A. A.X._________, né en 1963, et B.X._________, née en 1976, se sont mariés le 17 décembre 2010 à (…), sans conclure de contrat de mariage, de sorte qu’ils sont soumis au régime de la participation aux acquêts. C._________ est né en 2011, de leur union.
B. En raison de difficultés conjugales, les parties vivent séparées depuis octobre 2011.
C. Le 1er juin 2015, A.X._________ a déposé une demande unilatérale en divorce en prenant les conclusions suivantes:
« 1. Prononcer le divorce des époux A.X._________ et B.X._________.
2. Maintenir une autorité parentale conjointe sur l’enfant C._________ (…).
3. Attribuer la garde de cet enfant à (…) B.X._________ (…).
4. Dire que le droit de visite de (…) A.X._________, aussi large que possible, s’exercera librement, d’entente entre les parties, et à défaut d’une telle entente un soir par semaine, un week-end sur deux, durant trois semaines de vacances scolaires par année et en alternance avec la mère aux fêtes usuelles.
5. Donner acte à (…) B.X._________ (…) que (…) A.X._________ contribuera à l’entretien de son fils C._________ par un versement, mensuellement et d’avance, d’un montant de CHF 900.-, puis CHF 1'000.- dès l’âge de 12 ans.
6. Ordonner à (…) B.X._________ (…) de quitter l’appartement sis rue [aaaa], à Z.________, et d’y laisser le mobilier qui le garnit.
7. Sous cette réserve, dire et constater que le régime matrimonial est d’ores et déjà liquidé.
8. Ordonner aux institutions de prévoyance des parties de procéder au partage de leurs prestations de sortie acquises durant le mariage.
9. Sous suite de frais et dépens. »
A l’appui de sa demande, il a allégué que, compte tenu de la situation financière des époux et du fait que ses propres revenus avaient fortement varié, une contribution en faveur de C._________ à hauteur de 900 francs jusqu’à ses 12 ans, puis de 1'000 francs au-delà était justifiée ; qu’aucune contribution n’était due pour son épouse, laquelle était indépendante financièrement ; que son épouse devait être astreinte à quitter l’immeuble dont il était propriétaire à Z.________, faute de verser un loyer, et qu’elle occupait à titre gratuit depuis la séparation.
D. Le 19 août 2016, B.X._________ a déposé une réponse et demande reconventionnelle et a pris les conclusions suivantes :
« 1. Rejeter la demande dans toutes ses conclusions dans la mesure où elles divergent de celles qui suivent.
2. Prononcer le divorce des époux B.X._________ (…) et A.X._________.
3. Attribuer à Madame la garde sur l’enfant C._________ (…).
4. Fixer la contribution d’entretien due par le père en faveur de l’enfant C._________ (…) à Fr. 900.- jusqu’à l’âge de 6 ans révolus, Fr. 1'000.- jusqu’à l’âge de 12 ans révolus, Fr. 1'100.- jusqu’à l’âge de 16 ans révolus, Fr. 1'200.- jusqu’à la majorité ou la fin d’études régulièrement menées, pension payable mensuellement et d’avance en main de la mère et s’entendant allocation familiale éventuelle en sus ;
5. Dire que la pension pour C._________ prévue au chiffre précédent sera adaptée chaque année à l’indice suisse des prix à la consommation (IPC) selon la formule usuelle.
6. Attribuer à Madame un droit d’habitation, gratuit ou moyennant un « loyer » à déterminer, sur l’appartement rue [aaaa] à Z.________ appartenant à Monsieur jusqu’aux 16 ans révolus de C._________ et ordonner son inscription au Registre foncier.
7. Fixer à Fr. 800.- par mois la pension due par A.X.________ à B.X.________ jusqu’aux 16 ans révolus de C._________, pension payable mensuellement et d’avance.
8. Dire que la pension prévue au chiffre précédent sera indexée à l’IPC.
9. Dire que Monsieur doit payer à Madame un montant de Fr. 40'000.- au titre de liquidation du régime matrimonial.
10. Ordonner le partage de la prévoyance professionnelle conformément à l’art. 122 CC.
11. Mettre les frais et dépens à la charge de A.X.________ ».
A l’appui de sa réponse et demande reconventionnelle, elle a fait valoir qu’elle était convenue avec son époux, lors leur séparation, qu’elle pouvait occuper gratuitement l’appartement sis à Z.________ et que cette situation devait perdurer. A défaut d’une occupation gratuite, elle a conclu à l’octroi d’une pension pour elle-même de 800 francs jusqu’aux 16 ans de C._________. Elle a finalement soutenu qu’elle avait droit, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, à la moitié de la valeur de l’immeuble de V.________, ainsi qu’à la moitié des assurances-vie dont disposait son époux.
