Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 10.10.2018 [4A_307/2018]
A. Le 18 avril 2007 A.________, administrateur président de X.________SA et dite société, ont conclu un contrat de courtage avec B.________ portant sur la vente d’un bien immobilier sis (...) à Z.________. L’article premier de ce contrat stipulait ce qui suit : « Le mandant donne au mandataire mandat exclusif soit de lui indiquer ou de lui amener un acquéreur pour la propriété désignée à l’article 2, soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation de cette vente ». L’article 4 traitait de la durée du contrat, en ces termes : « Le présent contrat est conclu pour la durée de 24 mois à dater de sa signature. Sauf dénonciation par l’une ou l’autre des parties 6 mois au moins avant son expiration, le contrat sera tacitement renouvelé pour une nouvelle période de 12 mois et ainsi de suite, de 12 mois en 12 mois ».
Les dispositions du contrat avaient été pré-formulées par B.________ et transmises à X.________SA pour accord. Par courriel du 29 mars 2007, cette dernière a transmis une liste de clauses à B.________, en lui demandant de procéder aux changements, respectivement aux ajouts nécessaires. Celui-ci a repris ces clauses en l’état en les intégrant au contrat à son article 8 intitulé « Clauses particulières ». L’article 8.6 avait la teneur suivante : « FB verbleibt das Recht vorbehalten, das X.________SA incl. der Immobilie direkt zu verkaufen an Interessenten die nicht von FJ nachgewiesen wurden ». Quant à l’article 8.8, il stipulait ce qui suit : « Die Vereinbarung gilt für zwei Jahre, sollte die Vermarktung nicht realisiert sein, entstehen dem Verkäufer keine Kosten ».
B. B.________ a reçu une proposition d’achat de C.________Sàrl en janvier 2008, qui n’a toutefois pas été suivie par X.________SA, cette dernière décidant de retirer l’objet du marché. L’annonce internet relative à l’objet a été retirée.
C. B.________ a facturé les démarches relatives à son activité de courtier à X.________SA (préparation du dossier de vente de l’immeuble sis (...) et premières démarches relatives à la vente), qui a procédé au paiement (factures datées des 15.12.2007 de 30'000 francs et 03.12.2008 de 15'000 acquittées le 09.03.2009).
D. Dès le 1er janvier 2009, B.________ s’est occupé de la gérance de l’immeuble propriété de X.________SA. Ses prestations ont été facturées et acquittées à diverses reprises (acompte honoraires gérance pour l’année 2009, honoraires gérance 2009, diverses prestations et gérance de l’immeuble pour 2010, diverses prestations et gérance de l’immeuble acompte pour 2012).
E. En 2011, B.________ a eu des contacts avec un amateur potentiel. Au début de l’année 2012, la Banque D.________SA a manifesté son intérêt pour l’achat du bien immobilier et a échangé des courriels avec B.________, sans que toutefois une vente ne se concrétise.
F. F.________, consultant et courtier en biens immobiliers, a pris directement contact avec X.________SA afin de conclure un contrat de courtage relatif à la vente. E.________SA a formulé une offre le 19 juin 2012, par l’intermédiaire de F.________.
Des échanges de correspondance sont intervenus entre les divers intervenants. B.________ a été sollicité à plusieurs reprises afin, notamment, de transmettre l’état locatif de l’immeuble, des informations relatives aux hypothèques grevant l’immeuble, à la surface des locaux, aux comptes d’exploitation et aux baux ainsi que pour des questions d’organisation. De plus, il était généralement en copie des échanges entre le courtier et les représentants de E.________SA et a assisté aux séances de travail (en qualité de « régisseur » selon le courriel du 2 juillet 2012 de F.________, directement adressé à B.________). L’acheteur avait contact direct avec F.________ pour toutes les questions relatives à la vente (offre, acceptation, informations relatives à la rédaction). L’acheteur précise dans un courriel adressé à F.________ qu’il le considère comme le mandataire de X.________SA et que B.________ demande des nouvelles. Dans les courriels adressés par F.________ à B.________, celui-ci précisait toujours que la communication intervenait « pour information ». Enfin, lorsque F.________ sollicitait des informations auprès de B.________, il précisait « mon offre de vente ». B.________ a également eu des échanges de correspondance avec E.________SA dans lesquels ils ont discuté de l’intérêt de cette dernière pour X.________SA ainsi que de l’offre de vente, en lien avec les baux en cours. B.________ a eu des contacts avec X.________SA en lien avec la rédaction et la formulation de l’acte de vente et s’est occupé de trouver une date pour la signature. Enfin, dans un courriel du 31 mai 2012 à Me G.________ agissant pour E.________SA, il parlait de son mandat de courtage et dans un courriel du 4 juillet 2012 à Me H.________, mandataire de X.________SA, il évoquait sa commission de courtage.
G. Par contrat de vente du 12 juillet 2012, X.________SA a vendu à E.________SA l’immeuble sis (...) à Z.________, pour un prix de 9'500'000 francs. Lors de cette vente, B.________ a demandé le paiement de sa commission rappelant que le contrat était, selon lui, exclusif, et qu’il s’était occupé de la gérance de l’immeuble durant plusieurs années dans l’unique but d’en faciliter la vente. Deux factures aux noms des sociétés de B.________ ont été adressées à X.________SA pour un montant total de 200'000 francs.
X.________SA, par A.________, a répondu en demandant un délai et en remerciant B.________ pour le soutien pour la conclusion du contrat. Le 18 juillet 2012, il s'est étonné des prétentions émises par B.________ et lui a demandé de formuler une proposition de provision se fondant sur le contrat de courtage du 18 avril 2007. Les discussions entre les parties n’ayant pas abouti, B.________ a déposé une requête auprès du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers.
