Réf. : CC.2000.108-CC2/vp
A. Les époux D., demandeurs, ont acquis en 1990, en copropriété chacun pour une demie, une villa édifiée sur la parcelle 5680 du cadastre de la Commune X. pour le prix de 545'000 francs. Cet immeuble est implanté en limite d'une zone de constructions industrielles, dite [...].
C. SA, défenderesse, spécialisée dans le développement, la fabrication et la commercialisation de circuits imprimés et dont le capital-actions est entièrement détenu par C. Holding SA, a acquis, sous l'impulsion des Services neuchâtelois de la promotion économique, l'article 6315 (provenant de l'art.6289 à diviser) du cadastre de la Commune X., situé dans la zone industrielle [...], dans le but d'y construire une usine. Le 9 novembre 1998, C. SA a déposé auprès de la commune de la Commune X. une demande de sanction définitive des plans du bâtiment qu'elle projetait. Cette demande était accompagnée d'une demande de dérogations à la réglementation en vigueur portant sur la longueur maximale du bâtiment (118 mètres plutôt que 110 mètres), sa hauteur maximale (14 mètres à la corniche, 16 mètres pour la superstructure du bâtiment central plutôt que 8 mètres 50), le non-respect du taux d'occupation du sol et enfin la construction d'un studio en sus du seul appartement de service autorisé.
Le 25 novembre 1998, l'époux D. a formé opposition au projet de C. SA auprès du Conseil communal de la Commune X.. Précisant qu'il ne contestait pas toutes les dérogations demandées, dont il pouvait comprendre certaines, il alléguait s'opposer formellement au dépassement de la hauteur du corps central du bâtiment. La hauteur prévue, de 16 mètres plutôt que de 8 mètres 50, lui porterait en effet un préjudice sérieux, en réduisant considérablement son angle de vue. Pour lui, un tel dépassement n'était absolument pas nécessaire au fonctionnement du bâtiment et d'autres solutions existaient sur le plan technique et architectural. En outre, le projet semblait empiéter en largeur d'environ 5 mètres sur la zone agricole voisine et devait être revu également pour ce motif. Pressée par le temps – elle souhaitait pouvoir emménager dans ses nouveaux locaux à l'automne 1999 – C. SA a sollicité l'intervention de L., ingénieur civil au service de l'entreprise qui devait construire l'usine, pour tenter de trouver une solution négociée avec l'époux D.. Ce dernier a proposé la mise en conformité du projet sur les questions de limites de zone et de hauteur maximale ou l'achat de sa villa à sa valeur initiale. Dans un premier temps, C. SA a refusé d'entrer en matière, mais elle s'est ravisée deux jours plus tard en décidant d'acquérir la villa. H., défendeur, notaire à la Commune X., a été contacté le 21 décembre 1998 par C. SA, dans l'idée qu'il pourrait préparer l'acte de vente immobilière pour le lendemain. Un si bref délai étant impossible à tenir, le notaire a proposé la conclusion d'une vente sous conditions suspensives (levée de toutes les restrictions légales, y compris celles liées à la LFAIE), que les parties n'ont pas acceptée. Finalement, celles-ci se sont mises d'accord sur la conclusion d'une promesse de vente. Le 21 décembre 1998 encore, C. SA a fait parvenir diverses instructions au notaire par téléfax, relativement aux clauses particulières que l'acte devrait contenir (D.10/2). Le notaire a adressé le même jour un projet d'acte aux parties, auquel les demandeurs ont souhaité apporter quelques modifications (D.15/79, 83).
B. Le 22 décembre 1998, les demandeurs d'une part, la défenderesse d'autre part, ont comparu devant le défendeur et ont conclu une promesse de vente qui porte sur la vente par les premiers de leur villa à la deuxième pour le prix de 550'000 francs et qui comporte en particulier les clauses suivantes :
"Préambule
1. C. SA a déposé une demande d'autorisation de construire une usine sur le nouvel article 6315 du cadastre du la Commune X., plan folio 230, […], pour les besoins de sa production.
2. Il est impératif pour C. SA de pouvoir disposer de ce nouveau centre de production dans le courant de l'année 1999 encore.
3. Les époux D. sont copropriétaires, chacun pour une moitié, de la parcelle 5680 du cadastre de la Commune X. comprenant une villa, selon la description ci-après.
4. L'époux D. a formé opposition à la demande de C. SA en invoquant principalement que la hauteur du projet dépasserait selon lui les normes applicables à la zone en question.
5. C. SA a contesté cette opposition. Par gain de paix, C. SA a proposé de réduire la hauteur du projet, mais l'époux D. a confirmé qu'il maintiendrait son opposition tant qu'il y aurait matière à déroger. En revanche, il a proposé de vendre sa villa à C. SA au prix de Fr. 550'000.-- et selon les modalités définies ci-après.
6. C. SA a donc accepté d'acquérir la villa des époux D., moyennant retrait immédiat et irrévocable de l'opposition de ce dernier.
…
2. L'exécution de la présente promesse de vente, savoir la conclusion de l'acte de vente définitif, est subordonnée aux conditions suspensives cumulatives suivantes :
· Retrait par l'époux D. de son opposition à la demande d'autorisation de construire déposée par C. SA
· Octroi par la Commune de la Commune X. à C. SA d'un permis de construire définitif pour l'édification d'un bâtiment industriel sur le nouvel article 6315 du cadastre de la Commune X..
