A. G. Sàrl a été constituée par acte fondateur du 5 juin 1998 ; cette société avait pour but principal la fabrication et le commerce de boîtes de montres en or, acier et métal, de bracelets de montres, de produits et sous-produits de l’habillement de la montre, de la bijouterie et de divers objets d’usage courant et de mode ; elle reprenait la suite des affaires ainsi que l’actif et passif de la société anonyme A. SA, sur la base d’un bilan au 31 janvier 1998, présentant un actif net de 2'948'845 francs (d.17/2 et 4). Lors d’une assemblée générale des associés du 16 septembre 1998, une part sociale de 399'000 francs a été cédée à H. SA et une part sociale de 1'000 francs à K. (d.17/5). C. a été confirmé dans sa fonction de gérant et K. a en outre également été nommé gérant, tous deux engageant la société par leur signature individuelle.
La société H. SA avait, quant à elle, été inscrite au Registre du commerce le 1er septembre 1998 et son seul but effectif était de participer au capital social de G. Sàrl (d.11/ lettre du 23.4.01 du préposé à l’Office des faillites de Cernier au président du Tribunal civil de Boudry). Le capital-actions de H. SA se composait de 750 actions de 1'000 francs, dont 600 détenues économiquement par K. et 150 par C., entièrement libérées (d.2 ; fait 1 de la demande admis par le défendeur).
Le 26 août 1998, K. a signé un document selon lequel il s’engageait expressément et de façon irrévocable à reprendre les 150 actions que détenait C., au minimum à la valeur nominale de 1'000 francs par action, à la date du 1er juin 2000 et ce, quelle que soit la valeur intrinsèque des actions à ce moment-là (d.3/1).
C. est resté directeur financier de G. Sàrl, comme il l’était de A. SA, à cette différence près qu’il percevait désormais des honoraires et non plus un salaire, tout comme K. (d.12/86 et 168), G. Sàrl échappant ainsi au paiement des prestations sociales, les deux intéressés étant considérés comme indépendants et devant s’assurer eux-mêmes (d.12/4). En théorie, les honoraires en faveur de C. auraient dû transiter par H. SA et par une société en nom collectif (d.12/20 et 39), mais ils lui étaient en fait directement versés par G. Sàrl (d.12/166). A fin juillet 2000, un montant de 84'485,73 francs était dû à ce titre à C. (d.12/27 et 44), G. Sàrl rencontrant des problèmes de trésorerie consécutifs au non-paiement des factures adressées à un important client italien, débiteur d’un montant supérieur à 820'000 francs (d.17/9, p.5).
Le paiement des salaires des employés de G. Sàrl à fin août 2000 posant problème, K. et C. ont sollicité, lors d’un entretien du 23 août 2000 avec un fondé de pouvoirs de la banque X. une augmentation de la limite de crédit de la société de 300'000 francs (d.12/28). K. a indiqué qu’il serait à même de faire un apport personnel à la société de 300'000 francs jusqu’à fin septembre 2000 et que son « salaire » ainsi que celui de C. seraient réduits de 75 %, soit de 400'000 à 100'000 francs annuellement (d.12/28 et 50-52) ; aucune décision n’a été prise par la banque X. le 23 août 2000. Par lettre du même jour adressée à K., C. a sollicité de celui-ci le versement jusqu’au 15 septembre 2000 de la somme de 150'000 francs « contre valeur de 150 actions à mille francs de la H. SA », suite à l’engagement du 26 août 1998(d.12/213). En outre, le 24 août 2000, il a retiré 84'000 francs sur le compte bancaire de G. Sàrl auprès de la banque X. (d.12/53). Par lettre du même jour, il a donné sa démission en tant que gérant-associé de G. Sàrl (d.12/30).