H. Suite à l’échec de l’audience de conciliation du 22 octobre 2012, B.________ a déposé une demande en paiement le 7 janvier 2013, agissant en son propre nom ainsi qu’au nom de I.________Sàrl et J.________SA, entreprises dont il est l’unique associé gérant et administrateur. Il a conclu à que ce X.________SA soit condamnée à payer à J.________SA le montant de 150'000 francs, à I.________Sàrl le montant de 50'000 francs et subsidiairement, à lui-même le montant de 200'000 francs.
I. Divers témoins ont été entendus dans le cadre de cette procédure et ont, en substance, déclaré ce qui suit.
a) Le notaire ayant procédé à la vente, Me K.________, a dit qu’il avait eu des contacts avec B.________ afin d’obtenir les informations utiles et nécessaires (coordonnées du vendeur, identité de l’acheteuse, informations sur le bien-fonds, prix de vente, date d’entrée en jouissance et date du paiement) pour l’instrumentalisation. Il a également précisé que ce dernier était présent lors de la signature et qu’il n’est pas courant qu’un gérant immobilier y assiste. Le notaire en a donc déduit que B.________ intervenait en qualité de courtier, d’autant que celui-ci avait été associé à tout le processus et avait reçu le projet d’acte.
b) F.________, intervenant en qualité de courtier dans le cadre de cette vente, a déclaré qu’il avait eu des contacts avec le représentant de X.________SA principalement, qu’il avait contacté B.________ en sa qualité de gérant de l’immeuble et qu’il avait toujours travaillé seul. Il précise que ce dernier lui a dit être courtier dans cette affaire mais ne lui a pas parlé d’une exclusivité et ne s’est pas opposé à son intervention. Il relève que les courriels qui lui ont été adressés en copie, échangés entre Me L.________ et B.________, ne le concernaient pas directement compte tenu du fait qu’ils se rapportaient aux baux et que cela relevait donc de la compétence du régisseur. Selon lui, B.________ est intervenu en qualité de régisseur dans l’élaboration de cette affaire, « il était l’homme de A.________ pour les affaires techniques et administratives de cet immeuble ».
c) M.________, fils de l’administrateur de X.________SA, a déclaré qu’il avait pris l’initiative de faire vendre l’immeuble après un contact avec M.________, travaillant avec B.________. Il relève que deux choses étaient importantes pour son père, vendre l’entreprise et l’immeuble tout en se ménageant le droit de trouver aussi un acheteur (donc pas d’exclusivité complète) ; et le droit pour lui et sa femme de continuer d’y habiter. Il précise avoir insisté pour que le contrat de courtage ait une durée et que la modification de la clause d’exclusivité ne visait pas à engager un deuxième vendeur mais à conserver la possibilité de vendre eux-mêmes.
d) M.________, travaillant avec B.________, a déclaré qu’il avait mis les deux parties en relation et qu’un contrat de courtage exclusif avait été conclu, « je sais qu’on fait toujours attention à avoir une exclusivité. La vente ne s’est pas faite immédiatement et il a fallu optimiser le rendement locatif, cela a passé par l’analyse des baux, la recherche de locataires intéressants ». Se référant à des pièces au dossier, relatives à un contact entre B.________ et un amateur, qui n’ont pas été transmises à X.________SA au moment des faits, (échanges de courriels de juillet 2011 intitulés « X.________SA nos accords » et « Executive summary PROPERTY X.________SA »), il précise que lui-même n’aurait pas entrepris ce type de démarches sans contrat de courtage et que B.________ travaille de la même façon. Il ne lui semble pas que ce dernier exerce une activité de gérant, à moins que cela ne lui permette de vendre l’immeuble. Il s’exprime également ainsi : « Concernant la clause 8.6, je suis surpris en la relisant. Elle signifie un droit donné à A.________ de vendre directement à des intéressés qui n’auraient pas été amenés par B.________. Cette clause est compatible avec l’exclusivité pour autant qu’elle ne mette pas en cause la commission ; en d’autres termes ce n’était pas un droit de vendre hors commission car dans ce sens l’article 6 prévoyant la prise en charge de tous les frais par le courtier n’aurait pas de sens. C’est mon interprétation et connaissant B.________ il n’aurait pas signé un tel contrat prévoyant une dérogation à la clause d’exclusivité. Concernant la clause 8.8, je ne suis pas vraiment surpris car elle est en relation avec l’article 6. Il s’agit d’une protection du propriétaire pour éviter que le courtier à la fin de la période de deux ans lui présente la facture de ses frais vu que la vente ne s’est pas faite. Pour moi il ne s’agit en tout cas pas d’une annulation de l’article 4 ». Il précise également avoir droit à un pourcentage de la commission réclamée par B.________.
e) O.________ de la ficuciaire P.________, s’occupant de la fiscalité de B.________, a déclaré qu’il disposait d’une vision globale des activités de son client et que ce dernier n’exerçait pas une activité de gérant.
f) Q.________, employée de B.________, a déclaré, que la société n’assumait pas de gérance pour des tiers et que cela avait été fait pour X.________SA pour des raisons particulières : « Le bâtiment s’était vidé. Les locataires étaient partis et le but était de le remplir à nouveau. C’était aussi pour décharger A.________, qui était âgé et dont la femme était malade ». Elle précise avoir travaillé pour la gérance de l’immeuble avec B.________ et qu’elle considérait que cette activité n’était pas rentable car elle prenait énormément de temps. Q.________ explique que les activités de courtage n’ont jamais été suspendues et qu’elle a continué à faire des dossiers (entre 30 et 50) qui étaient ensuite remis à X.________SA par B.________. « A la question de savoir si entre octobre 2008 et 2012 il y a eu des démarches pour vendre l’immeuble, je réponds que c’est par période ; j’ai fréquemment entendu B.________ faire des téléphones à ses contacts à propos de cet immeuble ». Enfin, elle précise avoir discuté de l’audience avec son employeur, soit la manière dont cela allait se dérouler et avoir dactylographié les actes de procédure.