Si les conditions cumulatives susmentionnées n'étaient pas réalisées à l'échéance de la présente promesse de vente, les parties seront déliées de tout engagement issu du présent acte, sans autre indemnité. Les frais de la présente promesse de vente incomberont à l'époux D., si la première condition n'était pas réalisée.
3. La signature de l'acte définitif de vente devra intervenir jusqu'au 30 janvier 1999 (trente janvier mil neuf cent nonante-neuf) au plus tard.
Dès cette date, les parties seront en demeure de s'exécuter, sans autre interpellation.
…
7. L'entrée en jouissance aura lieu au jour de la signature de l'acte définitif de vente. La société C. SA aura dès cette date les profits, les risques et les charges liés à l'immeuble vendu.
Toutefois, les époux D. auront le droit de rester dans la villa à bien plaire (prêt à usage), pour une période expirant au plus tard le 31 août 2000 (trente et un août deux mille). Ce droit est strictement personnel à les époux D. et ne pourra faire l'objet d'aucune cession ou délégation, que ce soit à titre onéreux ou gratuit. Pendant qu'ils resteront dans la villa, les époux D. seront solidairement responsables du paiement des charges courantes (eaux-électricité, gaz, téléréseau, épuration des eaux usées, etc…).
Un décompte acheteur/vendeur relatif aux charges courantes sera établi entre les parties si elles le jugent utile.
8. L'époux D. s'engage, irrévocablement, à retirer son opposition du 25 novembre 1998 à la demande d'autorisation de construire déposée par C. SA relative à la construction d'un bâtiment industriel sur le nouvel article 6315 du cadastre de la Commune X..
L'époux D. signe, séance tenante, une déclaration irrévocable de retrait de son opposition, pièce annexée à la minute du présent acte, en copie attestée.
Les époux D. renoncent irrévocablement à s'opposer au projet de construction de C. SA tel que déposé à l'heure actuelle et renonce irrévocablement à s'opposer à toute éventuelle modification ultérieure du projet pour lui-même, sa famille et ses ayants droit. Il renonce donc à invoquer quelque argument que ce soit à l'encontre du projet de construction de C. SA, qu'il soit fondé sur les arguments déjà invoqués dans son opposition écrite ou tout autre argument.
…
LEX FRIEDRICH (LFAIE)
Le notaire soussigné établira une attestation authentique destinée à permettre à l'Autorité compétente de constater que la société C. SA n'est pas assujettie à autorisation selon la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983."
Le 22 décembre 1998 toujours, L'époux D. a formellement retiré son opposition auprès du Conseil communal de la Commune X., lequel, dans sa séance du 4 janvier 1999, a octroyé à C. SA la sanction définitive des plans attendue. Auparavant, soit par décision du 23 décembre 1998, le Département cantonal de la gestion du territoire avait accordé à C. SA les dérogations de longueur et d'aménagement d'un studio qu'elle avait demandées, et constaté qu'il n'y avait pas d'emprise dans la zone agricole ni matière à dérogation s'agissant de la hauteur du bâtiment (D.10/6).
Le 22 décembre1998 encore, C. SA a invité le notaire à d'ores et déjà préparer un projet d'acte de revente de la villa (D.8/1).
Le 23 décembre 1998, le notaire s'est adressé à C. SA pour lui demander les documents nécessaires à l'attestation de non-assujettissement de la société à la LFAIE. Le 15 janvier 1999, H. a écrit aux parties qu'au vu des documents qu'il avait reçus de C. SA, celle-ci ne satisfaisait pas aux exigences de la LFAIE, de sorte que l'attestation notariée requise ne pourrait pas être délivrée et que l'exécution de la promesse de vente au 30 janvier 1999 se révélait compromise. Le 18 janvier 1999, C. SA a informé le notaire qu'elle n'avait nul besoin de la villa des demandeurs qui lui avaient imposé la promesse d'achat-vente. Le même jour, les demandeurs ont fait part de leur surprise au notaire et ils lui ont indiqué qu'ils entendaient s'en tenir aux termes de la promesse de vente.
Le 20 janvier 1999, le notaire a résumé dans une lettre aux parties la situation telle qu'elle se présentait, vue sous l'angle de la LFAIE, et leur a proposé de repousser la date d'exécution de la promesse de vente, en suggérant à C. SA de renoncer à l'exécution d'un des deux logements de fonction prévus dans la construction de l'usine, au profit de l'acquisition de la villa des demandeurs, solution qui permettrait de demander une autorisation d'acquisition au sens de la LFAIE. Cette proposition est restée sans suite et, le 1er février 1999, la défenderesse a contesté être en demeure de devoir s'exécuter (D.4/10).
La promesse de vente du 22 décembre 1998 n'a jamais été exécutée. Le 12 février 1999, l'époux D. a déposé plainte pénale à l'encontre des organes de C. SA pour obtention frauduleuse d'une constatation fausse au sens de l'article 253 CP. Après une enquête préalable, sa plainte a fait l'objet d'une ordonnance de classement pour motifs de droit en date du 27 janvier 2000.
C. Le 13 octobre 2000, les époux D. ont actionné C. SA et H. devant l'une des cours civiles du Tribunal cantonal, en prenant pour conclusions :
"1. Condamner solidairement la défenderesse et le défendeur à payer aux demandeurs la somme de Fr. 184'000.- avec intérêts à 5 % dès le 1er février 1999.