E. Le 21 octobre 2016, A.X._________ a répliqué et répondu à la demande reconventionnelle.
F. Le 22 novembre 2016, B.X._________ a dupliqué.
G. Les parties ont été interrogées lors de l’audience du 28 novembre 2017.
H. Elles ont déposé leurs plaidoiries écrites le 24 mai 2018 et le 7 juin 2018.
I. Par jugement du 21 décembre 2018, le tribunal civil a
« 1. Prononc[é] le divorce des époux B.X._________, et A.X._________.
2. Maintenu en commun l’exercice de l’autorité parentale sur C._________ (…).
3. Attribu[é] à la mère la garde de fait sur l’enfant C._________ (…).
4. Dit que le droit de visite du père sur C._________ (…) s’exerce d’entente entre les parents et, à défaut d’entente, un soir par semaine, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, trois semaines pendant les vacances scolaires et en alternance avec la mère aux fêtes usuelles.
5. Attribu[é] à B.X._________ (…) un droit d’habitation sur l’immeuble PPE [1234] (copropriétaire pour 33/1000 du bien-fonds no 15197) du cadastre de Z.________ jusqu’au 30 avril 2017 [recte : 2027], moyennant paiement chaque mois et d’avance, en mains de A.X._________, propriétaire de l’immeuble précité, de CHF 900.-.
6. Autoris[é] B.X._________ (…) à faire inscrire à ses frais au registre foncier le droit d’habitation prévu au ch. 5 ci-dessus.
7. Condamn[é] A.X._________ à payer, chaque mois et d’avance, en mains de la mère, une contribution d’entretien en faveur de l’enfant C._________ (…) de CHF 1'000.- jusqu’à l’âge de 12 ans révolus, puis de CHF 1'100.- jusqu’à l’âge de 16 ans révolus et de CHF 1'200.- jusqu’à la majorité ou la fin d’une formation appropriée terminée dans les délais normaux, allocations familiales en sus.
8. Dit que la contribution fixée au ch. 7 ci-dessus sera indexée à l’indice officiel suisse des prix à la consommation, le 1er janvier de chaque année, la première fois le 1er janvier 2020, en comparant la position de l’indice du mois de novembre précédant la date de l’adaptation avec l’indice du mois de novembre 2018.
9. Condamn[é] A.X._________ à payer à B.X._________ (…) CHF 14'461.85 dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial.
10. Ordonn[é], en application de l’art. 123 CC, à la Fondation de libre passage de la banque D.________, à Bâle, de prélever sur la prestation de sortie de A.X._________ (…), compte de libre passage no 676829, la somme de CHF 7'198.- et de verser ce montant en faveur de B.X._________ (…), auprès de l'assurance E.________, Fondation collective pour la prévoyance professionnelle obligatoire, compte n° [xxxx].
11. Rejet[é] tout autre ou plus ample conclusion des parties.
12. Arrêt[é] les frais judiciaires, avancés par le mari à hauteur de CHF 1'000.- et par l’épouse à hauteur de CHF 500.-, à CHF 5'000.- et les [a] m[is] à charge de A.X._________ à raison d’un tiers et à charge B.X._________ (…) à raison des deux tiers.
13. Condamné B.X._________ (…) à verser une indemnité de dépens à A.X._________ de CHF 3'200.- ».
En substance, le tribunal civil a constaté que les parties divergeaient au sujet de l’attribution du domicile conjugal. Il a considéré qu’au vu du jeune âge de l’enfant, ce dernier avait un intérêt de pouvoir conserver le cadre de vie qui était le sien, de sorte que le domicile conjugal devait être attribué à l’épouse. Le droit d’habitation n’intervenait, toutefois, que moyennant le versement d’une indemnité équitable ou une déduction équitable de la contribution d’entretien. Cette indemnité devait être fixée à 900 francs par mois afin de couvrir les charges du logement, en particulier hypothécaires. Pour le tribunal civil, l’entretien convenable de C._________ s’élevait à 838.70 francs une fois les allocations familiales déduites et la contribution d’entretien due pour l’enfant devait être fixée à 1'000 francs jusqu’à l’âge de 12 ans, à 1'100 francs jusqu’à l’âge de 16 ans et à 1'200 francs au-delà, l’enfant devant profiter de la situation relativement confortable de son père. Le premier juge a également retenu que l’épouse jouissait d’une indépendance financière lui permettant de subvenir seule à ses besoins, de sorte qu’aucune contribution d’entretien ne devait lui être octroyée. Il a également considéré que l’épouse ne pouvait pas faire valoir de prétention au titre de la liquidation du régime matrimonial, sous réserve du partage des assurances vie du mari.
