait réaliser un profit personnel de 1,5 million de francs grâce à la vente de vingt tableaux), ce qui implique nécessairement des risques en proportion.
En résumé, il apparaît que le recourant, au moment où il a disposé de l'argent qu'il devait remettre à ceux qui lui avaient confié des biens, n'avait pas les moyens d'honorer ses engagements et qu'il n'avait pas de créances incontestées envers des tiers, mais uniquement une série de contentieux non résolus. En effet, les ventes incriminées ont eu lieu au plus tôt durant la seconde moitié de l'année 1991, alors que le premier revers allégué (soit une perte de 450'000 francs dans l'affaire C.-D., recours p.3, litt.a) date du mois d'avril 1991. En d'autres termes, la situation financière du recourant était déjà précaire lorsqu'ont eu lieu les actes qui lui sont reprochés. Ainsi, il ne peut se prévaloir de "l'Ersatzbereitschaft", faute "d'Ersatzfähigkeit". De ce fait, il n'y avait pas lieu, comme le recourant le demande (recours, p.11), de procéder à une analyse individuelle des différentes préventions.
d) Sur le plan subjectif, il y a lieu de se rallier à l'interprétation du Tribunal correctionnel, selon laquelle le recourant connaissait le risque de réalisation de l'infraction et s'en est accommodé. Le recourant a géré avec une rare légèreté son entreprise, alors même que celle-ci réalisait un chiffre d'affaire important. Les renseignements fournis par la société K. SA, qui a tenté de tenir les comptes de X. SA entre 1986 et 1991, sont clairs quant à la désinvolture dont faisait preuve le recourant dans la gestion de sa société (dossier X./Z., volume 2, p.112). Les déclarations des employés de la société les confirment (idem, p.122 et ss.). X. a d'ailleurs écrit au juge d'instruction le 12 décembre 1993 : "Comme vous le savez, je ne me suis jamais occupé de la comptabilité" (ibid., p.245). Son entreprise ne pouvait survivre, gérée de la sorte, qu'en période de haute conjoncture et de forte croissance où les nouveaux contrats et l'argent reçu des ventes réalisées permettaient d'honorer de précédentes dettes. Or, la fin des années 80 a vu une baisse très nette du marché de l'art (recours, p.7) que le recourant ne pouvait ignorer. A cela se sont notamment ajoutées, selon X., une perte potentielle de 450'000 francs en avril 1991 (affaire C.-D., recours p.3) et la coupure de la ligne de crédit de la Banque Y. en août 1991 (recours, p.6). Dès ce moment-là, le recourant, qui réalisait des opérations sur des montants souvent importants, savait sans conteste qu'il risquait de ne plus pouvoir honorer ses engagements. Il aurait alors dû faire en sorte que l'argent obtenu lors des ventes soit en priorité affecté à ses destinataires légitimes. S'il n'a pas voulu créer un dommage à ceux qui lui avaient confié des objets, il a, par son comportement, clairement montré qu'il savait que ce risque existait mais qu'il choisissait de continuer sa gestion financière fantaisiste alors même que la situation ne le permettait plus.
En fait, le comportement de X. s'apparente à une fuite en avant. Sachant que le marché en général se resserrait et que sa situation personnelle devenait précaire, il a employé l'argent des ventes pour faire face au plus pressé. Qu'il ait cru en une reprise du marché de l'art ou en la réalisation de bénéfices somptueux auprès d'acheteurs japonais importe peu. Ce qui est décisif, c'est qu'au vu de l'ensemble des circonstances, on ne peut admettre que X. ait escompté que des tiers ne seraient pas lésés par son comportement. Bien qu'il est vraisemblable qu'il n'a pas souhaité ce résultat mais au contraire le redoutait, il l'a toutefois accepté pour le cas où il se produirait, même à regret. Il n'est pas non plus déterminant qu'il ait entrepris par la suite de chercher à dédommager une partie de ses victimes, les infractions étant consommées.
4. a) Selon l'article 165 ch.1 aCP, le débiteur qui, par une légèreté coupable, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardées ou par une négligence grave dans l'exercice de sa profession aura causé sa propre insolvabilité, ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni de l'emprisonnement. X. a été renvoyé sous cette prévention devant le Tribunal correctionnel (arrêt de renvoi du 17 mai 1995, p.13-15) et condamné par celui-ci pour ce motif (jugement, p.22-25). Le Tribunal correctionnel a retenu en bref une négligence grossière :
"Si les causes de la faillite de X. SA sont certainement multiples, l'absence de tenue d'une comptabilité digne de ce nom, permettant de distinguer les éléments pouvant être attribués à X. personnellement et à sa société d'autre part, les carences du prévenu qui faisait confiance à sa seule mémoire dans bien des domaines, l'inexistence de toute politique financière et de gestion sérieuse constitue un des motifs du surendettement de la société, puis de sa faillite" (jugement, p.24).