2. Avec suite de frais et dépens."
En substance, les demandeurs allèguent que la défenderesse, qui était conseillée par l'un des membres de son conseil d'administration, lui-même avocat, n'ignorait ni les exigences posées par la LFAIE ni le fait qu'elle était détenue par des mains étrangères en 1998. S'être engagée comme elle l'a fait dans la promesse de vente constitue dans ces conditions un acte dolosif, alors que la manifestation de volonté de ne pas s'exécuter à quelques jours de l'échéance de la promesse de vente relève de l'inexécution fautive. Du fait de la non-exécution de la promesse de vente, les demandeurs subissent un dommage. Celui-ci correspond à la différence entre le prix convenu, de 550'000 francs, et la valeur actuelle de la villa qu'ils évaluent à 407'000 francs. A ce premier montant de 143'000 francs doit être ajoutée la valeur du droit de jouissance de l'immeuble jusqu'au 31 août 2000, tel qu'il avait été convenu dans la promesse de vente, ce qui représente 41'800 francs. Quant au notaire Hofer, qui devait veiller aux intérêts de toutes les parties à la promesse de vente, il ne pouvait ignorer l'importance que revêtait un retrait d'opposition tant pour les demandeurs que la défenderesse. Il aurait donc dû lier les modalités de ce retrait à la perfection de tous les éléments de la promesse de vente, et envisager la possibilité que l'attestation de non-assujettissement de C. SA à la LFAIE ne puisse finalement pas être établie. En ne le faisant pas, il a commis une négligence qui a concouru à la réalisation du dommage subi par les demandeurs.
C. SA, qui conclut au rejet de la demande, soutient que l'opposition des demandeurs à son projet de construction était sans fondement, ce qu'a révélé la décision du 23 décembre 1998 du Département de la gestion du territoire. La défenderesse avait certes la volonté d'acquérir la villa des demandeurs, mais cette volonté s'est formée dans l'urgence et sous la pression que l'opposition des demandeurs exerçait. Dans ces circonstances, aucune indication précise quant au caractère suisse ou non de la défenderesse n'a pu être donnée au moment de la signature de la promesse de vente, cela d'autant plus que le registre des actions de C. Holding SA, qui détient l'entier du capital-actions de la défenderesse, était tenu par une société tierce, S. AG. Ce n'est qu'une fois les renseignements nécessaires fournis par cette dernière société, au début du mois de janvier 1999, qu'il est apparu qu'une attestation de non assujettissement à la LFAIE ne pouvait pas être dressée. Sous peine de se rendre coupable d'une déclaration mensongère, la défenderesse ne pouvait pas affirmer que l'acquisition de la villa constituait un accessoire de l'entreprise. En présence d'une impossibilité originaire, non fautive, objective et juridique, la promesse de vente et d'achat du 22 décembre 1998 doit être considérée comme nulle et de nul effet.
H., qui conclut au mal fondé de la demande en tant qu'elle est dirigée contre lui, allègue que la promesse de vente présentait autant de garanties qu'un acte définitif pour autant que les instructions et informations données et les documents justificatifs qui lui étaient remis, notamment quant à la "nationalité suisse" de la défenderesse, fussent exacts. Préalablement à la signature de l'acte du 22 décembre 1998, il s'est longuement entretenu à ce sujet avec les deux représentants de C. SA, eux-mêmes parfaitement bien placés pour apprécier le caractère suisse de la société et qui avaient reçu leurs pouvoirs de représentation du secrétaire du conseil d'administration de la défenderesse notamment, lui-même avocat spécialiste du droit des affaires. Il n'avait ainsi aucune raison de douter des affirmations reçues des représentants et organes de C. SA, et ne disposait par ailleurs pas du temps nécessaire pour faire lui-même de plus amples recherches. Dès lors, il n'a nullement violé son obligation de diligence et n'a causé aucun dommage aux demandeurs. Au surplus, la seule cause de l'inexécution subséquente de la promesse de vente et d'achat du 22 décembre 1998 doit être recherchée dans le comportement trompeur sinon dolosif de C. SA. En tous les cas, ce comportement interrompt le lien de causalité qui pourrait exister entre une éventuelle faute de sa part et le dommage prétendu. A titre subsidiaire, le défendeur fait encore valoir que les demandeurs ne peuvent se plaindre de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat passé le 22 décembre 1998 dès l'instant que, connaissant la situation d'urgence dans laquelle se trouvait C. SA, ils n'ont pas hésité à monnayer le retrait d'une opposition qui ne devait leur apporter aucun avantage matériel et n'avait d'autre but que de retarder les travaux escomptés par la défenderesse. Le contrat du 22 décembre 1998 serait ainsi contraire aux mœurs.
D. L'expertise de l'immeuble des demandeurs en a fixé la valeur à 485'000 francs le 22 novembre 2001(D.33).
Il est par ailleurs établi qu'en décembre 1998 et janvier 1999, quelle qu'ait été la composition exacte de l'actionnariat de C. Holding SA, détentrice de l'entier du capital-actions de C. SA (les chiffres exacts ont varié à plusieurs reprises; en outre, ne peuvent être prises en compte au nombre des actions en mains de détenteurs suisses les actions dites "en dispo"; voir D.8/4 et 5, D.62, D.78, D.84), la société Holding était assujettie à la LFAIE, dès l'instant que les deux tiers de son capital-actions ne se trouvaient pas en mains suisses (art.5 al.1 litt.c, 6 al.2 litt.a LFAIE).