J. Le 7 février 2019, B.X._________ appelle de ce jugement en concluant, préalablement, à ce que l’assistance judiciaire lui soit octroyée, puis au fond, à ce que le chiffre 5 du dispositif du jugement du 21 décembre 2018 soit modifié en ce sens qu’un droit d’habitation gratuit lui soit octroyé sur l’appartement sis rue [aaaa] à Z.________, subsidiairement à ce que le chiffre 5 soit modifié en lui attribuant un droit d’habitation moyennant paiement d’une indemnité équitable de 800 francs par mois au plus ; à ce que le chiffre 7 du dispositif du jugement soit modifié et à ce que A.X._________ soit condamné à payer, chaque mois et d’avance, en mains de la mère, une contribution d’entretien en faveur de l’enfant C._________ de 1'300 francs jusqu’à l’âge de 12 ans, puis de 1'400 francs jusqu’à l’âge de 16 ans et de 1'500 francs jusqu’à la majorité ou la fin d’une formation appropriée terminée dans les délais normaux, allocations familiales en sus ; à l’annulation du chiffre 10 et, statuant à nouveau, à ce qu’il soit ordonné le partage des prestations de prévoyances professionnelles selon l’article 123 CC, subsidiairement à l’annulation du chiffre 10 et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision concernant le partage de prévoyance professionnelle des parties au sens des considérants ; à l’annulation du chiffre 11 ; à la modification du chiffre 12 en ce sens que les frais judiciaires sont repartis à raison de deux tiers à charge de A.X._________ et à raison d’un tiers à sa charge ; à l’annulation du chiffre 13, sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.
A l’appui, elle fait valoir une constatation inexacte des faits et une violation du droit. Elle relève que la prestation de sortie de l’intimé au moment de l’introduction de la procédure de divorce a été estimée par le premier juge. En procédant de la sorte, le magistrat n’a pas correctement administré les preuves, dès lors qu’il aurait dû requérir une attestation LPP au 1er juin 2015. Elle soutient également qu’elle doit pouvoir bénéficier d’un droit d’habitation gratuit sur l’appartement sis rue [aaaa] à Z.________. Subsidiairement si un tel droit devait être payant, le premier juge aurait violé le droit en fixant ce montant à un montant plus élevé que celui articulé par les parties en procédure. De la sorte, il aurait statué ultra petita et violé la maxime de disposition. Par ailleurs, la contribution d’entretien prévue pour son fils est trop basse, du fait que le premier juge n’a pas pris en compte certaines de ses charges. Elle conteste également la répartition des frais prévue en première instance, soutenant que c’était elle qui avait obtenu gain de cause à raison d’environ 2/3 de ses prétentions. Elle fait finalement valoir que les dépens mis à sa charge doivent être annulés.
K. Dans sa réponse et appel joint du 14 mars 2019, A.X._________ conclut au rejet de l’appel ; principalement, à l’annulation des chiffres 5 et 6 du dispositif du jugement entrepris et au rejet de la conclusion 6 de l’épouse visant l’octroi d’un droit d’habitation ; subsidiairement si un tel droit d’habitation devait être octroyé à la fixation à 1'600 francs de l’indemnité mensuelle due en application de l’article 121 al. 3 CC ; en tout état de cause, à la confirmation, pour le reste, du dispositif du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens.
L. Dans sa réponse à l’appel joint et réplique du 6 mai 2019, B.X._________ a conclu au rejet de l’appel joint, avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.
M. Par pli du 7 mai 2019, la juge instructeur de la Cour d’appel civile a clos l’échange des écritures, sous réserve du droit de réplique/duplique inconditionnel, et dit que la cause serait tranchée sur pièces et sans débats.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel ainsi que l’appel joint sont recevables (art. 308, 311 al. 1 et 313 CPC).
2. Dans un premier grief, l’appelante soutient que le premier juge a procédé à une constatation inexacte des faits. Elle fait valoir qu’il n’a pas correctement administré les preuves, en estimant la prestation de sortie de l’intimé au moment de l’introduction de la procédure de divorce au lieu de requérir une attestation LPP au 1er juin 2015.
a) Selon l'article 281 al. 1 CPC, en l'absence de convention des parties relative au partage des prétentions de prévoyance professionnelle et si le montant des avoirs et des rentes déterminants est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP) (art. 122 à 124e CC, en relation avec les art. 22 à 22f LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du caractère réalisable du régime envisagé. Si l'une des deux conditions requises par l'article 281 al. 1 CPC fait défaut, le tribunal n'est pas compétent pour fixer le partage des montants et doit, à l’entrée en force de la décision sur le partage, transférer d'office l'affaire au juge des assurances compétent (art. 281 al. 3 CPC, art. 23 al. 1 LPP applicable par renvoi de l'art. 25a LFLP; Guillod/Burgat, Droit de la famille, 4ème éd., 2016, p. 417, n. 688), (…). Il appartient au tribunal des assurances sociales de déterminer le montant précis des avoirs de prévoyance qui reviennent à chacun des époux puis d'exécuter le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (Guillod/Burgat, op. cit., p. 417, n. 688). Un renvoi au tribunal des assurances sociales compétent ne se justifie pas lorsque le montant des prestations de sortie est fixé. Dans ce cas, le tribunal du divorce doit pouvoir statuer directement sur les questions relatives à la prévoyance professionnelle (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au CPC, FF 2006 6841, pp. 6968 et 6969 ; arrêt de la Chambre civile de la Cour de Justice genevoise du 26.02.2019 [ACJC/288/2019], cons. 7.2.2).
b) En l’espèce, les dates déterminantes pour le partage sont celle du mariage (17 décembre 2010) et celle du dépôt de la demande en divorce (1er juin 2015).