g) B.________ a déclaré qu’il avait expliqué à X.________SA que si elle voulait vendre l’immeuble au prix demandé il était nécessaire de remplir l’immeuble, tâche qu’il s’est proposé d’exécuter dans l’idée d’une valorisation du courtage. Il a expliqué qu’il n’avait jamais été informé du retrait de l’immeuble du marché, mais que l’annonce internet avait été retirée durant un certain temps pour des raisons stratégiques. Le courriel qu’il a adressé à un potentiel acheteur visait uniquement à se débarrasser de cette personne. Concernant le contrat de courtage, il a déclaré ce qui suit : « Vous me demandez pourquoi j’ai fait valoir la convention de courtage seulement après la vente, au moment où F.________ a remis sa facture. C’est faux, j’en avais déjà parlé avant. A.________ m’avait parlé du contrat de courtage avec F.________ et je lui avais dit d’être prudent, que s’il donnait un deuxième courtage exclusif il risquait de devoir payer deux commissions. Nous avons fait un travail conjoint avec F.________ et pour des objets importants ce n’est pas rare de travailler comme cela ; ainsi j’ai eu une grosse affaire à Genève où moi j’ai un mandat exclusif mais il y a à côté trois ou quatre courtiers. Nous n’avons jamais contesté que F.________ ait amené le client et ait droit à des honoraires mais nous avons fait la négociation, nous sommes intervenus à un moment où la négociation n’allait pas se faire, pour permettre sa réalisation ».
h) A.________, administrateur président de X.________SA, a déclaré qu’il n’était pas très décidé à vendre l’immeuble et qu’il avait considéré cette idée sur demande de sa famille. Les offres qui lui ont été faites par le courtier ne l’intéressaient pas car elles ne lui laissaient pas la possibilité de vendre lui-même. Il souhaitait également limiter les relations à 2 ans et pouvoir rester avec son épouse dans l’immeuble pour une période indéterminée. Il a également précisé qu’après une discussion avec B.________ en 2008, il avait décidé de ne pas renouveler le contrat et de ne pas vendre durant 5 ans, « Après cette décision, je n’ai plus reçu d’offres d’acquéreurs par l’intermédiaire de B.________ ». Il a expliqué que B.________ était intervenu dans le cadre de la vente en sa qualité d’administrateur de l’immeuble.
J. Par jugement du 30 novembre 2016, la juge du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a condamné X.________SA à payer à B.________ la somme de 155'000 francs avec intérêts à 5 % dès le 18 juillet 2012, a mis les frais de la procédure à la charge de X.________SA et l’a condamnée à verser à B.________ une indemnité de dépens de 7'000 francs.
a) En substance, la juge a considéré que J.________SA et I.________Sàrl n’étaient pas titulaires des créances invoquées, soit que seul B.________ disposait de la légitimation active.
b) Concernant la durée du contrat, elle a rappelé que deux clauses entraient en conflit, soit les articles 4 et 8.8. S’appuyant sur les témoignages et sur les pièces au dossier, elle a relevé que A.________ reconnaissait devoir une commission de courtage à B.________ et que celle-ci devait être calculée sur la base du contrat de courtage du 18 avril 2007 qui n’avait jamais été dénoncé et était toujours en vigueur au moment de la vente.
c) La juge a relevé que le contrat contenait une clause d’exclusivité simple, n’empêchant pas X.________SA de vendre elle-même l’immeuble. Ainsi, X.________SA devait à B.________ une commission calculée sur le prix de vente de l’immeuble, soit 2 % de 9'500'000 francs, plus TVA. Compte tenu du fait que B.________ demandait 200'000 francs, ce montant lui était alloué avec intérêts, sous déduction du montant de 45'000 francs déjà perçu.
K. X.________SA interjette appel le 30 décembre 2016 contre la décision précitée. Elle conclut principalement à l’annulation du jugement, au rejet de toutes les conclusions de B.________ et à sa condamnation aux frais et dépens ; subsidiairement, à l’annulation du jugement, au renvoi de la cause au tribunal de première instance, à la condamnation de B.________ aux frais et dépens et au rejet de toutes ses conclusions. Elle considère que le jugement entrepris consacre une violation des règles de procédure civile relatives aux moyens de preuve, un établissement arbitraire des faits, subsidiairement un établissement inexact des faits et une violation de l’article 18 CO régissant l’interprétation des conventions.
X.________SA estime que M.________ ne pouvait être entendu en tant que témoin, ou à tout le moins que la force probante de ses déclarations devait être relativisée compte tenu de son intérêt à l’issue du litige. De plus, il n’a été témoin direct d’aucun fait. L’appelante considère qu’il en est de même pour le témoignage de Q.________ en raison du fait qu’elle est l’employée de B.________, avec qui elle a préparé ensemble son audition et qu’elle a rédigé elle-même la demande en paiement ainsi que les actes de procédure. Enfin, elle n’a été le témoin direct d’aucun fait. O.________, le mandataire de B.________, se trouvait dans un conflit d’intérêt en raison de son obligation de fidélité envers son client et n’a été le témoin direct d’aucun fait. Le notaire ayant procédé à la vente, Me K.________ n’a été témoin d’aucun fait et ses propos ne constituent que des déductions personnelles. Le tribunal ne pouvait admettre comme témoins que des personnes ayant eu une perception directe des faits sur lesquels elles témoignent. Il n’était donc pas correct de se baser, en raison de versions contradictoires des parties, sur les témoignages de personnes n’ayant pas eu de perception directe et dont le jugement était partial et d'écarter les autres témoignages et pièces au dossier. Ainsi les faits et l’appréciation des moyens de preuve étaient arbitraires.