E. a) Dans leurs conclusions en cause, les demandeurs soutiennent qu'ils ont été victimes d'un dol de la part de la défenderesse, ce qui les autorise, dans la mesure où il ne leur était plus possible d'invalider la promesse de vente puisqu'ils s'étaient eux-mêmes exécutés en retirant leur opposition le jour-même de sa signature, à exiger le maintien du contrat et des dommages-intérêts positifs pour inexécution fautive, la défenderesse ayant de surcroît refusé d'envisager l'acquisition de la villa comme un accessoire de son entreprise ou encore de recourir à une personne de substitution. A supposer que le dol ne soit pas retenu, la défenderesse ne se trouverait pas moins fautivement dans l'impossibilité d'exécuter la promesse de vente et ne pourrait invoquer ni l'article 119 CO – un recours à cette disposition étant constitutif d'un abus de droit – ni les articles 19 et 20 CO, la promesse de vente du 22 décembre 1998 n'étant ni illicite ni contraire aux mœurs. Quant au dommage, celui-ci s'établit en définitive à 117'540 francs, soit la différence entre le prix convenu et la valeur d'expertise (65'000 francs), à laquelle s'ajoute la valeur du droit de jouissance de l'immeuble jusqu'au 31 août 2000, calculée à raison de 6,5 % de la valeur de l'immeuble (52'540 francs, soit 20 loyers mensuels de 2'627 francs).
A l'encontre du défendeur, ils font valoir que celui-ci répond à leur égard en tant que mandataire, qu'il n'a pas fait preuve de la diligence requise, ce qui les a conduits à retirer prématurément l'opposition, et qu'eux-mêmes, sans ce défaut de diligence, n'auraient retiré leur opposition qu'au moment de la perfection de tous les éléments de la promesse de vente, qui aurait ainsi pu s'exécuter régulièrement.
b) La défenderesse soutient pour sa part que la promesse de vente du 22 décembre 1998 est nulle en vertu de l'article 26 al.2 LFAIE et de l'article 20 CO, dès l'instant qu'elle aurait un objet contraire aux mœurs. A défaut, la défenderesse s'est trouvée dans l'impossibilité de s'exécuter au sens de l'article 119 CO. Dès lors, les demandeurs ne peuvent prétendre obtenir des dommages-intérêts sur la base d'une convention nulle, ni en invoquant leur propre turpitude ayant consisté à former une opposition manifestement abusive et contraire à la loi. Enfin et très subsidiairement, la défenderesse affirme que, toujours propriétaires de l'immeuble dont la valeur serait remontée pour approcher celle du prix convenu dans la promesse, ils ne subiraient aucun dommage de ce chef. Seule pourrait être indemnisée la perte de jouissance de la villa jusqu'au 31 août 2000 qu'assurait aux demandeurs la promesse de vente, qu'elle évalue à 32'108.80 francs. De ce montant devrait encore être déduite la charge fiscale épargnée, puisque l'usage gratuit de l'immeuble n'aurait pas manqué d'être imposé fiscalement.
c) Pour le défendeur, son éventuelle responsabilité découlerait de l'article 41 CO, auquel renvoient les articles 38 et suivants de la loi cantonale sur le notariat (LN). Vu sous cet angle et compte tenu du délai d'un jour que lui ont laissé les parties à l'acte, il n'a commis aucune faute et fait preuve de toute la diligence possible. A cela s'ajoute que l'opposition des demandeurs au projet de construction de la défenderesse ne visait pas tant à obtenir un avantage constructif ou architectural qu'à entraver et retarder sinon empêcher la construction projetée. Les demandeurs ont ainsi monnayé une position juridique en la détournant de son but. Le contrat qu'ils ont passé avec la défenderesse poursuivait donc un but immoral et les demandeurs ne peuvent se plaindre de l'inexécution d'un contrat nul. Le défendeur n'aurait pas prêté la main à un tel acte s'il n'avait été convaincu de la bonne foi des parties.
CONSIDERANT
1. La valeur litigieuse, de 184'800 francs initialement et désormais réduite à 117'540 francs, fonde la compétence de l'une des Cours civiles.
2. Il n'est pas prétendu que le dommage allégué correspondrait précisément à la valeur, estimée en argent, de l'inconvénient matériel subi par les demandeurs du fait que, en raison du retrait de leur opposition, ils ont à supporter en tant que voisins la présence d'un bâtiment qui se serait présenté différemment si l'opposition avait été maintenue. Ni les allégations des parties ni, par conséquent, la procédure probatoire n'ont porté sur cette question. Les demandeurs fondent en réalité leur prétention sur l'inexécution de la promesse de vente et d'achat du 22 décembre 1998, dont il convient d'examiner la portée.
3. Prévue par la loi (art. 22, 216 al.2 CO), la promesse de vente immobilière, particulièrement lorsqu'elle est bilatérale, sans prévoir de faculté de substitution et irrévocable, comme en l'espèce, n'en est pas moins une institution discutée en doctrine. Pour ses détracteurs, si la promesse ne règle pas tous les points essentiels, elle n'est pas un contrat alors que si elle les règle, la vente promise n'a plus de raison d'être. Le Tribunal fédéral a admis que lorsqu'une promesse de vente contient tous les éléments du contrat de vente immobilière, elle vaut vente et donne directement naissance aux prétentions qui seraient issues d'un contrat de vente (Foëx, CR-CO note 22 ad art.216; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd. 2003 notes 954 à 957). Une des situations caractéristiques qui peuvent justifier le recours à l'institution de la promesse de vente est celle d'une vente pour laquelle une autorisation officielle est exigée pour l'acte de vente (Tercier in DC 1985/2 p.28). Tel était précisément le cas et la raison d'être de la promesse conclue le 22 décembre 1998, puisque la vente exigeait en particulier une attestation de non-assujettissement de la défenderesse à la LFAIE, impossible à établir entre le 21 décembre 1998, date de la première consultation du notaire, et le 22 décembre 1998, date de passation de l'acte souhaitée par les parties. Au demeurant et dans la mesure où les demandeurs agissent en dommage-intérêts pour inexécution fautive du contrat du 22 décembre 1998, il importe peu de déterminer si celui-ci comportait ou non toutes les caractéristiques d'une vente définitive.