Au vu des documents fournis par les parties, il est vrai que le premier juge n'était pas en mesure de déterminer le montant des avoirs de prévoyance professionnelle à partager, l'institution de prévoyance de l'intimé et l’appelant joint n'ayant pas déterminé la prestation de sortie de ce dernier à la date de l’introduction de la procédure en divorce. Même si on comprend le souci d’économie de procédure qui animait le premier juge (il avait à disposition l’information au 21 avril 2015 et a estimé l’augmentation à prendre en compte du 22.4 au 1.6.2015), la rigueur de la loi impose de se référer au calcul de la caisse de pension. Cette seule circonstance est suffisante pour que la cause soit transmise à la Cour de droit public du Tribunal cantonal afin qu'elle procède au partage proprement dit des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par les parties durant le mariage. Il appartient en effet au tribunal des assurances sociales et non au juge du divorce de mener les investigations nécessaires à la détermination du montant précis des avoirs de prévoyance professionnelle à partager (arrêt de la CACIV du 12.06.2017 [CACIV.2016.90], cons. 3 ; arrêt de la Chambre civile de la Cour de Justice genevoise du 26.02.2019 [ACJC/288/2019], cons. 7.3). En effet, même si la maxime inquisitoire et la maxime d’office s’appliquent pour toutes les questions de prévoyance professionnelle, il n’y a pas en la matière de disposition expresse chargeant le juge de rechercher les faits, l’article 277 al. 3 CPC parlant au contraire simplement de les constater (CR CPC – Jeandin, 2ème éd. 2019, art. 277 n. 22a).
c) Au vu de ce qui précède, l’appel de B.X._________ sera admis en ce qu’il concerne la question du partage des prestations de prévoyance professionnelle. Le chiffre 10 du jugement du première instance sera annulé au sens des considérants et la cause transmise à la Cour de droit public comme objet de sa compétence.
3. Dans un deuxième grief, l’appelante soutient que le premier juge a violé le droit en ne lui octroyant pas un droit d’habitation gratuit sur le logement qu’elle occupe actuellement à Z.________ avec son fils mineur. Subsidiairement, l’appelante fait valoir que l’indemnité équitable due pour l’occupation de cet appartement devrait être fixée au maximum à 800 francs, afin de ne pas statuer ultra petita. Pour sa part, l’intimé et appelant joint soutient qu’au vu de sa situation financière actuelle (il perçoit des indemnités de l’assurance-chômage), il doit pouvoir jouir de sa propriété et ne plus être contraint à vivre dans un tout petit logement. Subsidiairement, si un droit d’habitation devait être octroyé à son ex-épouse, l’indemnité équitable devrait être fixée à 1'600 francs.
a) A titre liminaire, il convient de préciser que le sort du logement de famille doit être examiné sous l'angle de la maxime inquisitoire illimitée en présence d’enfant mineur (art. 277 al. 3 et 296 al. 1 CPC ; arrêt de la Cour d’appel civile VD du 23.06.2015 [HC/2015/771] cons. 2.3), ainsi que sous l’angle de la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) de sorte que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties.
Selon l’article 121 al. 3 CC, le juge peut attribuer à l'un des époux un droit d'habitation de durée limitée sur le logement de la famille qui appartient à l'autre conjoint, moyennant une indemnité équitable ou une déduction équitable de la contribution d'entretien, lorsque la présence d’enfants ou d’autres motifs importants le justifient. Le droit d’habitation de l’article 121 al. 3 CC est conçu comme une mesure temporaire destinée à gérer une situation transitoire (Scyboz, Commentaire romand, CC I, Bâle 2010, n. 23 ad art. 121 CC).
Il va de de soi que le droit d’habitation, qui peut être inscrit au registre foncier, n’est pas gratuit. Le bénéficiaire du droit doit verser une indemnité équitable. La base de cette indemnité est la valeur vénale du droit (Message du CF du 15.11.1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 100-101 ; De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, 2013, ad art. 121 CC, n. 3.1). Comme point de départ, il paraît plus équitable de se fonder sur la valeur locative du logement, plutôt que sur la valeur du marché du droit d’habitation au moment du divorce qui peut par définition subir des fluctuations importantes. Choisir la valeur locative comme base d’appréciation facilite également l’appréciation des preuves, dans la mesure où elle est déterminée par l’administration fiscale et demeure stable au fil des années. Ensuite, cette valeur doit être modérée en fonction de la capacité financière des parties, des charges notamment hypothécaires de l’immeuble ou encore de l’âge des parties. Dans tous les cas, l’indemnité équitable devrait permettre de couvrir les charges du logement, en particulier hypothécaires (CPra Matrimonial-Barrelet, art. 121 CC, n. 34 et les références citées).