L. B.________ interjette appel le 11 janvier 2017 à l’encontre du même jugement. Il conclut principalement à sa modification en ce sens que X.________SA soit condamnée à lui verser 195'300 francs avec intérêts à 5 % dès le 18 juillet 2012 et un montant de 26'000 francs à titre de dépens pour la procédure de première instance ; subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal de première instance, le tout avec suite de frais et dépens. Il considère que la première juge a commis une erreur de calcul s’agissant de sa commission ainsi qu’une appréciation erronée des dépens. Ainsi, il ne fallait pas appliquer un taux unique pour la commission et le montant aurait dû être de 240'300 francs, soit 195'300 francs après déduction des montants déjà perçus. De plus, la juge n’aurait pas dû réduire le montant dû à la hauteur du montant réclamé dans la demande avant d’y intégrer les acomptes. Au contraire, il fallait admettre que le montant réclamé prenait en compte les acomptes et représentait le solde net exigible. L’appelant conteste ensuite le montant des dépens qui lui a été octroyé. Il allègue avoir fait preuve de bonne foi durant toute la procédure, contrairement à X.________SA, et n'avoir pas eu d’autre choix que de faire recours à un avocat au vu de l’attitude de cette dernière. Il a choisi de se rendre seul aux audiences afin de limiter le montant des honoraires de son conseil, cela n’ayant pas d’impact sur l’activité déployée. Par conséquent, il a droit au même montant d’honoraires que celui dont se prévaut la partie adverse, soit 26'000 francs, au minimum, étant précisé que ce montant ne couvre pas les honoraires de son conseil qui s’élèvent à 44'480.90 francs.
M. Le 2 février 2017, X.________SA dépose une réponse à l’appel de B.________. Elle demande la jonction de cette procédure avec celle relative à l’appel qu’elle a déposé et reprend ses conclusions. X.________SA conclut enfin au rejet de l’appel déposé par B.________. Selon elle, aucun honoraire de courtage n’est dû en raison du fait que les parties n’étaient pas liées par un contrat de courtage. Si toutefois, une telle commission devait être admise, elle devrait se monter à 222'500 francs plus TVA, soit 191'700 francs après déduction des acomptes déjà versés. Elle estime que B.________ n’a pas droit à des dépens relatifs à l’activité de son conseiller externe.
N. Le 8 février 2017, B.________ dépose des observations sur l’appel de X.________SA. Il relève que le contrat de courtage prévoyait une clause d’exclusivité simple et n’a pas été dénoncé. Il a œuvré pour rétablir l’état locatif de l’immeuble en vue de remplir ses obligations de courtier et ainsi de permettre sa vente. B.________ relève que le mandataire, l’employée ou le partenaire d’affaires d’une des parties ne sont pas exclus du cercle de personnes pouvant témoigner. De plus, une perception directe n’est pas toujours possible, raison pour laquelle on ne peut pas exclure d’apporter une preuve de manière indirecte. Il relève du pouvoir d’appréciation du juge de relativiser les auditions. Il précise qu’il a agi seul pour rédiger ses observations mais qu’il a sollicité le conseil d’un avocat. Par conséquent, cette activité doit être rémunérée. B.________ conclut donc au rejet de l’appel sous toutes ses conclusions et à la condamnation de X.________SA à lui verser une indemnité de dépens de 20'000 francs pour la procédure d’appel ainsi qu’au paiement des frais et dépens.
O. Par ordonnance du 9 mars 2017, le juge instructeur ordonne la jonction des deux causes.
P. Le 17 mars 2017, X.________SA fait usage de son droit de réplique inconditionnel et conteste les arguments de B.________.
CONSIDERANT
1. Interjetés dans les formes et les délais légaux, les appels sont recevables.
2. a) X.________SA se plaint d’une violation des dispositions sur les moyens de preuve (art. 169 CPC). La force probante des témoignages sur lesquels la première juge a fondé son jugement devrait être relativisée, voire même niée, compte tenu de l’intérêt qu’avaient tant M.________ (partenaire en affaires de B.________ et prétendant au paiement de 30 % de la commission revendiquée par ce dernier) que Q.________ (employée de B.________ depuis 13 ans, qui avait rédigé la demande en paiement et dont le témoignage avait été préparé par B.________) à l’issue de la cause, respectivement du fait que ces personnes n’avaient pas été des témoins directs des faits au sujet desquels elles s’étaient exprimées. Quant au fiduciaire O.________, il était le mandataire de B.________, ce qui l’exposait à un conflit d’intérêt entre d’une part son obligation de dire le vérité (art. 171 al. 1 CPC) et, d’autre part, son devoir de fidélité vis-à-vis de son mandant et client (art. 398 CO). Il n’avait pas davantage été témoin direct des faits au sujet desquels il avait été interrogé. Enfin, le notaire K.________ n’avait fait que déduire de la présence de B.________ lors de la signature de l’acte de vente que ce dernier agissait en qualité de courtier, toutefois sans avoir été témoin direct d’aucun fait.
b) L’article 169 CPC prévoit que toute personne qui n’a pas la qualité de partie peut témoigner sur des faits dont elle a eu une perception directe. A l’évidence, aucun des témoins dont X.________SA met en doute la force probante du témoignage n’a formellement la qualité de partie. On ne saurait par ailleurs retenir d’emblée, comme le souhaiterait l’appelante, que leurs témoignages devraient être assimilés aux déclarations d’une partie. Il faut à cet égard rappeler que le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC) et que la question de l’influence, sur la crédibilité d’un témoin, de la proximité dans laquelle il se trouve par rapport à une partie au procès relève précisément de l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 10.09.2012 [4A_181/2012] cons. 3 ; Bohnet, CPC annoté, art. 169 no 5). Il conviendra donc d’examiner ci-après la force probante des différents témoignages recueillis en première instance.
