Arrêt du Tribunal Fédéral ATF 121 IV 185
Vu le pourvoi en cassation interjeté le 13 octobre 1994 par
A. Le 27 avril 1992, X., notaire à Neuchâtel, a instrumenté
un acte par lequel P. SA vendait à la SI Q. SA un immeuble du cadastre de Neuchâtel pour le prix de 7,75 millions de francs (D. I/6-10). Sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", l'acte, après avoir mentionné l'existence de cinq cédules hypothécaires, précise :
" 2. La Banque Z., à Neuchâtel, finançant
l'acquéresse, reste inscrite au Registre foncier. L'acquéresse reprend, à l'entière décharge de la venderesse,
les dettes incorporées dans lesdits titres (...)" (D.I/8).
Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire
déclare :
" Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la loi fédérale sur l'acquisition
d'immeubles par des personnes à l'étranger, en ce sens que
(...) le financement du présent achat immobilier se fait
par la reprise des dettes existantes, qui sont, à 82,4 %,
des dettes hypothécaires auprès de la Banque
Z..
Enfin, sous la rubrique "VII. Prix de vente - Paiement", l'acte
indique que le prix de vente est "réglé par la reprise des dettes à teneur
du bilan au 31 décembre 1991".
B. Le 23 juin 1992, le Registre foncier de Neuchâtel a envoyé au
recourant un avis de suspension de réquisition d'inscription, au sens de
l'article 18 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (D.I/14). Estimant qu'il y avait incertitude sur l'assujettissement de l'acte du 27 avril 1992 à la procédure d'autorisation de
la loi, le conservateur priait le recourant de solliciter une décision de
la commission pour la sanction d'acquisitions immobilières par des personnes domiciliées à l'étranger (COMACQ). Il priait en même temps
X. de lui faire parvenir certains documents (D.I/15). Celui-ci s'étant
exécuté en lui faisant notamment parvenir une attestation notariée du 10
juillet 1992 (D.I/16 ss, 17), le Registre foncier radia l'affaire de son
rôle le 4 août 1992 (note marginale ad D.I/14).
C. Le 1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la
Banque Z., en application des articles 832 et 834 CC,
de la vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur (D.I/20 ss). Par
lettres du 14 janvier 1993, la Banque Z. informa la SI Q. SA et
P. SA de son "opposition à toutes les reprises de dettes prévues dans
le contrat de vente", soulignant ne pas avoir donné son accord quant au
financement de l'acquéresse (D.I/25-28). En fait, la Banque Z. avait déjà notifié son opposition à la SI Q. SA le 18 novembre 1992 (D. I/60),
pensant apparemment que l'acte serait révoqué par les parties (D. I/75,
D.I/138). Le Registre foncier, à qui la Banque Z. avait envoyé une copie de ses
courriers du 14 janvier 1993, prit note de l'opposition et en avisa les
parties à la vente le 19 janvier 1993 (D.I/31).
D. Le conservateur du Registre foncier ayant saisi son supérieur
hiérarchique du dossier, le Conseiller d'Etat compétent procéda à une analyse de la situation (D.I/47-51) et, après avoir obtenu des renseignements
de la Banque Z. (D.I/52-54), dénonça le cas au procureur général (D.I/2). Celuici ordonna tout d'abord une enquête préalable (D.I/1), puis inculpa
X. et deux autres personnes, en leur qualité d'administrateur ou de
représentant des deux sociétés anonymes parties à la vente, et les renvoya, aux termes de l'instruction, devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel. Entendu par le juge d'instruction le 19 août 1993 (D.
I/151-153), puis interrogé le 6 octobre de la même année (D.II/182-183),
X. confirma les explications qu'il avait déjà fournies à l'inspecteur cantonal du Registre foncier le 7 mai 1993 (D.I/49-50) : la reprise de dettes contenue dans l'acte du 27 avril 1992 est interne, en ce
sens qu'elle ne lie que le débiteur primitif et le reprenant; il n'a pas
attesté l'accord de la Banque Z., car il savait que celle-ci ne l'avait pas
(encore) donné; cet accord devait se faire en application des articles 832
et 834 CC et la Banque Z. demeurait libre de s'opposer à la reprise de dettes,
comme elle l'a fait; son rôle s'est ainsi limité à transcrire le mode de
financement qui existait au moment de l'instrumentation de l'acte.
E. Par jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du district de Neuchâtel condamna X. à 500 francs d'amende pour infractions à l'article 29 al.2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles
par des personnes à l'étranger. Il fut en revanche libéré de la prévention
d'infraction à l'article 317 CP. Les deux autres prévenus furent acquittés.