b) En l’espèce, C._________, fils commun des parties, est âgé de huit ans. Il vit depuis sa naissance dans l’appartement sis rue [aaaa] à Z.________. Il partage ce logement avec sa mère depuis la séparation de ses parents en octobre 2011. A l’instar du tribunal de première instance, il convient de retenir que l’enfant a un fort intérêt à pouvoir maintenir une stabilité en conservant son cadre de vie. En outre, son intérêt est prioritaire parmi les critères d’attribution. Dans son appel joint, A.X._________ soutient qu’il est justifié qu’il puisse retourner dans son appartement à Z.________ en raison de sa qualité de propriétaire dudit appartement et du fait que la situation de l’épouse lui permet de trouver sans autre difficulté un autre appartement. Ces motifs ne sont toutefois pas suffisants pour s’opposer à une attribution du logement à l’épouse, et indirectement à l’enfant. Il en va de même de l’argument selon lequel A.X._________ voit actuellement sa capacité financière réduite dès lors qu’il perçoit des indemnités de l’assurance chômage. En effet, il est propriétaire de plusieurs appartements, autres que celui de Z.________, lui permettant de lui assurer un hébergement convenable. En procédant à la balance des intérêts en présence, le premier juge ne s’est pas mépris en consacrant que l’intérêt de C._________ à pouvoir demeurer dans l’appartement de Z.________ était prioritaire. Par ailleurs, l’octroi d’un droit d’habitation jusqu’aux 16 ans de C._________ ne semble pas excessif, sachant que l’article 121 al. 3 in fine CC prévoit que lorsque des faits nouveaux importants l’exigent, le droit d’habitation est restreint ou supprimé.
S’agissant du montant de l’indemnité équitable, l’appelante soutient qu’il ne saurait être fixé au-delà de 800 francs, sauf à statuer ultra petita. Pour sa part, l’appelant joint fait valoir que si, contre toute attente, le droit d’habitation devait être confirmé, l’indemnité équitable devrait être fixée à 1'600 francs. En l’espèce, on ne saurait suivre l’appelante lorsqu’elle soutient que le premier juge ne peut fixer une indemnité équitable supérieure à 800 francs. En effet, dès lors que le logement familial est également occupé par un enfant mineur, les maximes inquisitoire illimitée et d’office trouvent application, de sorte que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties, même si on peut émettre quelques réserves lorsque l’effet de ces maximes péjore la situation de l’enfant. Par ailleurs, on ne voit pas – hormis dans les conclusions de l’épouse elle-même en première instance – d’où découlerait que le montant de 800 francs sera admis par l’époux, ou même qu’il y aurait conclu puisque celui-ci a au contraire conclu à ce que le logement lui soit attribué. Comme le premier juge l’a expliqué en détails, la valeur locative retenue par l’administration fiscale jurassienne pour les années 2014 et 2015 (soit annuellement 6'876 francs, et non 6'867 de francs comme invoqué par l’appelante, ce qui correspond mensuellement à 573 francs) ne suffit pas à couvrir les charges de ce logement. En effet, A.X._________ doit assumer mensuellement des intérêts hypothécaires à hauteur de 270 francs pour cet appartement. A cela s’ajoutent les charges courantes de la PPE pour un montant mensuel de 592 francs, soit au total des charges globales mensuelles s’élevant à 862 francs. A l’instar du premier juge, il convient de retenir un montant de 900 francs au titre d’indemnité équitable, lequel permet de couvrir les charges de ce logement, étant, au surplus, précisé que ce montant est favorable à l’ex-épouse qui aurait dû s’acquitter d’un loyer nettement plus élevé si elle souhaitait un logement équivalent sur le marché de Z.________. Par ailleurs, A.X._________ ne peut soutenir en appel que l’indemnité équitable doit être fixée à 1'600 francs, dès lors que l’article 317 al. 2 CPC ne permet pas au défendeur qui n'a pas pris de conclusions actives en première instance de prendre des conclusions reconventionnelles pour la première fois en appel (arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise du 04.07.2018 [HC/2018/607] cons. 2.4 ; cf. infra cons. 3). Par conséquent, cette conclusion est irrecevable en appel, quand bien même la maxime d’office trouve application, A.X._________ l’ayant prise pour la première fois en appel.
4. Dans un troisième grief, l’appelante soutient que lorsque le premier juge a fixé la contribution d’entretien de l’enfant, il n’a pas tenu compte dans ses calculs de façon équitable de ses charges. Elle conclut ainsi à ce que le chiffre 7 du dispositif du jugement soit modifié et à ce que A.X._________ soit condamné à payer, chaque mois et d’avance, en mains de la mère, une contribution d’entretien en faveur de l’enfant C._________ de 1'300 francs jusqu’à l’âge de 12 ans, puis de 1'400 francs jusqu’à l’âge de 16 ans et de 1'500 francs jusqu’à la majorité ou la fin d’une formation appropriée terminée dans les délais normaux, allocations familiales en sus.