c) Concernant la perception directe que le témoin, aux termes de la loi, doit avoir des faits sur lesquels il témoigne, il s’agit d’une notion parfois délicate à apprécier. Plusieurs auteurs de doctrine en ont ainsi relevé les limites et conclu qu’une absence de perception directe ne s’oppose pas nécessairement à l’admissibilité d’un témoignage (CPC-Schweizer, art. 169 no 9 ; ZPO-Guyan, art. 169 no 1). La présente affaire exige entre autres de déterminer quelle était la volonté des parties en recourant au principe de la confiance, faute d’avoir pu établir une réelle et commune intention. Dans un tel cadre, il était inévitable que les personnes entendues comme témoin donnent parfois leur interprétation au sujet de faits survenus respectivement de certaines pièces qu’on leur a présentées lors de l’audience, même si elles n’avaient pas été présentes lors des faits en question ni qu’elles avaient directement contribué à établir ces pièces (le contrat de courtage par exemple). Il appartient à la Cour de tracer la limite au-delà de laquelle une interprétation n’est plus admissible. On ne saurait dès lors d’emblée écarter les témoignages de M.________, Q.________ ou K.________, comme le souhaiterait l’appelante ; on le saurait d’autant moins d’ailleurs que, comme le relève à juste titre l’intimé B.________ sur ce point, c’est le mandataire de l’appelante qui a posé bon nombre de questions aux témoins concernés et qu’il serait contraire au principe de la bonne foi en procédure de demander que les réponses données ne soient pas prises en compte au motif qu’elles n’allaient pas dans le sens souhaité par l’appelante.
3. a) Selon la jurisprudence, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d’indiquer à l’autre partie l’occasion de conclure une convention (courtage d’indication), soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation d’un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Le courtage doit présenter les deux éléments suivants : il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu’il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d’un contrat, quelle qu’en soit la nature. Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l’affaire pour le compte de celui-ci (ATF 131 III 268 ; Marquis, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse, 1993, p. 438-441).
b) Selon l’article 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès la conclusion du contrat de vente. Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d’une part qu’il a agi et, d’autre part, que son intervention a été couronnée de succès. (ATF 131 III 268, cons. 5.1.2 et les références citées). Il a donc droit à son salaire dès que l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Le droit du courtier à un salaire dépend donc de la réunion de trois conditions qui sont : validité du contrat conclu grâce à l’activité du courtier (régulièrement appelé « contrat principal »), l’équivalence entre le contrat voulu par le mandant et celui négocié ou indiqué par le courtier et la causalité entre les efforts du courtier et la conclusion du contrat principal (CR-CO, Rayroux, 2012, art. 413 nos 10 à 26). Parmi ces éléments, la question de l’existence d’un lien de causalité doit être examinée en priorité. Pour que le courtier puisse réclamer un salaire, il doit prouver l’existence d’un lien de causalité entre ses efforts et la conclusion du contrat principal. Dans le contexte du contrat de courtage, la notion de « lien de causalité » doit être comprise au sens d’un lien psychologique qui doit exister entre les efforts du courtier et la conclusion du contrat principal (Rayroux, op. cit. art. 413 nos 19 et 26).
En cas de courtage de négociation, pour que la condition de l’existence du lien psychologique soit satisfaite, il suffit que le courtier ait fait naître chez le tiers une des raisons qui l’ont engagé à conclure (Rayroux, op. cit. art. 413 no 21 ; Marquis, op. cit. p. 441). En vertu de l’article 8 CC, le fardeau de la preuve du lien de causalité incombe au courtier. Toutefois, s’il a accompli des actes propres à amener le tiers à conclure, le courtier bénéficie d’une présomption de fait en vertu de laquelle il appartient au mandant de prouver l’absence de lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers (Rayroux, op. cit. art. 413 no 26).
c) La question de la fin du contrat de courtage n’est pas réglée par les articles 412ss CO. Il convient donc, en vertu du renvoi de l’article 412 al. 2 CO, d’appliquer les dispositions sur la fin du mandat simple (art. 404 à 406 CO). Par conséquent, en vertu de l’article 404 CO, le contrat de courtage peut être révoqué ou répudié en tout temps, indépendamment de tout motif. Ce droit de résilier en tout temps est impératif, toutes les clauses le supprimant ou en restreignant l’exercice étant donc nulles (art. 20 CO) (Marquis, op. cit.).
4. N'est pas litigieuse la conclusion du contrat de courtage le 18 avril 2007 par lequel X.________SA a mandaté B.________ en vue de vendre l’immeuble sis (...) à Z.________, soit de lui indiquer ou de lui amener un acquéreur, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation de cette vente. Est par contre litigieuse la question de savoir si le contrat initialement conclu entre les parties a été résilié ou a pris fin avant la conclusion du contrat de vente entre X.________SA et E.________SA.
a) En cas de litige sur l’interprétation d’un contrat, le tribunal doit s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties (art. 18 al. 1 CO ; ATF 131 III 206, cons. 4.1 ; ATF 128 III 419 cons. 2.2 ; ATF 127 III 444 cons. 1b). Si la volonté des parties ne peut être établie ou les volontés intimes divergent, le tribunal doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF 131 III 206, cons. 4.1 ; ATF 128 III 419 cons. 2.2 ; ATF 127 III 444 cons. 1b ; ATF 126 III 59 cons. 5b ; ATF 126 III 375 cons. 2e/aa ; ATF 125 III 305 cons. 2b).
Lorsque des clauses générales ou contractuelles pré-formulées sont en contradiction avec des clauses individuelles la préférence est donnée à ces dernières (Winiger in CO-RO CO, 2012 n. 46 et 55 ad art. 18).
b) L’article 4 du contrat du 18 avril 2017 stipule ce qui suit : « Le présent contrat est conclu pour la durée de 24 mois à dater de sa signature. Sauf dénonciation par l’une ou l’autre des parties 6 mois au moins avant son expiration, le contrat sera tacitement renouvelé pour une nouvelle période de 12 mois et ainsi de suite, de 12 mois en 12 mois » Sur demande de X.________SA, une clause 8.8 a été ajoutée en ces termes « Die Vereinbarung gilt für zwei Jahre, sollte die Vermarktung nicht realisiert sein, entstehen dem Verkäufern keine Kosten », qui peut être traduite ainsi : « La convention s’applique pendant deux ans, si la vente n’est pas réalisée dans ce délai, cela n’engendre aucun frais pour le vendeur ». B.________ considère que cette seconde clause ne contrevient en aucun cas à l’article 4 du contrat en ce sens qu’elle visait uniquement à préciser qu’en cas d’échec de la vente après deux ans, aucun frais ne serait supporté par X.________SA, le contrat se renouvelant automatiquement. Cette dernière, au contraire, estime que la clause qu’elle a souhaité ajouter visait à limiter la durée du contrat à 2 ans et éviter ainsi son renouvellement automatique.