F. X. se pourvoit en cassation contre ce jugement. Il estime n'avoir attesté que la seule réalité des faits qu'il a constatés,
tels qu'ils se présentaient au moment de la passation de l'acte. Une infraction à l'article 29 al.2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger ne saurait lui être reprochée, car
il n'a pas donné d'informations inexactes au conservateur du Registre foncier sur le financement de la vente. Il conclut ainsi à la cassation du
jugement entrepris, à sa libération, subsidiairement à son renvoi pour
nouveau jugement.
G. Le président du Tribunal de police du district de Neuchâtel n'a
pas formulé d'observations, de même que le ministère public, qui conclut
au rejet du recours.
CONSIDERANT
e n droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le
pourvoi est recevable.
2. a) La loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE), complétée par une ordonnance (OFAIE), a pour but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art.1) en soumettant à autorisation certains actes (art.2). Parmi
ceux-ci figurent les transferts de propriétés (art.4 al.1 litt.a LFAIE) et
les acquisitions d'autres droits conférant à leurs titulaires une position
analogue à celle du propriétaire (art.4 al.1 litt.g LFAIE), tels que le
financement de l'achat d'un immeuble ayant pour conséquence de placer
l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier (art.2
al.2 litt.b OAIE). Sont assimilées aux personnes à l'étranger les personnes morales ayant leur siège statutaire en Suisse, mais dans lesquelles
des personnes à l'étranger ont une position dominante (art.5 al.1 litt.d
LFAIE). Celle-ci est présumée lorsque ces personnes ont mis à disposition
d'une personne morale des fonds remboursables dans une mesure importante
(art.6 al.1 et 2 litt.d LFAIE). Pour juger si une opération au sens de ces
dispositions est soumise à autorisation, il faut se fonder sur les circonstances existant au moment de l'acquisition de l'immeuble ou des droits
qui confèrent à l'acquéreur une position semblable à celle de propriétaire
(ATF 107 Ib 142 - JT 1983 I 145 cons.2 et les références, arrêt rendu sous
l'empire de l'arrêté fédéral de 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des
personnes à l'étranger). L'autorisation doit être requise sitôt après la
conclusion de l'acte juridique, à moins que l'assujettissement à la LFAIE
soit d'emblée exclu (art.17 al.1 LFAIE).
b) Comme la plupart des opérations immobilières se font par
acte authentique, la Chambre des notaires neuchâtelois a élaboré en avril
1985 une circulaire sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à
l'étranger (D.II/211-218), destinée à faciliter l'application de la législation en la matière par les notaires (RJN 1988, p.122). Selon ce texte, la société qui acquiert un immeuble doit, pour échapper à la procédure
d'autorisation devant la COMACQ, prouver que les éventuelles personnes à
l'étranger qui y participent n'occupent pas une position dominante. Le
notaire établit à cet effet une attestation notariée concernant notamment
la nationalité des sociétaires et des créanciers, et la provenance des
fonds nécessaires à l'acquisition (fonds propres et étrangers) (D.II/214-
216, chiffres 3.1 à 3.5).
c) Lorsqu'il est saisi d'une réquisition d'inscription, le conservateur du Registre foncier doit, s'il ne peut d'emblée exclure que
l'acquisition soit soumise à autorisation, suspendre la procédure et impartir à l'acquéreur un délai pour demander l'autorisation ou faire constater le non-assujettissement (art.18 al.1 LFAIE). C'est en effet à l'autorité cantonale compétente (art.15 al.1 litt.a LFAIE) qu'il appartient de
procéder à un examen approfondi de l'assujettissement d'un acte à l'autorisation et, le cas échéant, d'administrer les preuves (art.22 al.1 LFAIE,
18 al.1 OAIE). Cette autorité doit entre autres contrôler la provenance
des moyens financiers nécessaires à l'acquisition de l'immeuble (ATF 113
Ib 289 - JT 1989 I 319). Ainsi, si l'examen des conditions de la LFAIE est
du ressort de l'autorité compétente, la question de la nécessité d'une
autorisation relève prioritairement du Registre foncier, qui, en cas de
doutes, doit y répondre par l'affirmative (RJN 1988, p.121).
d) L'autorité compétente, et, par extension, le conservateur du
Registre foncier, ne peuvent se fonder que sur des faits vérifiés (RJN
1986, p.138). Il incombe ainsi à la société qui acquiert un immeuble de
prouver notamment que ses dettes ne font pas naître la présomption de
l'article 6 al.2 litt.d LFAIE (art.22 al.4 LFAIE; RJN 1986, p.137). Des
déclarations générales qui contestent l'existence des conditions de l'assujettissement ou qui affirment que les conditions pour obtenir l'autorisation sont remplies n'ont aucune valeur probante (art.18 al.3 OAIE). Il
en va de même d'un acte de vente dans lequel le notaire se borne à déclarer que l'acquéreur n'est pas une personne à l'étranger (RJN 1988, p.122).