a) Il faut dans un premier temps relever que B.X._________ a augmenté ses conclusions en lien avec la contribution pour son fils par rapport à celles qu’elle avait prises en première instance. En effet, devant l’instance inférieure, elle avait conclu ainsi : « [f]ixer la contribution d’entretien due par le père en faveur de l’enfant C._________ (…) à CHF 900.- jusqu’à l’âge de 6 ans révolus, CHF 1'000.- jusqu’à l’âge de 12 ans révolus, CHF 1'100.- jusqu’à l’âge de 16 ans révolus, CHF 1'200.jusqu’à la majorité ou la fin d’études régulièrement menées, pension payable mensuellement et d’avance en main de la mère et s’entendant allocation familiale éventuelle en sus ».
b) Les conclusions nouvelles, qui n'ont pas été soumises au premier juge, sont en principe irrecevables en deuxième instance. L'article 317 al. 2 CPC permet une modification des conclusions en appel à la double condition que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC). Pour déterminer ce qui constitue une « modification » au sens de cette disposition légale, il convient, vu le renvoi à l'article 227 CPC, de se référer aux règles applicables en première instance ; ainsi, alors qu'une restriction des conclusions est admissible en tout état de cause (art. 227 al. 3 CPC), leur amplification, notamment (CR CPC – Schweizer, 2ème éd. 2019, art. 227 n. 14), après l'ouverture des débats principaux est soumise à des conditions similaires à celles valables en appel selon l'article 317 al. 2 CPC (art. 230 al. 1 CPC ; arrêt de la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 28.05.2019 [101 2019 104] cons. 1.5). L'étendue de cette faculté conférée par l’article 317 al. 2 CPC, en particulier dans les causes soumises à la maxime d'office par l'article 296 al. 3 CPC, est discutée (arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise du 10.08.2018 [HC/2018/751] cons. 4.4). Cette question n’a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Il est très majoritairement admis que cette faculté ne permet en aucun cas à un défendeur qui n'a pas pris de conclusions actives en première instance de prendre des conclusions reconventionnelles pour la première fois en appel (arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise du 04.07.2018 [HC/2018/607] cons. 2.4). En ce qui concerne la question de l’admissibilité de conclusions nouvelles en appel lorsque la maxime d’office trouve application, Jeandin a revu son opinion. Dans un premier temps, il les a largement admises, également en appel, soutenant que les restrictions prévues à l’article 317 al. 2 CPC n’entraient pas en considération (Jeandin, CPC commenté, 1ère éd. 2011, art. 296 n. 18). Puis, il a soutenu que contrairement aux conclusions nouvelles recevables jusqu’aux délibérations en première instance, il n’en allait pas de même dans le cadre de l’appel, l’article 317 al. 2 CPC s’appliquant sans restriction (CR CPC – Jeandin, 2ème éd. 2019, art. 296 n. 18). Toutefois, ce changement – non motivé spécifiquement – d’avis doctrinal a été émis avant que le Tribunal fédéral ne rende son arrêt du 2 juillet 2018 dans le cadre duquel il a notamment considéré que : « [l]orsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient de considérer que l’application stricte de l’article 317 al. 1 CPC n’est pas justifiée. En effet, selon l'article 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office (von Amtes wegen erforschen) et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349, cons. 4.2.1) ».
c) Dans cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a consacré la priorité de l’article 296 al. 1 CPC sur l’article 317 al. 1 CPC, sans que le bien de l’enfant ne soit un élément à prendre en considération. La Cour de céans est d’avis qu’un traitement similaire doit être réservé à l’article 317 al. 2 CPC en lien avec l’article 296 al. 3 CPC. En effet, l’article 317 CPC doit être considéré comme un système dont les deux alinéas sont intrinsèquement liés (cf. not. CPra Matrimonial, Sörensen, n. 24 ad art. 317 CPC), de sorte que ce qui vaut pour l’article 317 al. 1 CPC l’emporte également pour l’alinéa 2. Ainsi, lorsque la cause est soumise à la maxime d’office, parce qu’elle relève du droit de la famille et qu’elle concerne des enfants, il ne faut pas soumettre l’admission de conclusions nouvelles/amplifiées en appel aux conditions strictes de l’article 317 al. 2 CPC. Au vu de qui précède, la Cour d’appel civile admet la recevabilité de cette conclusion.
c) Toutefois, bien que recevable, cette conclusion doit être rejetée dès lors que la manière dont le premier juge a fixé la contribution d’entretien due à C._________ ne prête pas le flanc à la critique. Dans son arrêt le premier juge a, en effet, retenu que l’entretien convenable de C._________ devait être fixé 1'118.70 francs, soit un montant non couvert de 838.70 francs. Au vu de ce montant, ainsi que des disponibles de ses père et mère, il a fixé la contribution de l’enfant à 1'000 francs jusqu’à l’âge de 12 ans, 1'100 francs jusqu’à l’âge de 16 ans, puis 1'200 francs au-delà (jusqu’au terme légal), allocations familiales en sus. Par ailleurs, même s’il est vrai que d’autres charges auraient dû être prises en considération pour l’appelante - celle-ci ayant été réduite au minimum vital du droit des poursuites alors qu’il aurait fallu prendre en considération le minimum vital du droit de la famille du parent gardien pour déterminer la contribution de prise en charge (cf. ATF 144 III 377, cons. 7.1.4) - , les critiques de l’appelante relatives à la manière dont ses charges ont été retenues n’ont aucune portée pratique. En effet, elle jouit d’un disponible de 1'426.70 francs lequel lui permet d’assumer sa charge fiscale, charge qu’elle a au surplus surestimée dans son appel, n’ayant opéré aucune déduction.