c) L’on ne saurait souscrire à la thèse de X.________SA selon laquelle la clause de l’article 4 du contrat devrait être considérée comme nulle au sens de l’article 20 CO. En effet, l’alinéa 2 de cette disposition prévoit que si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, seules ces dernières sont frappées de nullité, à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles. Par surabondance, si le contrat avait contenu une clause visant l’interdiction de résilier en tout temps (ce qui n’exclut pas de prévoir une durée maximale), seule cette dernière pourrait en l’occurrence être déclarée nulle à l’exclusion du solde de la convention. Une telle interdiction ne figure pas dans le texte du contrat si bien qu’il n’y a pas lieu d’envisager la nullité de cette clause.
d) L'article 4 du contrat fait partie du contrat pré-formulé utilisé par B.________. A.________ a proposé des clauses particulières auxquelles le courtier a souscrit. La plupart des clauses particulières visent à déroger au contrat pré-formulé proposé par B.________, soit prévoient que, quelque soit l'objet de la vente, A.________ doit pouvoir garder l'usage de l'étage sous le toit (ch. 8.4) et introduisent des modifications relatives à la clause d'exclusivité (ch. 8.6), et à la prise en charge par le mandant des frais de publicité et des débours (ch. 8.7). C'est également comme étant une clause dérogeant au contrat pré-formulé que doit être considéré le chiffre 8.8. Cela amène en l'occurrence à retenir que les parties ont voulu limiter la durée du contrat à deux ans. Si les parties entendaient exclure le paiement des frais (cf. art. 6 § 2 du contrat selon lequel, si le mandat prend fin sans que l'affaire se réalise, le mandant est tenu d'indemniser le mandataire pour les démarches entreprises et pour l'établissement des documents de vente), voire d'une commission, en cas d'absence de conclusion de contrat de vente, elles pouvaient le faire sans mentionner que le contrat valait pour deux ans seulement. Enfin, le fait que la clause particulière ne fasse pas allusion à une possibilité de renouvellement, ne permet pas de conclure à ce que l'article 4 du contrat prévaut, les parties pouvant convenir d'un contrat de durée déterminée.
Dès lors, l'interprétation de ces clauses particulières, auxquelles il faut donner la préférence vu la doctrine et la jurisprudence précitées, amène, en application de la théorie de la confiance, à retenir que les parties souhaitaient un contrat de durée déterminée de deux ans. Le contrat de courtage a ainsi pris fin le 18 avril 2009.
5. Compte tenu de l’extinction du contrat conclu en avril 2007 entre B.________ et X.________SA, il convient de déterminer si la prolongation du contrat de courtage, voire la conclusion d'un nouveau contrat, pourrait résulter des actes concluants des parties.
a) Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Le contrat n’est conclu que lorsque les parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels (art. 2 al. 1 CO). La validité du contrat n’est subordonnée à l’observation d’une forme particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al. 1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 C). Lorsqu’aucune forme particulière n’est prescrite, la manifestation de volonté peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO). La conclusion d’un contrat de courtage n’est soumise à aucune exigence de forme ; elle peut donc résulter, en l’absence d’une déclaration expresse, d’actes concluants (Marquis, op. cit., p. 182 ; CC.2006.3 cons. 2b et les références citées). Ainsi, le Tribunal fédéral a précisé que « Lorsque le courtier, malgré la révocation du mandat, continue ses démarches au su et avec l’assentiment tacite du mandant, celui-ci doit payer la commission si l’affaire se conclut avec l’amateur trouvé par le courtier » (ATF 57 II 187, JdT 1931 585).
b) Toutefois, le Tribunal fédéral a rappelé que le seul fait de laisser agir le courtier ne conduit pas nécessairement à admettre la conclusion d’un contrat par actes concluants ; il faut que l’attitude du courtier soit suffisamment nette pour que l’absence d’opposition puisse être interprétée comme la volonté de conclure un contrat de courtage ; étant donné l’insistance de certains courtiers professionnels, on ne saurait admettre facilement que le silence vaut acceptation. Il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l'existence d'un accord des parties (art. 8 CC). Il faut que l'on puisse déduire des circonstances que les parties se sont mises d'accord sur les points essentiels du contrat de courtage soit notamment sur son caractère onéreux (arrêt du TF du 09.04.2002 [4C.54/2001]). La prudence commande donc au courtier de faire signer un contrat à la partie par laquelle il s’estime mandaté ou du moins de faire en sorte qu’un accord verbal puisse être prouvé en justice (SJ 2002 I 557ss, plus particulièrement cons. 2.1, p. 559s et cons. 2.c, p. 561).
