Réf. : CC.2000.64-CC2/cab
A. Par demande du 25 mai 2000, C. SA, société immobilière ayant son siège à Neuchâtel, a ouvert action en cessation de trouble et, subsidiairement, en paiement d'une indemnité à l'encontre de D. SA, société anonyme ayant son siège à Auvernier; elle a pris les conclusions suivantes :
" Plaise à la Cour civile :
1. Ordonner à la défenderesse d'obstruer toutes les ouvertures créées sur la façade ouest de l'immeuble dont elle est propriétaire sur l'article X. du cadastre de Neuchâtel en violation des plans sanctionnés par l'autorité communale le 31.10 1996 dans un délai de 30 jours dès l'entrée en force du jugement, sous menace des peines de l'article 292 CPS.
2. Dire qu'à défaut d'exécution dans le délai précité, la demanderesse sera autorisée à procéder aux frais de la défenderesse.
3. Ordonner à la défenderesse de détruire la partie de la façade ouest et la corniche sise en avant dans la mesure où elles empiètent sur la propriété de la demanderesse dans un délai de 30 jours dès l'entrée en force du jugement, sous menace des peines de l'article 292 CPS.
Subsidiairement :
4. Condamner la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de Fr. 300'000.-, + intérêts à 5 % dès le 01.07.1999.
En tout état de cause :
5. Sous suite de frais et dépens."
La demanderesse faisait valoir en bref qu'elle était copropriétaire du bien-fonds no Y. du cadastre de Neuchâtel, sis rue Z. 80, 82 et 86, que la défenderesse était quant à elle propriétaire du bien-fonds no X. dudit cadastre, sis rue Z. 90 et que celle-ci y achevait la construction d'un immeuble nommé [...], destiné à la constitution d'une propriété par étages. Elle ajoutait que la façade ouest de cet immeuble comportait des ouvertures non autorisées selon les plans sanctionnés par l'autorité communale le 31 octobre 1996 et que cette construction dépassait de 0,14 m2 (20 cm à l'intérieur de la parcelle no Y.), la corniche du bâtiment étant par ailleurs située à 60 cm au-delà de la limite cadastrale.
En date du 4 octobre 2000, la défenderesse a déposé une réponse et demande reconventionnelle, en prenant les conclusions suivantes :
" Plaise à la IIème Cour civile du Tribunal cantonal :
Principalement :
1. Rejeter la demande dans toutes ses conclusions.
Reconventionnellement :
2. Condamner C. SA à verser à D. SA, l'indemnité de Fr. 82'870.-, avec intérêts à 5% dès le dépôt de la présente demande.
En tout état de cause :
3. Sous suite de frais et dépens."
Le 15 janvier 2001, la demanderesse a déposé une réplique et réponse à demande reconventionnelle contre D. SA et 16 autres défendeurs, soit S., E., M., P., F., T., N., J., O., V., I. SA, G., B., H., K., U., en prenant les conclusions suivantes :
" Plaise à la Cour civile :
1. Ordonner solidairement aux défendeurs d'obstruer toutes les ouvertures créées sur la façade ouest de l'immeuble dont ils sont copropriétaires sur l'article X. du cadastre de Neuchâtel dans un délai de 30 jours dès l'entrée en force du jugement, sous menace des peines de l'article 292 CPS.
2. Ordonner solidairement aux défendeurs de détruire la partie de la façade ouest et la corniche sise en avant dans la mesure où elles empiètent sur la propriété de la demanderesse dans un délai de 30 jours dès l'entrée en force du jugement, sous menace des peines de l'article 292 CPS.
3. Dire qu'à défaut d'exécution dans les délais précités, la demanderesse sera autorisée à procéder aux frais des défendeurs en qualité de débiteurs solidaires aux travaux mentionnés aux chiffres 1 et 2.
4. Rejeter la demande reconventionnelle.
Subsidiairement :
5. Condamner solidairement les défendeurs à verser à la demanderesse une indemnité de Fr. 300'000.-, + intérêts à 5 % dès le 1er juillet 1999.