Les titres authentiques ne font en effet foi des faits qu'ils constatent
que dans la mesure où l'officier public y certifie qu'il a lui-même vérifié les faits (art.18 al.2 OAIE). La circulaire de 1985 précise que le
notaire doit se faire remettre les documents nécessaires, les énumérer
dans son attestation et les conserver dans ses annexes (ch.3.1, D.II/214).
e) La LFAIE contient quelques dispositions pénales. Ainsi, celui
qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 francs (art.29
al.1 LFAIE). Celui qui aura agi par négligence sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 francs (art.29 al.2 LFAIE). Cette disposition, qui reprend
l'article 24 de l'arrêté fédéral de 1973 (FF 1981 III 632 et 607), vise
quiconque fournit des indications inexactes ou incomplètes sur des faits
pertinents au regard de la LFAIE. Il faut, pour que cette disposition entre en considération, qu'en raison de son silence sur certains points,
l'auteur ait induit les autorités en erreur (ATF 114 IV 67 - JT 1989 IV
110). L'autorité compétente dont il est question à l'article 29 LFAIE englobe le conservateur du Registre foncier (art.20 al.1 LFAIE; ATF 114 précité). Cette disposition n'est pas une infraction de résultat. Il n'est
donc pas nécessaire que l'autorité ait été induite en erreur (Mühlebach/
Geissmann, Kommentar zum Bundesgezetz über den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland, 1986, ad art.29 no 5, p.366).
3. a) Les parties à l'acte du 27 avril 1992 ont convenu d'une "reprise de dettes". La reprise de dettes dont il est question à l'article
175 al.1 CO désigne le contrat entre un débiteur et un reprenant par lequel celui-ci promet à celui-là de reprendre la dette. Elle est dite interne parce qu'elle ne transfère pas à elle seule la qualité de débiteur.
On parle de reprise de dettes externe pour désigner le contrat conclu entre le créancier et un tiers par lequel celui-ci prend la place du débiteur (art.176 al.1 CO). En pratique, reprises interne et externe sont souvent combinées : le débiteur conclut un contrat avec le reprenant, auquel
le créancier donne son accord (art.176 al.2 CO).
b) Les articles 832 et 834 CC dérogent partiellement au système
du code des obligations, concernant l'accord du créancier. En matière de
gages immobiliers, le conservateur du Registre foncier a l'obligation
d'avertir le créancier hypothécaire de l'aliénation de l'immeuble, si
l'acquéreur a repris la dette. Le créancier doit s'opposer dans l'année à
la reprise, faute de quoi le débiteur primitif est libéré (v. l'expertise
du Pr S. du 12.1.1994 déposée au dossier, p.11-12 et la référence à
von Tuhr).
4. a) Dans le cas d'espèce, il importe peu que le recourant, au vu
des renseignements en sa possession, ait estimé (peut-être à juste titre)
que l'acte qu'il allait instrumenter n'était pas soumis à la LFAIE. Ce qui
est déterminant, c'est de savoir comment une autorité devait raisonnablement interpréter l'acte de vente. Or, le conservateur du Registre foncier
l'a compris comme contenant une reprise de dettes externe :
" Vous me demandez si, à la vue d'une clause comme "... le
financement du présent achat immobilier se fait par la
reprise des dettes ...", je pars de l'idée que le notaire
a vérifié auprès de la Banque Z.. C'est bien le cas. A mon avis,
le notaire doit avoir vérifié cela" (D.II/225).
La version du conservateur du Registre foncier est confirmée par
le fait que, dans son avis de suspension du 23 juin 1992, il n'a pas demandé au recourant d'explications ou de documents complémentaires concernant la reprise de dettes (D.I/15), ce qui démontre que, pour lui, la situation était claire à ce sujet. Il a également déclaré :
" Notre pouvoir de contrôle, notre obligation de contrôle
est assez restreint(e). Nous faisons par principe confiance au notaire. Nous vérifions que le notaire a bien
certifié et attesté ce qui doit être établi. Nous ne vérifions pas si ce qui est certifié et attesté par le notaire est matériellement exact. (...) Pour la situation
hypothécaire, nous contrôlons si l'acquéreur reprend les
dettes et les titres inscrits. Ce n'est pas notre travail
de contrôler si la banque créancière est d'accord avec la
reprise des dettes. Pour nous, ce problème se règle conformément aux articles 832 à 834 CC" (D.II/224).
b) L'interprétation de l'acte faite par le conservateur du
Registre foncier échappe à la critique. La lecture des passages incriminés
(ci-dessus cons.A) conduit en effet à la conclusion que le notaire attestait et avait vérifié que la Banque Z. était d'accord avec la reprise de dettes.