5. Finalement, B.X._________ conteste également la répartition des frais prévue en première instance, soutenant que c’était elle qui avait obtenu gain de cause à raison d’environ 2/3 de ses prétentions. Elle fait également valoir que les dépens mis à sa charge doivent être annulés.
a) Conformément à l’article 106 al. 2 CPC, lorsqu’aucune partie n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. En vertu de l’article 107 al. 1 let. c CPC, le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le litige relève du droit de la famille.
b) En l’espèce, la Cour de céans constate qu’aucune des parties n’a intégralement obtenu les conclusions qu’elles visaient en première instance. Les deux parties ont obtenu gain de cause sur des questions de principe, sans pour autant obtenir l’entier des montants invoqués, si ce n’est les conclusions en lien avec la contribution d’entretien de C._________, lesquelles ont été intégralement admises en faveur de la défenderesse. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans est d’avis que les parties ont succombé dans une mesure comparable lors de la procédure de première instance. Par conséquent, les frais de première instance sont répartis par moitié entre les parties. L’appel de B.X._________, à ce propos, est par conséquent admis, le ratio étant toutefois fixé à 50/50. La conséquence directe de cette répartition est la compensation des dépens de première instance.
6. B.X._________ demande l’octroi de l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel.
a) Une personne a droit à une telle assistance à la condition qu’elle ne dispose pas de ressources suffisantes, d’une part, et que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès, d’autre part (art. 117 CPC).
La condition de l'indigence est réalisée si la personne concernée ne peut assumer les frais du procès sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 cons. 2.5.1 ; 127 I 202 cons. 3b). Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte de la situation financière du requérant dans son ensemble, soit d'une part de ses charges et, d'autre part, de ses ressources effectives ainsi que de sa fortune (arrêt du TF du 26.05.2015 [4D_30/2015] cons. 3.1). Pour déterminer les charges d'entretien, il convient de se fonder sur le minimum vital du droit des poursuites augmenté de 25 % (ATF 124 I 1 cons. 2c), auquel il convient d'ajouter le loyer, la prime d'assurance-maladie obligatoire (sous réserve de l'art. 65 LAMal) et les frais de transport nécessaires à l'acquisition du revenu, qui sont établis par pièces ; le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas déterminant à lui seul pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire ; l'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre en considération tous les éléments importants du cas particulier ; elle peut certes partir du minimum vital du droit des poursuites, mais elle doit tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence et prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant pour vérifier si l'indigence alléguée existe ou non, notamment des dettes d'impôt échues, dont le montant et la date d'exigibilité sont établis, pour autant qu'elles soient effectivement payées (ATF 135 I 221 cons. 5.1 ; arrêt du TF du 26.05.2015 [4D_30/2015] cons. 3.1). Si un disponible existe, il faut qu'il soit suffisant par rapport aux charges liées au procès qu'aurait le requérant en cas de refus de l'assistance judiciaire ; il n'est à cet égard pas nécessaire que l'intéressé ait les moyens de tout payer en une seule fois ; la requête ne doit pas être admise si le disponible du requérant lui permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année environ pour les procès relativement simples et en deux ans pour les autres (Tappy in Code de procédure civile commenté, n° 29 ad art. 117 CPC ; arrêt de la Cour d’appel civile neuchâteloise du 07.08.2018 [CACIV.2018.41] cons. 6).