Suite au retrait opéré par C., la banque X. a, le 25 août 2000, bloqué le crédit de G. Sàrl avec effet immédiat (d.12/28). Par lettre du 20 septembre 2000, G. Sàrl, agissant par son mandataire, Me Jean-Philippe Kernen, a mis C. en demeure de restituer le montant de 84'000 francs dans les deux jours, faute de quoi plainte pénale serait déposée pour gestion déloyale (d.12/32). Une lettre analogue a été adressée le 22 septembre 2000 à Me Freddy Rumo, mandataire de C. par Me Pascal Moesch, agissant au nom de G. Sàrl et de K. (d.12/34). Par lettre du 26 septembre 2000 à Me Kernen, Me Rumo a contesté tout acte de gestion déloyale de son mandant, en soulignant que la créance de 84'000 francs de celui-ci n’était ni contestée, ni contestable, que K. savait qu’ayant atteint l’âge de la retraite, il quitterait ses activités et que l’engagement de remboursement de 150'000 francs n’avait pas été honoré, pas plus que celui d’injecter 300'000 francs dans l’entreprise pour éviter un dépôt de bilan (d.12/218 ss).
Le 17 octobre 2000, K., agissant au nom de G. Sàrl, a dénoncé pénalement C. pour gestion déloyale (d.12/3). Le 25 octobre 2000, le ministère public a délivré un réquisitoire aux fins d’informer à l’encontre de celui-ci, prévenu d’infraction à l’article 158 CP (d.12/1). Après avoir envisagé un non-lieu selon lettre au ministère public du 23 avril 2001 (d.2/228), qui n’a pas partagé cet avis et a effectué une saisine complémentaire relative à l’article 167 CP (avantages accordés à certains créanciers ; d. 12/229), le juge d’instruction économique a, par préavis du 6 juillet 2001 (d.12/291), proposé le renvoi du prévenu devant le tribunal de police, subsidiairement devant le tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds. Par ordonnance du 16 juillet 2001, le ministère public a renvoyé C. devant le tribunal de police en requérant contre lui une peine d’emprisonnement de 6 mois, en application des articles 158, subsidiairement 167 CP.
Le 21 novembre 2000, G. Sàrl, agissant par K., a adressé une requête d’ajournement de faillite au président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds (d.17/1). Selon cette requête, la société rencontrait des problèmes importants de trésorerie et manquait cruellement de liquidités, cette situation s’expliquant par un litige avec un client italien, débiteur d’une somme supérieure à 820'000 francs, et par la difficulté de trouver du personnel qualifié et compétent. Au 31 janvier 2000, bien qu’ayant subi une perte de 27'490,13 francs pour l’exercice 1999, la société ne se trouvait pas en situation de surendettement. Tel était en revanche le cas au 31 octobre 2000, la liste des postes débiteurs ouverts s’élevant à 419'957,76 francs seulement, compte tenu de la perte probable de 820'976,50 francs dans le cadre de l’affaire du débiteur italien, alors que la liste des postes fournisseurs ouverts et les engagements envers d’autres créanciers s’élevaient à 5'073'578,50 francs. La requête indiquait que, comme première mesure d’assainissement, K. comptait pouvoir injecter dans la société un investissement personnel de l’ordre de 400'000 francs, par le biais du partage anticipé de la succession ouverte de son père, et que la banque X., principale créancière, était disposée à soutenir la société en augmentant, à diverses conditions, la limite de compte-courant, qui s’élevait alors à 1'400'000 francs. Par ordonnance du 4 décembre 2000, l’ajournement de la faillite de G. Sàrl a été prononcé pour une durée de trois mois(d.17/25). Toutefois, le 18 janvier 2001, G. Sàrl a informé le président du Tribunal civil que les démarches en vue de procéder à l’assainissement de cette société n’avaient pas abouti en raison de diverses circonstances, notamment du blocage des comptes par la banque X., et qu’en conséquence elle sollicitait le prononcé de la faillite pour cause d’insolvabilité (d.17/16). La faillite a été prononcée le 29 janvier 2001 (d.17.24). Le préposé à l’Office des faillites a indiqué au juge d’instruction économique qu’à première vue, les créanciers chirographaires resteraient à découvert pour l’entier de leurs créances (d.12/287).
Le 31 janvier 2001, K., agissant au titre d’actionnaire-majoritaire et d’administrateur de H. SA, a sollicité du président du Tribunal civil du district de Boudry le prononcé de la faillite de cette société pour cause d’insolvabilité, en exposant que celle-ci détenait la totalité du capital de G. Sàrl à La Chaux-de-Fonds, dont la faillite avait été prononcée le 29 janvier 2001 et que, sans cet actif, elle n’avait plus de source de revenus pour régler ses obligations vis-à-vis de son créancier principal, la banque X., qui lui avait adressé une commination de faillite d’un montant de 2'105'000 francs (d.11). La faillite de H. SA a été prononcée le 28 février 2001 ; faute d’actifs, la clôture de cette faillite a été prononcée le 28 mai 2001 (d.11).