Le conservateur du Registre foncier était d'autant plus en droit de le
penser que l'article 20 de la loi sur le notariat, qu'il cite (D.II/224),
stipule que le notaire ne peut attester que les faits qu'il a vérifiés.
Certes, la phrase "le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime
d'autorisation" de la LFAIE n'a aucune valeur probante (art.18 al.3 OAIE;
ci-dessus cons.2d), mais, jointe aux autres renseignements relatifs au
financement contenus dans l'acte, en particulier la phrase "la Société de
Banques Suisses à Neuchâtel finançant l'acquéresse", ne pouvait manquer
d'induire le conservateur en erreur en lui laissant supposer que la Banque Z.
avait d'ores et déjà donné son accord.
c) Les avis de reprise de dettes envoyés par le Registre foncier
ne changent rien à cette interprétation. Il convient en effet de distinguer deux rôles du conservateur. Selon le droit civil, il doit avertir les
créanciers hypothécaires (art.834 CC). Selon la LFAIE, il doit s'assurer
que l'acte n'est manifestement pas soumis à la procédure d'autorisation
(art.18 al.1 LFAIE). Ces deux obligations sont indépendantes l'une de
l'autre. Ce n'est pas parce que le conservateur a envoyé les avis que l'on
doit admettre qu'il était conscient d'être en présence d'une reprise de
dettes interne. De même, un acte de vente peut être valable au sens du
droit privé, mais poser problème au regard de la LFAIE. Le conservateur
relève à juste titre :
" Si un notaire mentionnait dans un acte qu'il ne savait pas
si la banque avait accordé définitivement le financement,
ce serait un cas absolu de suspension de l'acte. Il faut
que la provenance des éventuels fonds propres, que le financement de l'achat, soient bien indiqués dans l'acte"
(D.II/225).
Ce raisonnement est en accord avec le but de la LFAIE, qui est
de parer à l'emprise étrangère sur le sol suisse notamment en identifiant
clairement, au moment de la passation de l'acte, la provenance des fonds
servant au financement. On imagine mal qu'un simple engagement contractuel
de payer 7,75 millions de francs suffise au regard de la LFAIE, lorsque,
comme en l'espèce, l'acquéreur est une société immobilière au capital de
51'000 francs créée le jour même de la vente (D.I/12).
d) Au vu de ce qui précède, on peut se dispenser d'examiner si
une simple reprise de dettes interne attestée dans un acte de vente est
suffisante pour qu'on puisse exclure une procédure d'autorisation, c'està-dire si, comme le recourant le prétend, "la Banque Z. finançait bel et bien
l'opération, quand bien même elle ne le faisait que de manière indirecte
tant qu'elle n'avait pas donné son accord à la reprise de dettes interne"
(p.6 in fine du recours). L'acte stipulé par le recourant était en effet
incomplet, en ce sens qu'il n'indiquait pas que la Banque Z. n'avait pas donné
son accord au financement projeté, et cette omission a induit le conservateur du Registre foncier en erreur.
e) Le recourant, citant le Pr S., déclare que l'on chercherait vainement quel serait l'énoncé exact ou complet qui serait opposable à ce qui a été effectivement instrumenté (p.9 du recours). Il aurait
suffi de réserver, sous la rubrique consacrée à la Lex Friedrich, l'accord
du (ou des) créanciers(s), pour que l'acte reflète la situation au jour de
la signature. Le recourant peut en effet difficilement prétendre ne pas
savoir que l'accord de la Banque Z. constituait le point central du financement.
Il avait reçu une copie d'une lettre du 31 mars 1992 (D.I/58-59) par laquelle il était demandé à la Banque Z. de lui faire parvenir les contrats signés
pour que la reprise des garanties hypothécaires se fasse (D.I/80-81).
Quand il a su que la banque faisait opposition, il s'est dit "abasourdi"
(D.I/155). Il a d'ailleurs déclaré devant le juge d'instruction : "Pour
moi, il était clair (...) que la Banque Z. était d'accord avec l'opération projetée, au sens où elle a été conclue" (D.I/151). On peut ainsi imaginer
qu'au moment où le recourant a rédigé l'acte, il pensait qu'il disposerait, le jour de la signature, des papiers nécessaires pour attester
l'existence d'une reprise de dettes externe. Le 27 avril 1992, il n'a
peut-être plus pensé à ce problème, de sorte qu'il a omis de modifier
l'acte.
5. L'infraction à l'article 29 al.2 LFAIE est donc réalisée, de
sorte que le jugement entrepris doit être confirmé. Le recourant supportera les frais de la cause, arrêtés à 880 francs.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant aux frais arrêtés à 880 francs.
Neuchâtel, le 31 mars 1995