b) En l’espèce, il ressort du jugement entrepris que la requérante dispose d’un disponible mensuel de 1'426.70 francs. Toutefois lorsque l’on prend en considération ce montant, B.X._________ est alors astreinte au minimum vital du droit des poursuites. Par conséquent, des charges supplémentaire doivent être prises en compte afin qu’elle atteigne le minimum vital du droit de la famille. Dans sa requête d’assistance judiciaire, la requérante invoque comme charges supplémentaires, des frais pour les acomptes de charge ainsi que des frais « autres » (pour le téléphone et billag). Ces frais ne seront, toutefois, pas pris en compte car ils sont déjà compris dans son montant de base LP de 1'350 francs. Elle invoque également des frais d’acquisition du revenu à hauteur de 480 francs par mois. Ce montant ne sera également pas pris en compte dès lors qu’aucune pièce ne l’atteste. Par ailleurs, elle invoque également des frais dentaires à hauteur de 158.60 francs. Force est de constater que ces frais ne concernent qu’une seule note d’honoraires de sorte qu’ils ne sauraient être pris en considération tous les mois. Il semble, au surplus, concerner des frais de « nettoyage des dents », de sorte qu’ils ne seront pas pris en compte. Les autres charges alléguées par la requérante concernent C._________ et sont intégralement couvertes par la contribution d’entretien fixée par le premier juge, de sorte qu’elles ne seront pas prises en compte pour apprécier si la requérante remplit les conditions de l’assistance judiciaire. Comme évoqué ci-dessus (supra cons. 4c), sa charge fiscale doit être prise en compte. Celle-ci a été largement surestimée par la requérante. Il n’est toutefois pas nécessaire de la fixer plus exactement, car au vu de son disponible (1'426.70 francs), elle peut sans autre l’assumer, même en ajoutant à son revenu de 4'300 francs la pension de 1'000 francs en faveur de C._________ (une projection grossière conduit pour un revenu imposable de 60'000 francs à Z.________ avec un enfant à charge à moins de 700 francs d’impôts par mois ; 920 francs si on prend en compte un revenu imposable de 70'000 francs). Force est, ainsi, de constater que B.X._________ dispose des ressources nécessaires pour faire face aux frais de procédure d’appel et aux frais de son avocat, de sorte que sa demande d’assistance judiciaire doit être rejetée.
7. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis. En revanche, l’appel joint de A.X._________ doit être intégralement rejeté. Les chiffres 10, 12 et 13 du jugement de divorce doivent être réformés au sens des considérants. Les frais de la cause arrêtés à 1'500 francs sont mis à charge des parties par moitié. La Cour de céans compense les dépens pour la procédure d’appel.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Admet partiellement l’appel interjeté par B.X._________ et réforme le dispositif du jugement de divorce du 21 décembre 2018 comme suit :
« 10. (nouveau) Transmet la cause à la Cour de droit public du Tribunal cantonal afin qu’elle détermine les prestations de sortie de prévoyance professionnelle à partager et en ordonne le transfert en appliquant une répartition par moitié.
12. (nouveau) Arrête les frais judiciaires de la procédure en première instance à 5'000 francs, ceux-ci ayant été avancés par A.X._________ à hauteur de 1'000 francs et par B.X._________ à hauteur de 500 francs, et les met à la charge des parties par moitié.
13. (nouveau) Compense les dépens »
2. Rejette l’appel joint formé par A.X._________.
3. Confirme jugement de divorce du 21 décembre 2018 pour le surplus.
4. Dit que B.X._________ n’a pas droit à l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel.
5. Arrête les frais de la procédure d’appel à 1'500 francs et les mets à la charge de chaque partie par moitié.
6. Compense les dépens
Neuchâtel, le 13 septembre 2019
Art. 121 CC
Logement de la famille
1 Lorsque la présence d’enfants ou d’autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l’un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur le logement de la famille, pour autant que cette décision puisse raisonnablement être imposée à l’autre conjoint.
2 L’époux qui n’est plus locataire répond solidairement du loyer jusqu’à l’expiration du bail ou jusqu’au terme de congé prévu par le contrat ou la loi, mais dans tous les cas pour deux ans au plus; lorsque sa responsabilité a été engagée pour le paiement du loyer, il peut compenser le montant versé avec la contribution d’entretien due à son conjoint, par acomptes limités au montant du loyer mensuel.
3 Dans les mêmes conditions, le juge peut attribuer à l’un des époux un droit d’habitation de durée limitée sur le logement de la famille qui appartient à l’autre conjoint, moyennant une indemnité équitable ou une déduction équitable de la contribution d’entretien. Lorsque des faits nouveaux importants l’exigent, le droit d’habitation est restreint ou supprimé.
Art. 281 CPC
Désaccord sur le partage de la prévoyance professionnelle1
1 En l’absence de convention et si le montant des avoirs et des rentes déterminants est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC2 et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP)3 (art. 122 à 124e CC, en relation avec les art. 22 à 22f, LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du caractère réalisable du régime envisagé.4
2 L’art. 280, al. 2 est applicable par analogie.
3 Dans les autres cas d’absence de convention, le tribunal, à l’entrée en force de la décision sur le partage, défère d’office l’affaire au tribunal compétent en vertu de la LFLP et lui communique en particulier:5
a. la décision relative au partage;
b. la date du mariage et celle du divorce;
c.6 le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant de ces avoirs;
d.7 le nom des institutions de prévoyance professionnelle qui versent des rentes aux époux, le montant de ces rentes et les parts de rente allouées.
1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 2 RS 210 3 RS 831.42 4 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 5 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 6 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 7 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341).
Art. 296 CPC
Maxime inquisitoire et maxime d’office
1 Le tribunal établit les faits d’office.
2 Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l’établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n’est pas mise en danger. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer ne sont pas applicables.
3 Le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties
Art. 317 CPC
Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande
1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:
a. ils sont invoqués ou produits sans retard;
b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
2 La demande ne peut être modifiée que si:
a. les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;
b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.