Le recourant attaque le jugement parce qu'il estime que le lien de causalité entre sa négligence, qu'il admet, et la déconfiture de sa société n'a jamais été établi à satisfaction : "Il n'est (...) nullement prouvé que les agissements de X. aient pu contribuer à la faillite ou aggraver cette dernière" (recours, p.16).
b) Sur ce point, le recours est téméraire. Au vu des éléments contenus dans l'arrêt de renvoi, retenus par le Tribunal correctionnel et non contestés par le recourant devant l'autorité de céans, il est évident que la façon totalement inadéquate dont X. gérait ses affaires constitue une grave négligence et qu'elle a eu des répercussions fâcheuses sur la situation financière de la société. Il n'est pas nécessaire pour le constater de recourir à une expertise (que le premier juge estime d'ailleurs avec raison impossible à réaliser : jugement, p.24-25). L'absence de tout suivi rigoureux de la marche des affaires et de la situation financière de X. SA ne pouvait qu'avoir, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, des conséquences négatives sur sa situation financière - ce qui a effectivement été le cas. Or, il n'est pas nécessaire que le comportement délictueux soit la cause unique ou principale de l'insolvabilité ou de l'aggravation de la situation. Il suffit qu'il en ait été l'une des causes (SJ 1984, p.173 et les références; Epard, La banqueroute simple et la déconfiture, 1984, p.106).
5. a) Selon l'article 91 al.1 LCR, celui qui, en étant pris de boisson, aura conduit un véhicule automobile sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Un conducteur est réputé inapte à conduire parce qu'il est sous l'effet de l'alcool chaque fois qu'il présente un taux d'alcoolémie de 0,8 gr/%o au moins (art.2 al.2 OCR). Comme une prise de sang est postérieure au fait qu'il la justifie, il est souvent nécessaire de procéder à un calcul en retour. Il faut alors tenir compte d'une phase de résorption d'une durée comprise entre 20 et 120 minutes après la dernière consommation d'alcool, puis d'une phase d'élimination à raison de 0,1 à 0,2 gr/%o par heure (Bussy/Rusconi, 3ème éd., 1996, ad.91 LCR, ch.2.4). La détermination de l'alcoolémie est une question de fait (ibid., ch.2.5), que la Cour de céans ne revoit donc que sous l'angle étroit de l'arbitraire (art.251 al.2 CPP).
b) En l'espèce, X. a été interpellé par la police le 13 janvier 1994 vers 15h30 alors qu'il circulait au volant de son véhicule. La prise de sang effectuée à 17h00 a révélé un taux moyen de 0,73 %o (intervalle de confiance 0,68-0,78 %o) (dossier bleu, vol.I, p.97-104). Sur cette base, le premier juge a procédé à un calcul en retour sur une heure et demie (15h30-17h00) et a abouti à un taux de 0,83 %o (0,68 + 0,15; jugement, p.15). Le recourant conteste ce calcul. Selon lui, il faut tenir compte d'une phase de résorption de deux heures dès la dernière consommation alcoolique, soit 14h00, de sorte que la phase d'élimination n'a débuté qu'à 16h00. Ainsi, le seul taux qui peut être retenu est de 0,78 %o à 16h00 (0,68 + 0,1; recours p.19).
Cependant, X., lorsqu'il a été entendu par la police le jour des faits, a déclaré : " J'ai consommé 3,5 décilitres de vin rouge lors du repas vers 13h00. Je n'ai pas bu d'alcool durant la matinée ni après le repas" (procès-verbal du 13 janvier 1993, dossier bleu, volume I p.94).
Ainsi, il n'était pas arbitraire de considérer qu'à 15h30 (soit environ 2 heures et 1/2 après la dernière consommation déclarée) la phase de résorption était achevée, d'effectuer un calcul en retour en tenant compte d'une phase d'élimination de 1 heure et demie avant la prise de sang (17h00) et, partant, de retenir un taux d'alcoolémie supérieur à 0,8 gr/%o à 15h30. Par ailleurs, le rapport de police du 31 janvier 1994 relatant les faits indique que le comportement de X. était clairement inadéquat et dangereux (vitesse excessive, distance très faible par rapport à d'autres véhicules, dépassements par la droite) et ajoute : " X. présenta d'emblée des signes d'ivresse. Ses yeux étaient injectés, son haleine sentait l'alcool et il tenait des propos incohérents" (dossier bleu, vol.I p.98).
Au demeurant, il est clair que l'ivresse légère retenue par le tribunal de première instance n'a pas eu une influence déterminante sur la peine prononcée, qui sanctionne avant tout les nombreux abus de confiance et la banqueroute simple.
6. Le recours est donc mal fondé, ce qui entraîne la mise des frais à la charge du recourant (art.254 CPP). L'équité justifie que les plaignants qui ont présenté des observations se voient accorder des dépens.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais, arrêtés à 990 francs.
3. Alloue à la plaignante O. une indemnité de dépens de 400 francs à la charge du recourant.
4. Alloue aux plaignants C. S., M. S. et B. S. une indemnité de dépens de 400 francs à la charge du recourant.