B. Le 6 décembre 2000, C. a ouvert action à l’encontre de K., en prenant les conclusions suivantes :
Principalement
1. Condamner le défendeur à payer au demandeur la somme de 150'000 francs + intérêt à 5 % dès le 1er juin 2000 contre remise des 150 actions nominatives de valeur nominale de 1'000 francs chacune de la société H. SA à Corcelles.
2. Donner acte au défendeur que le demandeur est prêt à endosser en tout temps les 150 actions qui sont visées par l’engagement liant les parties du 26 août 1998.
Subsidiairement dans le cas où les actions auraient été réalisées par exécution forcée,
3. Condamner le défendeur à payer au demandeur la somme de 150'000 francs plus intérêt à 5 % dès le 1er juin 2000 à titre de réparation du dommage pour inexécution de l’obligation incombant au défendeur.
En tout état de cause
4. Condamner le défendeur aux frais de la procédure et à la totalité des honoraires du mandataire du demandeur.
Le demandeur alléguait que, lorsqu’il avait été invité à souscrire 150 actions de la société H. SA, il était déjà âgé de 63 ans et qu’il n’avait accepté cette souscription et sa participation à la gestion de l’entreprise que pour une durée d’environ deux ans, soit jusqu’à l’âge de sa retraite, toutes ses prétentions devant lui être réglées à cette échéance. Le demandeur soulignait que, malgré diverses réclamations et mises en demeure, le défendeur ne s’était pas acquitté des obligations résultant de l’engagement écrit et irrévocable du 26 août 1998 de lui racheter les 150 actions souscrites pour le prix de 150'000 francs payable au 1er juin 2000. Le défendeur avait été interpellé une dernière fois les 19 et 30 octobre 2000, le demandeur lui donnant acte qu’il était prêt à endosser les certificats d’actions pour assurer l’efficacité de leur transfert, mais il n’avait pas réagi dans le délai imparti de cinq jours. Le demandeur relevait encore que l’attitude du défendeur était téméraire, celui-ci recourant à divers prétextes pour tenter de remettre en cause ses obligations, en invoquant le fait que les actions seraient nanties en garantie d’un prêt à la société, ce qui n’empêchait pas l’exécution de l’engagement du 26 août 1998 ;il soulignait enfin que l’encaissement auprès de G. Sàrl de l’indemnité qui lui était due et reconnue, au moment où il quittait cette société, était légitime et ne saurait justifier l’inexécution des obligations incombant au défendeur.
Par mémoire de réponse du 12 mars 2001 (d.7), le défendeur a pris les conclusions suivantes :
" Plaise au Tribunal cantonal de Neuchâtel :
1. Rejeter la demande en paiement en toutes ses conclusions
2. Sous suite de frais et dépens."
Le défendeur alléguait que, peu avant l’ajournement de la faillite de G. Sàrl, soit le 24 août 2000, le demandeur avait retiré des comptes de celle-ci, dans des conditions peu usuelles, un montant de 84'000 francs, au guichet de la banque X., correspondant à sa rémunération d’associé-gérant et que la banque avait réagi en bloquant le crédit de la société avec effet immédiat, rendant la faillite inéluctable. Au surplus, les 600 actions nominatives de H. SA avaient été remises en nantissement à la banque X. à titre de gage mobilier, le 21 octobre 1998, de sorte qu’il était impossible au demandeur de transférer les actions qu’il détenait par voie d’endossement. Suite à cette impossibilité et à la violation grave de son obligation de fidélité à l’égard de son cocontractant par le demandeur, le défendeur était libéré de tout engagement. A titre subsidiaire, le défendeur faisait valoir, par voie de compensation, la réparation du dommage subi à hauteur de la valeur de ses actions de H. SA suite à la faillite.