En tout état de cause :
6. Condamner les défendeurs aux frais et aux dépens."
B. Le 8 mai 2001, les défendeurs, à l'exception de D. SA et I. SA ont déposé un moyen préjudiciel dont les conclusions sont les suivantes :
" Plaise à la IIème Cour civile du Tribunal cantonal :
1. Déclarer la demande et la réplique irrecevables.
2. Avec suite de frais et dépens."
Les défendeurs précités faisaient valoir que, contrairement aux allégations de la demande, plusieurs parts de copropriété avaient été acquises avant l'introduction de l'instance, soit le no 14'558/F par M. le 4 avril 2000, le no 14'562/K par T: le 4 avril 2000 et le no 14'566/O par O., que, de plus, la demanderesse n'avait pas actionné l'ensemble des copropriétaires de l'article X. du cadastre de Neuchâtel, L., copropriétaire du no 14'554 /B (COP no C14'580) n'ayant pas été mentionné dans la réplique et enfin que cette dernière n'avait pas été notifiée correctement à deux copropriétaires, H. à laquelle elle avait été signifiée par son père à Tüscherz et non à son domicile en Espagne et P. à laquelle elle avait été adressée au rue Z. 90 à Neuchâtel, alors que son domicile est situé en Tunisie.
Par réponse au moyen préjudiciel déposé le 28 mai 2001, la demanderesse a pris les conclusions suivantes :
" Plaise à la IIème Cour civile :
Principalement :
1. Déclarer irrecevable le moyen préjudiciel du 10 mai 2001.
Subsidiairement :
2. Rejeter le moyen préjudiciel du 10 mai 2001.
En cas d'irrecevabilité ou de rejet du moyen préjudiciel :
3. Sous suite de frais et dépens.
En cas d'admission du moyen préjudiciel :
4. Condamner D. SA aux frais et dépens.
La demanderesse faisait valoir en substance qu'au moment du dépôt de la demande elle ignorait que certaines parts de copropriété avaient d'ores et déjà été vendues, que D. SA avait toujours agi seule sur le plan administratif et que cette dernière avait admis sans réserve l'allégué no 1 de la demande, selon lequel elle était propriétaire du fonds no X. du cadastre de Neuchâtel. La demanderesse contestait que L. soit copropriétaire du fonds précité. S'agissant de l'irrégularité invoquée concernant la notification à P. et à H., elle indiquait ne pas connaître leurs adresses respectives en Tunisie et en Espagne et avoir fait figurer dans la réplique celles données par le préposé au Registre foncier du district de Neuchâtel. Enfin, elle invoquait qu'on ne pouvait exclure que D. SA ait agi, au moment de la réponse et demande reconventionnelle, avec l'accord des autres copropriétaires.
Le 11 juin 2001, les défendeurs ayant soulevé le moyen préjudiciel ont déclaré maintenir celui-ci.
Dans leurs conclusions en cause, les parties reprennent et développent leurs thèses respectives.
CONSIDER A N T
1. Selon l'article 162 CPC, les moyens qui se rapportent à la qualité pour agir ou pour défendre, bien que faisant partie des moyens de fond, peuvent être proposés sous forme de moyen préjudiciel. En l'espèce, le moyen relatif au défaut de légitimation passive de D. SA n'a pas été invoqué par celle-ci, mais il pourrait l'être jusqu'au stade des plaidoiries et dans un éventuel recours et le juge doit en tenir compte d'office (Hohl, Prodécure civile, tome I, p.99; RJN 1997, n.43, p.65; cf par analogie la question de la légitimation active, RJN 2000, p.197). Par ailleurs, si le défaut de qualité pour défendre devait être admis s'agissant de tout ou partie des conclusions de la demande, cela entraînerait le rejet de celles-ci (Hohl, op.cit., n.447, p.100; ATF 126 III 59 cons.1, 107 II 82 cons.2a) et ipso facto celui des conclusions correspondantes de la réplique. Le premier moyen préjudiciel soulevé est donc recevable et ressortit à la compétence de la Cour civile (art.164 CPC).