4. 1) Les actes juridiques concernant une acquisition d'immeuble pour laquelle l'intéressé doit être au bénéfice d'une autorisation restent sans effet en l'absence d'autorisation passée en force (art.26 al.1 LFAIE). Cette situation est temporaire : soit l'autorisation est accordée et l'acte est valable; soit elle est refusée et l'acte est nul. Est également définitivement nul l'acte pour lequel aucune autorisation n'a été demandée alors qu'elle était exigée (art.26 al.2 litt a LFAIE; Tercier, op.cit. notes 1193 et ss). Cette nullité a pour conséquence que les prestations promises ne sont pas exigibles (art.26 al.4 litt.a LFAIE).
Le principe de l'assujettissement à la LFAIE n'est pas fonction de la construction juridique choisie, mais bien du résultat économique auquel elle conduit. Ainsi, il suffit que l'acte confère à l'acquéreur une position analogue à celle du propriétaire d'un immeuble. Est en conséquence soumise au régime légal la promesse de vente lorsque le prix est payé et que l'usage de la chose a passé, même si aucun contrat de vente n'est conclu par la suite (Tercier, op.cit. notes 1162 et 1163).
En l'occurrence, tant les parties à l'acte que le notaire étaient parfaitement conscients de la nécessité, pour parfaire la vente projetée, d'établir que la défenderesse n'était pas assujettie à la LFAIE. Si les parties et le notaire ont prévu un détour par la promesse de vente c'est précisément pour disposer du temps nécessaire à la résolution de cette question. Ne prévoyant aucun paiement ni transfert d'usage de la villa (les demandeurs étaient au contraire autorisés à demeurer dans la villa au-delà du jour de la signature de l'acte définitif de vente) la promesse du 22 décembre 1998 n'était pas en tant que telle soumise à la LFAIE. L'absence d'attestation de non-assujettissement ou d'autorisation en cas d'assujettissement à la LFAIE ne peut avoir pour conséquence la nullité de l'acte du 22 décembre 1998 puisque celui-ci était précisément conclu dans le but de pouvoir respecter ultérieurement les exigences de la LFAIE.
2) Sont également nuls les contrats qui ont pour objet une chose impossible (art.20 CO). L'impossibilité doit être initiale et durable (Guillod/Steffen, CR‑CO note 76 ad art.19 et 20). Elle doit également être objective, c'est-à-dire résider dans l'objet du contrat. La prestation n'est pas possible en soi : ni le débiteur ni aucune autre personne ne pourrait l'exécuter. L'impossibilité n'est que subjective si le débiteur est seul incapable d'exécuter la prestation pour des raisons personnelles alors qu'une autre personne à sa place le pourrait (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd. Berne 1997 p.269; voir également Thévenoz, CR-CO note 15 ad art.97, qui précise que l'article 20 CO ne s'applique pas à l'incapacité initiale subjective). En l'occurrence, il est manifeste que l'impossibilité d'exécuter la promesse du 22 décembre 1998 est subjective et doit être recherchée dans la personne de la défenderesse qui, dominée par des personnes à l'étranger, ne pouvait acquérir la villa des demandeurs pour des motifs de droit (assujettissement à la LFAIE). L'objet même de la promesse de vente, soit la conclusion d'un contrat de vente portant sur l'acquisition de la villa des demandeurs pour le prix de 550'000 francs, n'avait rien d'impossible et pouvait être exécuté par toute personne non assujettie à la LFAIE ou au bénéfice d'une autorisation d'acquérir au sens de cette loi.
L'acte du 22 décembre 1998 n'est donc pas nul au sens de l'article 20 CO, pas plus que son exécution n'est impossible au sens de l'article 119 CO, qui suppose lui aussi que l'impossibilité, survenue postérieurement à la conclusion du contrat, soit objective (Thévenoz, CR-CO note 4 ad art.119).
3) Sont nuls toujours les contrats dont l'objet est contraire aux mœurs (art.20 CO).
Dans un arrêt de 1989, le Tribunal fédéral a jugé que n'était pas contraire aux mœurs la convention portant sur le versement d'une indemnité en échange du retrait d'un recours contre l'autorisation de construire accordée à un voisin, si le recours n'était pas voué à l'échec, était propre à sauvegarder des intérêts dignes de protection et si le recourant pouvait penser, en toute objectivité, que son recours pouvait faire obstacle au projet de construction qu'il désapprouvait et provoquer la présentation d'un projet qui lui conviendrait mieux (ATF 115 II 232; JT 1990 I 66 ). Cette jurisprudence a été précisée en 1996. Ainsi, une renonciation à titre onéreux n'est pas contraire aux mœurs si l'indemnité convenue a pour but de compenser un préjudice occasionné par le projet de construction à l'immeuble voisin. Il y aurait en revanche commercialisation inadmissible si l'indemnité était uniquement destinée à diminuer le dommage menaçant le maître de l'ouvrage par suite du retard dans la résiliation du projet. Dans la mesure où la contrepartie pécuniaire de la renonciation ne se rapporte qu'au préjudice qui pourrait résulter de la prolongation de la procédure, mais non à des intérêts dignes de protection du propriétaire voisin, la commercialisation est immorale. La convention passée avec un voisin qui n'aurait pu obtenir au moyen de son recours ni un abandon ni une modification du projet de construction est donc nulle, le dommage subi par le maître de l'ouvrage résultant dans un tel cas du seul retard consécutif à la durée plus longue de la procédure d'autorisation, mais non de l'incertitude sur la décision de l'autorité compétente (ATF 123 III 101, JT 1997 I 586).