6. En l’occurrence, le dossier ne permet pas de constater chez les parties la commune et réelle intention de prolonger le premier contrat, voire de conclure à nouveau un contrat de courtage au terme duquel X.________SA aurait accepté de fournir un salaire à B.________. Ce dernier estime qu’il a été mandaté par X.________SA, mais ne peut se prévaloir d’aucun contrat écrit et signé ni d’échange de correspondance relatif à ce mandat ou fixant sa rémunération. Contrairement aux considérations de la première juge, l'on ne saurait retenir que l'interprétation des circonstances par les témoins auditionnés permet de considérer qu'il y a eu conclusion d'un contrat de courtage par actes concluants. En effet, les témoins n'ont fait qu'indiquer au tribunal la manière dont il fallait selon eux comprendre certains documents et comportements des parties et c'est au juge qu'il appartient de déterminer si le dossier permet de retenir la conclusion d'un contrat par actes concluants. Il résulte du dossier que les 6 et 7 octobre 2008, B.________ a appris de A.________ qu'il entendait retirer l'objet du marché, ne souhaitant plus, pour l'instant, le mettre en vente. On pouvait attendre de B.________, professionnel de l'immobilier, que suite à cette renonciation, il s'assure auprès de A.________ de la poursuite du contrat de courtage. En effet, un courtier qui n'éclaircit pas une situation douteuse manque à son obligation de fidélité (Marquis, op. cit., p. 218). B.________ allègue que A.________ lui a demandé d'écrire le courriel électronique du 6 octobre 2008 (par lequel il indique à un amateur que l'objet n'est plus en vente) car il voulait éviter de devoir supporter les frais liés à l'établissement d'un avant-projet d'acte de vente immobilière rédigé par Me R.________. Or cette analyse ne convainc pas. Il ressort en effet du dossier que c'est C.________Sàrl qui a mandaté ce notaire alors que les négociations n'avaient pas encore abouti, si bien qu'il n'y avait aucune raison que ces frais soient à charge de A.________. Si le retrait de l'annonce d'ImmoStreet sur internet ne signifiait pas à elle seule la fin du contrat de courtage, les dispositions prises par A.________ devaient amener le courtier à s'interroger. L'absence de preuves quant aux démarches de courtage qui auraient entraîné, selon le témoin Q.________, l'élaboration de 30 à 50 dossiers vient appuyer la thèse de l'absence de contrat de courtage. De plus, B.________ n'a donné aucune information à A.________ entre 2009 et 2012 alors que, selon le contrat de courtage initial, il était prévu qu'il l'informe régulièrement. N'ayant pas eu connaissance des contacts de B.________ avec deux amateurs en 2011 et 2012, A.________ ne pouvait ratifier un contrat de courtage par actes concluants.
B.________ se prévaut des paiements intervenus en mars 2009 suite aux deux factures émises concernant ses honoraires de courtage. Bien que ces versements surprennent, ils ne sauraient à eux seuls permettre de retenir la conclusion d'un contrat de courtage par actes concluants. En effet, les factures datées respectivement du 15 décembre 2007 et du 3 décembre 2008 se référent pour la première à la « préparation du dossier » et pour la seconde aux « premières démarches » effectuées en vue de la vente ; dans les deux cas, elles se référent à « forfait selon accord ». Leur paiement se réfère à des activités du courtier antérieures au 3 décembre 2008, soit avant que le contrat ne prenne fin (le 18 avril 2009). Le paiement est quant à lui intervenu le 9 mars 2009, soit moins d’un mois avant la fin du contrat.
Les courriels échangés en juillet 2012 entre A.________ et B.________ ne sont pas non plus déterminants. En effet, les remerciements formulés par le premier pouvaient concerner l'activité de gérance du second, soit notamment la mise en valeur de l'immeuble en vue de la vente. Quant au courriel du 18 juillet 2012, il ne constitue pas, comme l'a retenu à tort la première juge, une reconnaissance de dette. En effet, la première partie du courriel permet de comprendre que A.________ était fort étonné d'avoir reçu ces factures d'un montant de 200'000 francs et n'entendait pas procéder au versement de ce dernier. L'on ne saurait dès lors en déduire qu'il s'était déclaré d'accord avec un deuxième contrat de courtage rémunéré. Il en va de même de la demande faite le 18 juillet 2012 à B.________ de chiffrer une provision au regard du contrat de courtage du 18 avril 2007, laquelle visait expressément à comprendre la cause des prétentions élevées par B.________, après la manifestation en termes véhéments de l’étonnement de A.________ vis-à-vis de celles-ci (au sujet de la pertinence de cette demande, v. infra cons. 7.b). Au surplus, la demande d’éclaircissements à ce propos peut signifier que A.________ entendait toutefois rémunérer les efforts fournis lorsque le contrat du 18 avril 2007 était encore en vigueur, ce dernier prévoyant que si le mandat prend fin sans que l'affaire ne se réalise, le mandant est tenu d'indemniser le mandataire des démarches entreprises et pour l'établissement des documents de vente (art. 6 § 2). Il n'est pas exclu que A.________ se soit fondé sur cette clause, ce d'autant plus qu'il considère que le chiffre 8 du contrat, qui exclut la prise en charge de « Kosten » par le mandant, à trait à la commission et non aux frais.
D’autres éléments appuient encore la thèse de l’absence de contrat de courtage. Il est en effet peu compréhensible que B.________, qui estimait bénéficier d’un contrat de courtage exclusif, ne l’ait pas fait valoir dès qu’il a eu connaissance du mandat de courtage conclu entre X.________SA et F.________. Il n'a par ailleurs pas réagi aux courriels mentionnant qu'il agissait en tant que « régisseur ». Il n’a pas davantage présenté de facture en lien avec des activités de courtage entre 2008 et 2012.
7. a) Enfin, même si l’on admettait la conclusion d’un second contrat de courtage par actes concluants, force est de constater que B.________ ne pourrait quoi qu’il en soit prétendre à une commission. En effet, rien ne permettrait alors de retenir que A.________ aurait eu l’intention d’y inclure une clause d’exclusivité qui permettrait au courtier d’être rémunéré même en l’absence de lien de causalité entre la vente et son activité.
Les prestations de B.________ en 2012 ne relèvent pas du contrat de courtage mais bien du contrat de mandat de gérance d’immeuble que les parties ne contestent pas avoir conclu dès 2009. Rappelons ici que l’existence du lien de causalité, soit plus précisément du lien psychologique, dépend de l’influence que le courtier peut exercer sur la disposition du tiers à conclure le contrat principal. Ceci suppose que le courtier ait réussi à provoquer chez l’amateur un des motifs qui l’ont poussé à conclure. Le motif ou la raison que le courtier a réussi à susciter chez l’amateur ne peut être quelconque mais il doit revêtir une certaine importance dans la processus de décision de celui-ci (Marquis, op. cit., p. 442 et les références citées).