Le défendeur a été interrogé dans le cadre de l’administration des preuves (d.19). Il a indiqué qu’au début de l’année 2000, la situation financière de la Sàrl était excellente et que l’origine des problèmes financiers devait être recherchée dans un client italien qui n’avait pas payé les prestations fournies ni respecté ses engagements pour des commandes ultérieures, provoquant ainsi un manque d’entrées pour la société de l’ordre de 700'000 francs. Il a ajouté qu’il avait de grosses expectatives successorales, suite au décès de son père qui était domicilié en Angleterre mais qui possédait de l’argent en Suisse. Toutefois les avocats des héritiers avaient finalement décidé que c’était le droit anglais qui s’appliquait et, selon ce droit, c’est le conjoint qui hérite de l’ensemble des biens d’un défunt.
Dans leurs conclusions en cause, les parties reprennent et développent leurs thèses respectives. Le demandeur souligne que le défendeur se trouvait en demeure dès le 1er juin 2000 de reprendre les 150 actions qu’il détenait, au minimum à leur valeur nominale de 1'000 francs par action, et que les prétextes invoqués pour se soustraire à ses obligations sont totalement irrelevants et extrinsèques à l’engagement du 26 août 1998. Le demandeur consacre d’assez longs développements à démontrer qu’il pouvait transférer les actions précitées au défendeur, nonobstant un nantissement de celles-ci en garantie d’un prêt à la société. Il relève par ailleurs que la faillite de H. SA, survenue le 28 février 2001, est largement postérieure à la date à laquelle l’engagement du défendeur devait être exécuté et qu’elle a été provoquée par le défendeur lui-même, agissant en qualité d’administrateur de la société, par le dépôt du bilan. La faillite n’aurait de toute manière aucune incidence sur l’engagement du 26 août 1998 pris entre privés, la société anonyme étant économiquement et juridiquement indépendante de la personne de ses membres. Le fait que les actions n’aient plus aucune valeur à la suite de la faillite serait également irrelevant puisque le défendeur s’est engagé à reprendre les actions à leur valeur nominale, peu importe leur valeur intrinsèque à la date de réalisation. Quant à l’indemnité prélevée sur le compte de la société G. Sàrl par le demandeur, ce règlement serait intervenu légitimement et, même dans l’hypothèse où il serait irrégulier, il ne saurait être invoqué en compensation des prétentions du demandeur, faute d’identité des parties concernées.
Quant au défendeur, il souligne que la faillite entraîne l’extinction des droits sociaux et patrimoniaux incorporés dans les actions en raison de l’entrée en liquidation de la société et que le demandeur n’est plus en mesure de lui céder lesdits droits, de sorte qu’il serait lui-même libéré de l’obligation d’acquérir les actions en vertu des articles 119 et 82 CO. Le défendeur fait valoir d’autre part que, selon la "clausula rebus sic stantibus" qui constitue un cas d’application de l’interdiction de l’abus de droit, il ne saurait être contraint de reprendre les 150 actions souscrites par le demandeur, dans la mesure où le retrait de la somme de 84'000 francs sur le compte bancaire de la Sàrl auprès de la banque X. a entraîné le blocage de ce compte par la banque et, par conséquent, la faillite de la Sàrl qui a provoqué celle de la société anonyme H. SA. Le défendeur relève encore que, par suite de la faillite de cette dernière société, dont il était le principal actionnaire, il a perdu la totalité de ses investissements et qu’il est en droit d’invoquer compensation entre le dommage ainsi subi et les prétentions du demandeur.
CONSIDER A N T
1. La valeur litigieuse, correspondant au montant de la demande, fonde la compétence de l’une des deux Cours civiles.
2. Comme analysé par le défendeur dans ses conclusions en cause, l’engagement signé entre parties le 26 août 1998 constitue une promesse de contracter, au sens de l’article 22 CO, qui contient déjà tous les éléments du contrat principal, de sorte que le demandeur peut agir directement en exécution (JT 1993 I 387).