En l'espèce, en tant qu'elle portait sur la hauteur du bâtiment projeté par la défenderesse, l'opposition des demandeurs tendait à la protection d'intérêts assurément légitimes, tant il est évident qu'en termes de vue et d'ensoleillement, il n'est pas indifférent de se trouver au voisinage d'un bâtiment mesurant 8 mètres 50 de haut au plus ou près du double (14 ou 16 mètres selon la demande du permis de construire du 9 novembre 1998). Contrairement à ce qu'affirment les défendeurs et malgré la décision du Département de la gestion du territoire du 23 décembre 1998, on ne saurait prétendre que l'opposition des demandeurs aurait été d'emblée vouée à l'échec. La décision, qui constate l'inutilité d'une dérogation de hauteur, résulte d'une appréciation technique et juridique de la notion de hauteur réglementaire, mettant en œuvre la moyenne arithmétique de 20 points de mesure. Rien n'indique toutefois que tant la méthode de calcul que la définition des points de référence aient été à ce point évidentes que toute contestation à ce sujet aurait été vaine. La défenderesse elle-même, conseillée par un bureau d'architecture, était d'avis que son projet ne respectait pas la réglementation valable pour la zone où elle entendait construire, puisqu'elle a sollicité une dérogation de hauteur. L'incertitude régnait assurément, quant à l'issue définitive d'une procédure administrative complète qui aurait eu à trancher la question.
A cela s'ajoute que, contrairement aux deux affaires traitées par le Tribunal fédéral, les demandeurs n'ont pas directement monnayé le retrait de l'opposition contre le versement d'une indemnité. Ils ont proposé un choix à la défenderesse qui, en optant pour l'acquisition de la villa plutôt qu'une modification de son projet de construction pour en réduire la hauteur, ne restait pas les mains vides une fois le montant convenu versé, puisqu'elle devenait propriétaire d'une villa. La contrepartie du paiement n'était ainsi pas limitée au seul retrait de l'opposition. Quant au prix demandé, il correspondait pratiquement à celui que les demandeurs avaient payé pour acquérir la villa. Vendre leur villa sans perte – mais sans gain non plus – était un souhait légitime qui n'avait rien d'usurier. La défenderesse a de surcroît concédé aux demandeurs l'usage gratuit de la villa pour une période allant jusqu'à 20 mois, alors que rien ne l'y obligeait, ce qui permet de supposer que, alors même qu'elles ont dû être brèves, les négociations entre parties se sont déroulées de manière correcte.
Certes, la défenderesse allègue qu'elle s'est déterminée alors que l'opposition des demandeurs la mettait sous pression. Il convient toutefois de relever que la défenderesse était seule responsable de l'urgence dont elle se plaint. L'objectif qu'elle s'était fixé, soit la construction d'un important complexe industriel en l'espace d'un an environ dès la demande de permis de construire, était pour le moins ambitieux. La procédure d'autorisation de construire, avec dépôt de la demande le 9 novembre 1998 et autorisation de commencer les travaux le 4 janvier 1999, s'est déroulée dans des délais propres à faire de nombreux envieux parmi les maîtres d'ouvrage en attente d'une autorisation. Active dans le monde économique et conseillée en particulier par un avocat rompu aux affaires, la défenderesse n'en devait pas moins s'attendre à devoir faire quelques concessions si elle entendait réaliser un tel objectif. On ne saurait dès lors considérer – et la défenderesse ne le prétend d'ailleurs pas - que les demandeurs auraient exploité la gêne dans laquelle elle se serait trouvée pour obtenir d'elle une prestation manifestement disproportionnée, constitutive d'une lésion au sens de l'article 21 CO.
5. 1) N'étant ni contraire aux mœurs ni lésionnaires, la convention du 22 décembre 1998 est en conséquence valable. Elle l'est alors même que la défenderesse s'est trouvée dès le début dans l'impossibilité de l'exécuter, du fait de son assujettissement à la LFAIE. En effet, l'incapacité initiale subjective n'a pas pour conséquence la nullité de la convention au sens de l'article 20 CO; elle affecte son exécution (Engel, op.cit. p.269) et on doit admettre une faute de la partie qui s'est engagée sans s'être préalablement assurée de sa capacité à fournir la prestation (Thévenoz, CR-CO note 15 ad art.97). En l'espèce, l'urgence – qui a eu pour conséquence pratique que le notaire n'a disposé que d'un jour pour établir un acte propre à concrétiser la volonté des parties – était le fait de la seule défenderesse, particulièrement pressée d'obtenir le retrait de l'opposition des demandeurs. S'il n'en avait tenu qu'à eux, ceux-ci se seraient certainement accommodés d'un acte de vente définitif passé quelques semaines plus tard, après que les questions en relation avec la LFAIE, que l'acte du 22 décembre 1998 laissait sans réponse, auraient trouvé une solution. En outre, le secrétaire du conseil d'administration qui a donné les instructions nécessaires au notaire pour le compte de la défenderesse, lui-même avocat spécialisé du droit des affaires et des sociétés, était particulièrement bien placé pour connaître ou devoir connaître les exigences posées par la LFAIE en matière d'acquisition d'immeuble par des personnes morales. En ne faisant aucune réserve à ce propos et en laissant au contraire entendre que, n'étant pas assujettie à la LFAIE, elle pourrait sans difficulté exécuter l'engagement qu'elle promettait le 22 décembre 1998, la défenderesse a assurément commis une faute.