b) Or aucun élément du dossier ne permet de retenir que B.________ a, d’une façon ou d’une autre, eu une influence sur la décision de l’acheteur potentiel de l’immeuble. En effet, c’est F.________ exclusivement qui a trouvé l’amateur E.________SA, cette société ayant manifesté le 11 mai 2012, soit le jour précédent le contrat de courtage conclu entre A.________ et X.________SA avec F.________ le 12 mai 2012, son intérêt à acheter l’immeuble. Les contacts que B.________ a eu avec le mandataire de E.________SA portaient sur l’état locatif de l’immeuble. Il était normal qu’en tant que régisseur, ce soit lui qui ait ces contacts puisque le contrat de gérance administrative d’immeuble locatif implique notamment l’établissement des baux (Montavon, Les contrats de gérance d’immeubles, thèse 1990, p. 100 n. 234) et que c’est en général le régisseur qui est en possession de tous les documents relatifs à l’immeuble (Montavon, op. cit., p. 98 no 221). De plus, si B.________ a évoqué les moyens d’augmenter l’état locatif, cela n’a pas convaincu le mandataire de E.________SA, Me G.________, qui a maintenu n’être disposé à conclure la vente que s’il était en possession d’un « état locatif fixe et véritable » et manifestant souhaiter un état locatif de 475'000 francs. Malgré le fait qu’aucune garantie n’a pu être donnée concernant l’augmentation de l’état locatif, Me G.________ a mandaté Me K.________ pour l’établissement de l’acte de vente puis a sollicité B.________ pour l’établissement des baux à loyer. Me G.________ s’est contenté des communications faites par F.________ soit un état locatif de 462'948 francs et ce n’est dès lors pas les potentielles possibilités d’augmenter l’état locatif qui ont amené l’amateur à se décider. C’est également manifestement en qualité de régisseur que B.________ a effectué d’autres prestations dont celle de transmettre à Me K.________ des informations concernant le vendeur et les hypothèques. Les interventions de B.________, soit sa présence lors de la signature de l’acte de vente et les erreurs signalées concernant cet acte, en rapport avec la LFAIE, ne sont manifestement pas des éléments qui ont amené E.________SA à conclure. Enfin, signalons que dans un courriel à A.________ du 20 juillet 2012, B.________ justifie ainsi les honoraires réclamés par 200'000 francs :
« Je me permet de vous rappeler l’engagement très largement en dessus de la moyenne que nous avons montré pendant toutes ces années passées à mettre en valeur votre propriété. Le tarif horaire net en résultant une fois déduit nos frais effectifs est extrêmement bas. Ce d’autant plus que notre intervention a permis de remplir l’immeuble en partant d’un vide quasi total (mis à part votre propre étage), ce qui a permis la vente au final.
Je vous demande encore une fois de bien vouloir payer sans délai les CHF 200'000.-- en question qui vous ont été remis via 2 factures, soit une de CHF 150'000.-- de l’entité ayant absorbé mon ancienne raison individuelle avec laquelle vous avez signé le contrat nous liant, et une deuxième pour le solde de la société basée à V.________ et offrant son soutient [sic] logistique pour permettre la réalisation du mandat ».
Il résulte de ce courriel que c’est bien pour ses activités de gérance (mise en valeur de la propriété en concluant des baux à loyer) que B.________ entend se voir rémunérer.
B.________ a donc échoué dans la preuve des circonstances permettant de constater l’existence d’un contrat de courtage qui aurait été conclu entre les parties et en vertu duquel il pourrait réclamer un salaire. Il a également échoué dans la preuve d’actes qu’il aurait accomplis et qui auraient déterminé E.________SA à conclure. A mesure que cette preuve lui incombait (art. 8 CC), sa demande aurait dû être rejetée pour ces motifs.
8. Au vu de ce qui précède, l'appel de X.________SA doit être admis, et celui de B.________ rejeté, ce dernier ne pouvant prétendre à des dépens vu le mal fondé de sa demande.
Vu le sort de la cause, les frais de première et seconde instances seront mis à charge de B.________. X.________SA obtenant gain de cause, ce dernier sera condamné à lui verser une indemnité de dépens de première et seconde instances. Vu le temps nécessaire à la cause, sa nature, son importance, sa difficulté, le résultat obtenu et la responsabilité encourue par le représentant de X.________SA, B.________ sera condamné à verser des dépens d’un montant de 25'000 francs.
Par ces motifs, la cour d’appel civile
1. Admet l’appel de X.________SA et annule le jugement du 30 novembre 2016 du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers à Boudry.
2. Rejette l’appel de B.________.
3. Statuant au fond, rejette la demande de B.________.
4. Met les frais de première instance (9'800 francs) et de seconde instance (9'500 francs avancés à raison de 7'500 francs par X.________SA et de 2'000 francs par B.________), arrêtés à 19'300 francs, à charge de B.________.
5. Alloue à X.________ SA une indemnité de dépens de première et seconde instances de 20'000 francs à charge de B.________.
Neuchâtel, le 18 avril 2018
Art. 1 CO
Conclusion du contrat
Accord des parties
Conditions générales
1 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté.
2 Cette manifestation peut être expresse ou tacite.
Art. 2 CO
Points secondaires réservés
1 Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.
2 A défaut d'accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire.
3 Sont réservées les dispositions qui régissent la forme des contrats.
Art. 18 CO
Interprétation des contrats; simulation
1 Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
2 Le débiteur ne peut opposer l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite de la dette.
Art. 412 CO
Définition et forme
1 Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat.
2 Les règles du mandat sont, d'une manière générale, applicables au courtage.
Art. 413 CO
Salaire du courtier
Quand il est dû
1 Le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
2 Lorsque le contrat a été conclu sous condition suspensive, le salaire n'est dû qu'après l'accomplissement de la condition.
3 S'il a été convenu que les dépenses du courtier lui seraient remboursées, elles lui sont dues lors même que l'affaire n'a pas abouti.
Art. 157 CPC
Libre appréciation des preuves
Le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées.
Art. 169 CPC
Objet
Toute personne qui n'a pas la qualité de partie peut témoigner sur des faits dont elle a eu une perception directe.