3. Le défendeur a allégué et établi que les 600 actions nominatives de H. SA, dont il est propriétaire, avaient été remises en nantissement à la banque X., à titre de gage mobilier, en date du 21 octobre 1998 (allégué 15 de la réponse et d.8/10 et 11). Il en tirait la conclusion, dans son mémoire de réponse (allégués 16 et 17) qu’il était impossible pour le demandeur de lui transférer par voie d’endossement les actions nominatives qu’il détenait. Toutefois, il n’a été ni allégué, ni prouvé que les 150 actions détenues par le demandeur auraient également été remises en nantissement à la banque. Dès lors c’est avec raison que le défendeur ne reprend pas cet argument dans ses conclusions en cause. Les développements contenus à ce sujet dans les conclusions en cause du demandeur sont , quant à eux, dénués de pertinence.
4. Selon le document signé par le défendeur en date du 26 août 1998, celui-ci s’est engagé expressément et de façon irrévocable à reprendre les 150 actions détenues par le demandeur à la date du 1er juin 2000. Le jour de l’exécution ayant ainsi été d’ores et déjà déterminé d’un commun accord entre les parties, le défendeur se trouvait en demeure dès la date précitée, sans qu’une interpellation de la part du demandeur ne soit nécessaire en application de l’article 102 al.2 CO. Au surplus, par lettre recommandée du 30 octobre 2000 adressée au mandataire du défendeur, le mandataire du demandeur l’a mis en demeure de s’exécuter dans un délai de cinq jours (d.3/3). Dès la mise en demeure, le débiteur assume les risques de perte, de détérioration et de dépréciation de la chose, soit de tout fait quelconque qui, survenant sans faute de sa part, rend l’exécution impossible (Engel, Traité des obligations en droit suisse, p. 690, Tercier, Le droit des obligations, no 994). Dans la mesure où la faillite de H. SA est intervenue le 28 février 2001, alors que le défendeur se trouvait en demeure, il ne peut invoquer en sa faveur l’article 119 CO, de sorte que la Cour de céans n’a pas à examiner si le transfert des actions par le demandeur doit être considéré comme impossible, vu l’extinction des droits sociaux et patrimoniaux incorporés dans celles-ci, consécutive à la faillite.
5. Selon l’article 82 CO, celui qui poursuit l’exécution d’un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d’exécuter sa propre obligation, à moins qu’il ne soit au bénéfice d’un terme d’après les clauses ou la nature du contrat. En l’espèce, le demandeur a offert d’exécuter son obligation, puisque la lettre recommandée du 30 octobre 2000 de son mandataire précise qu’il est prêt à endosser les certificats d’actions pour assurer l’efficacité de leur transfert (d.3/3).
6. "On admet que le principe pacta sunt servanda trouve lui-même sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi. Or, il est contraire à la bonne foi de maintenir les obligations imposées au débiteur par le contrat si les circonstances se sont modifiées au point qu’en échange de sa prestation cette partie ne recevra aucune contre-prestation, ou seulement une prestation absolument dérisoire. On lui permettra donc de résoudre le contrat si l’autre partie n’accepte pas une solution équitable" (Von Tuhr cité par Engel, opus cité, p.792). "L’interdiction de l’abus de droit est une soupape générale mise à l’application de tout le droit privé, qui permet au juge, quoique dans une mesure très limitée, d’intervenir pour s’opposer dans un cas concret à l’exercice d’un droit. Cela revient à corriger le contrat, en écartant une disposition contractuelle et en comblant ce que la doctrine appelle, dans le contexte de l’article 1er alinéa 2 CC, une lacune de "politique législative". Si le débiteur s’est engagé à faire une prestation déterminée, il ne la doit qu’autant que la prestation du créancier ne paraît pas en l’occurrence abusive." (Tercier, La "clausula rebus sic stantibus" en droit suisse des obligations, JT 1979 I 194 ss, spéc.206-207). En l’espèce, le défendeur soutient qu’il ne saurait être toléré que le demandeur exige judiciairement l’acquisition par son cocontractant des 150 actions d’une société dont il a entraîné la faillite. Certes le retrait par le demandeur d’un montant de 84'000 francs sur le compte de G. Sàrl auprès de la banque X., opéré le 24 août 2000, est intervenu à un moment particulièrement