2) Si l'assimilation de l'incapacité subjective de fournir la prestation à l'impossibilité objective peut être contestée, celle-ci doit toutefois être admise lorsque, comme en l'espèce, dite incapacité est durable et que la débitrice n'entend pas faire exécuter sa prestation par un tiers (Thévenoz, CR-CO notes 11 et ss ad art.97). Une exécution fautive de son engagement par la défenderesse autorise en conséquence les demandeurs à prétendre obtenir des dommages-intérêts dits positifs, correspondant à leur intérêt à l'exécution régulière et complète de la promesse du 22 décembre 1998, eux-mêmes ayant parfaitement et de façon non-répétable exécuté leur propre prestation en retirant leur opposition le jour même de la signature de l'acte (Thévenoz, CR-CO note 33 ad art. 97).
En l'occurrence, le dommage subi par les demandeurs correspond tout d'abord à la différence entre le prix qu'ils avaient convenu avec la défenderesse (550'000 francs) et la valeur actuelle de leur villa, telle que la procédure l'a déterminée (485'000 francs), soit 65'000 francs. Que la maison ait repris de la valeur depuis son estimation, comme prétendu par la défenderesse, n'est ni établi, ni pertinent, vu la date du préjudice.
A ce montant s'ajoute la valeur de l'usage gratuit de la villa au-delà du jour de sa vente, tel que les demandeurs l'avaient également négocié avec la défenderesse. Les parties ne se sont guère étendues sur cette question, mais il apparaît que cette clause a certainement été convenue pour éviter aux demandeurs de se retrouver sans toit et leur permettre de se reloger à leur convenance. Dès l'instant qu'elle était conçue comme un prêt à usage, les demandeurs pouvaient renoncer à cette mise à disposition à leur gré, cette dernière étant par ailleurs limitée au 31 août 2000 au plus tard. Dans l'appréciation de la contre-valeur en argent de cette prestation, il se justifie en conséquence d'en limiter la durée à une valeur moyenne qui peut être arrêtée à un an. D'un point de vue financier, cette contre-valeur correspond à l'économie que n'ont pas réalisée les demandeurs en devant payer durant l'année 1999 les intérêts de l'emprunt hypothécaire contracté auprès de la banque cantonale neuchâteloise, qui s'élevait à l'époque de la promesse de vente à 474'086.65 francs. Pour un taux d'intérêt de 4,25 % du 1er janvier au 30 juin 1999 et de 4 % du 1er juillet au 31 décembre 1999 (voir D.22), cela correspond à la somme de 19'556.10 francs. A cela s'ajoute la prime de l'assurance obligatoire contre les incendies, soit 237 francs d'où un total arrondi à 19'800 francs.
L'inexécution de la promesse de vente a toutefois procuré un avantage aux demandeurs, sur le plan fiscal, dont il convient de tenir compte. En l'absence d'indications précises à ce sujet, on peut admettre que valeur locative de la villa (imposable) et charges hypothécaires (déductibles) se sont compensées pour l'imposition des demandeurs en 1999. En revanche, s'ils avaient été bénéficiaires du prêt à usage convenu le 22 décembre 1998, ils auraient été imposés en 1999 sur la valeur d'usage (valeur locative) de la villa sans pouvoir déduire une charge hypothécaire qu'ils n'avaient plus. Dans l'ignorance de la situation fiscale réelle des demandeurs, on peut estimer que la charge fiscale qui aurait pesé sur une tranche de revenu imposable supplémentaire de 19'800 francs aurait représenté un montant de l'ordre de 30 à 33 % de sa valeur, soit pour les demandeurs une économie de la même importance consécutive à l'inexécution de la promesse de vente. A l'inverse, les demandeurs n'ont pas bénéficié durant l'année 1999 du rendement des 75'000 francs, en chiffres ronds, de fonds propres que la vente de leur villa leur aurait procurés. En retenant un montant de 6'300 francs pour l'économie réalisée sur le plan fiscal et de 2'250 francs pour la perte de rendement de fortune subie, l'indemnité due aux demandeurs doit être arrêtée à 15'750 francs.
En tant qu'elle est dirigée contre la défenderesse, la demande est dès lors bien fondée à concurrence de 80'750 francs. Ce montant est productif d'un intérêt à 5 % l'an compté dès le 1er février 1999, au vu de l'échéance fixée dans l'acte du 22 décembre 1998.
6. a) Lorsque le notaire accomplit ses fonctions ministérielles – comme c'était à l'évidence le cas du défendeur chargé de rédiger un acte authentique ayant pour objet une promesse de vente et d'achat d'un immeuble – ses relations avec ses clients relèvent du droit public et échappent au champ d'application des dispositions contractuelles sur le mandat; la responsabilité du notaire pour une éventuelle mauvaise exécution de ses tâches officielles ne relève donc pas du droit des contrats. La responsabilité des fonctionnaires et employés publics cantonaux est en principe régie par les articles 41 et suivants CO, sauf si le canton, en vertu de l'article 61 al.1 CO, a réglementé la question (ATF 127 III 248 cons.1b et les références citées). Il est par ailleurs admis que les cantons ont le pouvoir de soumettre par voie législative l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allégé par rapport aux dispositions fédérales (ATF 126 III 370 cons.7c). Selon l'article 38 al.1 LN, le notaire est civilement responsable de tout dommage qu'il cause dans l'exercice de ses fonctions, intentionnellement ou par négligence, soit d'une manière illicite, soit en violation de ses obligations contractuelles. L'article 39 LN précise que la responsabilité civile du notaire est soumise au Code des obligations.