2. La demanderesse a introduit d'une part une action en cessation du trouble et d'autre part, subsidiairement, une action en dommages-intérêts. Les conclusions principales de la demande visent à faire cesser le trouble allégué qui concerne les ouvertures qui auraient été créées illicitement sur la façade ouest de l'immeuble sis sur l'article X. du cadastre de Neuchâtel, ainsi que la façade ouest elle-même et la corniche qui empiéteraient sur la propriété de la demanderesse. Selon les défendeurs qui ont soulevé le moyen préjudiciel, le trouble allégué, s'il était établi, proviendrait d'une partie commune de l'immeuble. La demanderesse ne l'a pas contesté dans sa réponse à moyen préjudiciel; elle relève, dans ses conclusions en cause, qu'aucune preuve n'a été rapportée à ce sujet, à défaut de dépôt du règlement de PPE ou de l'acte constitutif de celle-ci. Cet argument est sans pertinence, la demanderesse n'ayant nullement allégué dans sa réplique que les ouvertures litigieuses concerneraient la partie privative d'un des propriétaires par étages, ni duquel il s'agirait. Au surplus, les conclusions prises visent à ordonner solidairement aux défendeurs d'obstruer toutes les ouvertures créées sur la façade ouest de l'immeuble dont ils sont copropriétaires, ce qui serait dénué de sens si ces ouvertures concernaient une partie privative.
S'agissant d'une propriété par étages, les actions à raison du trouble doivent être dirigées contre chacun des propriétaires d'étages, s'il s'agit d'une partie exclusive, et contre la communauté, s'il s'agit d'une partie commune (Steinauer, Les droits réels, tome II, n.1905d; RNRF 1991, p.94). En l'espèce, au moment du dépôt de la demande, une propriété par étages avait d'ores et déjà été constituée et des parts de copropriété acquises par certains copropriétaires (D.20/1-3). Il s'ensuit que l'action en cessation du trouble devait être intentée à l'encontre de la communauté des copropriétaires par étages et non de D. SA qui n'a pas qualité pour défendre. Les conclusions principales de la demande et, par conséquent, les conclusions principales correspondantes de la réplique doivent donc être rejetées.
3. En ce qui concerne l'action en dommages-intérêts, celle-ci ne peut être intentée que contre le propriétaire qui a causé le dommage allégué en excédant son droit de propriété, même si entre-temps il a aliéné le fonds, et non contre l'acquéreur subséquent (Steinauer, op.cit., tome II, n.1905a; RJN 1994, p.44). En l'espèce, la conclusion subsidiaire de la demande est à juste titre dirigée contre D. SA, propriétaire de l'immeuble au moment de la construction du bâtiment et de la création des ouvertures litigieuses sur la façade ouest ainsi que des empiètements allégués, qui en répond exclusivement. Il s'ensuit que la conclusion subsidiaire de la réplique doit être rejetée dans la mesure où elle est dirigée contre d'autres défendeurs que D. SA.
Certes, la conclusion dite subsidiaire de la demande vise l'hypothèse où la remise en état requise, à titre principal serait impossible, question qui ne sera plus tranchée dans la présente procédure, vu ce qui précède. Cette circonstance, qui tient à la nature du litige, n'empêche pas la demanderesse d'agir en dommages-intérêts contre celle qu'elle tient pour responsable.
4. Au vu des considérants qui précèdent, il est inutile d'examiner le mérite du deuxième moyen préjudiciel soulevé relatif à la notification irrégulière de la réplique aux défenderesses H. et P..
5. Les frais et dépens seront mis à charge de la demanderesse qui succombe pour l'essentiel.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Rejette les conclusions principales de la demande et les conclusions principales 1 à 3 de la réplique.
2. Rejette les conclusions subsidiaires de la réplique dans la mesure où elles sont dirigées contre d'autres défendeurs que D. SA.
3. Condamne la demanderesse aux frais par 1'650 francs et au versement d'une indemnité de dépens globale de 2'000 francs en faveur des défendeurs ayant soulevé le moyen préjudiciel.
Neuchâtel, le 14 juin 2002
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier La présidente