inopportun et était contraire aux intérêts à court terme de la société précitée. Toutefois ce retrait a été effectué postérieurement au 1er juin 2000, date à laquelle le défendeur s’était engagé irrévocablement à reprendre les 150 actions souscrites par le demandeur à leur valeur nominale (d.3/1). Au surplus, il concernait une créance non contestée et exigible au 31 juillet 2000 du demandeur, qui n’avait en particulier plus perçu aucune rémunération pour son activité à plein temps pour la Sàrl depuis le 31 janvier 2000 (d.12/27). Par ailleurs les difficultés financières de la Sàrl ne trouvent pas leur origine dans ce retrait, mais dans le non-paiement des prestations fournies à un important client italien, débiteur de plus de 820'000 francs au 31 octobre 2000 (d.17/1), comme mentionné dans la requête d’ajournement de faillite du 21 novembre 2000 (d.17/1) et admis par le demandeur lors de son interrogatoire (d.19). De plus, après l’entretien du 23 août 2000 des parties avec un fondé de pouvoirs de la banque X., visant à obtenir une augmentation de la ligne de crédit de la Sàrl de 300'000 francs, la banque était disposée à étudier le dossier mais elle n’avait pris aucune décision (d.12/50-51). La possibilité d’obtenir des fonds supplémentaires de la banque X. n’a pas été définitivement exclue suite au retrait du montant de 84'000 francs opéré par le demandeur, puisque la requête d’ajournement de faillite du 21 novembre 2000 y fait encore expressément référence (d.17/1, p.4). Il faut également souligner que le défendeur s’était prétendu vis-à-vis de la banque à même d’apporter 300'000 francs à la Sàrl, à valoir sur un héritage (d.12/28), éventualité qui n’a pas pu se réaliser selon son interrogatoire (d.19). Dans ces conditions, on doit retenir que le retrait opéré par le demandeur n’a pas joué de rôle déterminant dans la survenance de la faillite de la Sàrl ; celui-ci ne commet dès lors pas d’abus de droit en prétendant à l’exécution de l’engagement irrévocable pris par le défendeur le 26 août 1998.
7. Le défendeur invoque enfin qu’il est seul actionnaire de H. SA, sous réserve des 150 actions dont est propriétaire le demandeur, et que, par suite de la faillite de cette société, il a perdu la totalité de ses investissements. Il prétend qu’en retirant un montant de 84'000 francs sur le compte bancaire de G. Sàrl auprès de la banque X., le demandeur a commis un acte illicite au préjudice de la Sàrl, de la SA et finalement à son détriment, ce retrait ayant entraîné le blocage du compte banque X. dont la faillite de la Sàrl serait la conséquence directe. Le défendeur invoque compensation entre son dommage et le montant de 150'000 francs dû au demandeur. Comme d’ores et déjà souligné, on ne peut retenir un lien de causalité entre le retrait opéré par le défendeur et la faillite de la Sàrl. De plus la compensation implique, au sens de l’article 120 CO, une identité de personnes (Engel, opus cité, p.671). A supposer que le retrait litigieux constitue un acte illicite au préjudice de la Sàrl, c’est la masse en faillite de cette société qui serait titulaire d’une créance en réparation du dommage à l’encontre du demandeur et non le défendeur, qui constitue une personne juridiquement distincte de la Sàrl, comme de la SA. En effet le défendeur n’a ni allégué, ni établi que la Sàrl lui aurait cédé sa créance en réparation du dommage, ni qu'elle y aurait renoncé, lui ouvrant de ce fait la voie prévue par l'article 757 al.2 CO (applicable par renvoi de l'art.827 CO).
La demande est dès lors bien fondée et le défendeur doit être condamné à verser au demandeur la somme de 150'000 francs avec intérêts à 5 % dès le 1er juin 2000, date à laquelle il se trouvait en demeure.
8. Les frais et dépens seront mis à charge du défendeur, qui succombe. Toutefois celui-ci ne pouvant être considéré comme téméraire, il n’y a pas lieu de le condamner au remboursement des honoraires du mandataire du demandeur.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Condamne le défendeur à verser au demandeur le montant de 150'000 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er juin 2000.
2. Condamne le défendeur aux frais avancés par le demandeur et arrêtés à 5'500 francs.
3. Condamne le défendeur à verser au demandeur une indemnité de dépens de 8'000 francs.
Neuchâtel, le 3 décembre 2001