Ainsi, si le législateur neuchâtelois a fait usage de la faculté qui était la sienne de réglementer l'entier de l'activité du notariat, en termes de responsabilité civile, il l'a fait de telle manière que la difficulté à qualifier telle activité de ministérielle ou non reste entière, puisque la loi renvoie, par les deux dispositions précitées, alternativement aux articles 41 et suivants ou 97 et suivants CO. L'importance pratique de la distinction réside essentiellement dans la détermination de la partie sur qui repose le fardeau de la preuve de la faute, présumée en cas d'inexécution d'un mandat alors qu'elle doit être démontrée par le lésé en cas d'acte illicite.
b) En l'espèce, on doit admettre que les demandeurs ont échoué à démontrer la faute du notaire, ou que celui-ci est parvenu à démontrer qu'il avait exécuté ses tâches avec toute la diligence et le soin que permettaient les circonstances, de sorte qu'on ne peut lui reprocher une faute dans l'exécution de ce qui serait le mandat que lui auraient confié les demandeurs, étant rappelé d'ailleurs que c'est la défenderesse qui s'est adressée la première au notaire.
Le problème de l'assujettissement ou non de la défenderesse à la LFAIE n'a pas échappé au notaire qui a d'emblée informé les parties qu'un contrat authentique de vente ne pourrait être dressé en l'espace de 24 heures. L'urgence dans laquelle toute l'opération se faisait était bien connue des deux parties à l'acte et les demandeurs l'ont acceptée : rien ne les obligeait en effet à retirer leur opposition le jour même de la signature de l'acte du 22 décembre 1998, plutôt qu'au jour de la passation de la vente définitive. Sur ce point, ils ont accepté de se plier aux exigences de leur co-contractant, sans prétendre qu'en sus des termes mêmes de l'accord signé, le notaire leur aurait assuré qu'ils ne couraient aucune espèce de risque. Les demandeurs comme le défendeur se sont fiés aux déclarations des représentants de la défenderesse, quant à son caractère suisse, qui ont certainement été expresses, faute de quoi l'acte n'aurait pas été rédigé comme il l'a été par le notaire. Les demandeurs ne prétendent pas – et aucun élément du dossier ne va dans ce sens – que le défendeur aurait été de mèche avec la défenderesse pour endormir leur méfiance et leur arracher un retrait d'opposition immédiat. Les représentants de la défenderesse qui ont signé pour elle l'acte du 22 décembre 1998 admettent d'ailleurs avoir dit qu'ils pensaient que celle-ci était suisse (D.15/69 et 74), Cicorel étant présentée comme un "groupe neuchâtelois" dans la presse à la même époque (D.10/5). Sauf à imposer à tout notaire l'obligation de s'assurer que toute déclaration d'un client est confirmée par un justificatif, le défendeur était fondé, selon le principe de la confiance et de la bonne foi en affaires, à accorder du crédit, tout comme l'ont fait les demandeurs, aux déclarations des représentants de la défenderesse qui ont reconnu que, pressés par les délais, ils n'avaient pas pris le temps de vérifier (D.15/69).
En tant qu'elle est dirigée contre H., la demande se révèle mal fondée.
7. Les demandeurs l'emportent sur le principe et pour environ la moitié de leurs prétentions à l'encontre de la défenderesse et succombent en tant qu'ils ont actionné le défendeur. Il se justifie dès lors de mettre les deux tiers des frais de la procédure à leur charge et le tiers restant à la charge de la défenderesse. Celle-ci devra verser une indemnité de dépens réduite après compensation partielle aux demandeurs qui devront de leur côté verser une indemnité de dépens au défendeur.
Il ne peut être question de compter dans les frais de justice un montant de 600 (!) francs pour les frais de déplacement du représentant de la défenderesse, de Genève à Neuchâtel. Ayant annoncé qu'il ne pourrait pas être entendu avant la deuxième quinzaine du mois de juin 2003 (D.75), K. a été cité pour le 18 juin 2003. Il n'a nullement indiqué qu'il serait empêché de se déplacer autrement qu'en voiture de location avec chauffeur pour cette occasion. L'aurait-il fait que la question du maintien de son audition à cette date ou d'un report, à mettre en regard avec le coût de l'opération, aurait pu être préalablement discutée.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Condamne la défenderesse à payer aux demandeurs 80'750 francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er février 1999.
2. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
3. Met les frais de la cause, arrêtés à 6'964.45 francs et avancés comme suit :
- par les demandeurs Fr. 6'495.05
- par la défenderesse Fr. 284.70
par le défendeur Fr. 184.70
pour deux tiers à la charge des demandeurs et pour un tiers à la charge de la défenderesse.
4. Condamne la défenderesse à verser aux demandeurs une indemnité de dépens réduite arrêtée à 3'000 francs.
5. Condamne solidairement les demandeurs à verser au défendeur une indemnité de dépens arrêtée à 6'000 francs.
Neuchâtel, le 14 juin 2005
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges