Réf. : CC.1999.980-CC2/nv-cab
A. T. SA a été inscrite en mai 1988 au registre du commerce. Son siège a été Corcelles-Cormondrèche puis Neuchâtel. Le but de la société était le développement, la production et la distribution de systèmes électroniques et designtools.
Son conseil d'administration a été composé de B., administrateur président, F., administrateur secrétaire, S., administrateur, tous avec signature individuelle (D.3/2).
M. a été engagé par contrat du 27 février 1996 en qualité de directeur de la société avec signature collective à deux. Il a été licencié le 22 juillet 1997.
B. La société connaissait des difficultés financières et pour améliorer sa situation, elle a vendu à la société R. GbmH par contrat du 17 février 1997 les softwares "X." et "Y." pour un prix de 3,2 millions de francs suisses, soit 2 millions de francs pour "X." et 1,2 millions pour "Y.". Le paiement devait se faire en trois fois soit par le versement de 1'200'000.00 francs suisses le 31 mars 1997, de 1 million de francs suisses le 30 juin 1997 et de la même somme le 30 septembre 1997 (D.8/2).
Par courrier des 19 juin et 26 juin 1997, R. GbmH a déclaré vouloir se départir du contrat alléguant que les softwares qu'elle avait achetés ne fonctionnaient pas ou imparfaitement et que tous les documents promis n'avaient pas été livrés. R. GbmH demandait également la restitution de la somme qu'elle avait déjà versée de 1'500'000.00 francs suisses jusqu'au 3 juillet suivant (D.8/3).
Le 22 juillet 1997, T. SA et R. GbmH ont signé une convention selon laquelle la seconde était autorisée à vendre le software "X." pour le prix de $ US 1 million. R. GbmH s'engageait à reverser 500'000.00 francs à T. SA dès qu'elle aurait touché l'argent. La question de "Y." restait irrésolue (D.8/4).
C. Le 10 juillet 1997, F. donna sa démission du conseil d'administration de T. SAet B. fit de même le 22 juillet 1997. Devenu seul administrateur, S. requit du juge compétent la faillite de T. SA par requête du 31 juillet 1997. En bref, il faisait valoir que suite à la non exécution du contrat passé entre R. GbmH et T. SA en février 1997, la société était surendettée selon le bilan intermédiaire arrêté au 30 juin 1997.
La faillite de la société a été prononcée par le Tribunal civil du district de Neuchâtel le 25 août 1997 (D.15).
D. M. a produit dans la faillite de T. SA trois créances demandant qu'elles soient colloquées en première classe à savoir :
Créance de salaire : fr. 30'000.00
Remboursement de frais : fr. 7'450.00
Commissions dues au 30 septembre 1997 fr.175'266.00
La production relative à la créance de salaire a été admise en première classe. Celle relative aux frais l'a été également mais en troisième classe. Quant à la production relative aux commissions, elle a été contestée comme non prouvée par la masse en faillite.
Le 23 février 1998, M. a introduit action en contestation de l'état de collocation devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal concluant à ce que toutes les créances produites soient colloquées en première classe. La masse en faillite a conclu au rejet de la demande.
Par convention signée le 25 août 1998, les parties sont convenues de maintenir la créance de salaire, soit 30'000.00 francs en première classe à l'état de collocation, celle de 7'450.00 francs en troisième classe et d'admettre à l'état de collocation en troisième classe un montant de 45'000.00 francs à titre de commissions. L'état de collocation a été modifié en conséquence.
Les créances colloquées en première classe ont été payées. En revanche, les créances de troisième classe n'ont pas été intégralement payées. Ainsi, M. s'est vu payer 2'858.40 francs pour la créance admise à titre de commissions, et s'est vu délivrer un acte de défaut de biens après faillite d'un montant de 42'141.60 francs. Il a reçu 473.20 francs pour la créance admise en remboursement de frais et s'est vu délivrer un acte de défaut de biens après faillite de 6'976.80 francs (D.3/12-15).
E. L'administration de la masse en faillite a trouvé un arrangement avec R. GbmHau sujet des softwares "X." et "Y.". Selon cet arrangement, R. GbmH versait encore 400'000.00 francs à la masse en faillite pour l'acquisition du software "X.". Elle restituait également le software "Y.". Pour sa part, la masse en faillite renonçait à toute action de quelque ordre que ce soit à l'encontre des organes de T. SA. Cette convention a été communiquée aux créanciers le 30 mars 1998 (D.3/7). Elle a été exécutée.
F. Le 19 février 1999, M. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal en concluant à ce que S. soit condamné à lui payer la somme de 54'438.40 francs + intérêts à 5 % l'an dès le 10 septembre 1998. Il réclamait le solde de la créance colloquée en remboursement de frais et celle colloquée à titre de commissions dues au 30 septembre 1997, auxquels s'ajoutait un montant de 5'320.00 francs à titre de participation aux frais de mandataire avant procès. En bref, il expose qu'il réclame la réparation du dommage direct qu'il a subi en raison du comportement négligent, intentionnel et fautif de S. dans la gestion de la société. En substance, il fait valoir que S., à tout le moins administrateur de fait de la société R. GbmH, a favorisé cette dernière dans le cadre de la transaction puis de l'arrangement passé au sujet des softwares "X." et "Y.". Ainsi, il a vendu les deux programmes à un prix largement inférieur à celui qu'il aurait dû être pour favoriser R. GbmH et il n'a pas exigé le paiement du prix convenu de manière injustifiée. En effet, si les softwares vendus par T. SA à R. GbmH présentaient un certain nombre d'erreurs de jeunesse, ils n'étaient pas affectés de défauts aussi graves que prétendus par R. GbmH. Au demeurant, il est toujours nécessaire au début d'affiner et de corriger quelques défauts dans un programme informatique.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande sous suite de frais et dépens. S'agissant des commissions, il fait valoir que le demandeur n'a aucune preuve pour prétendre qu'elles seraient dues. S'agissant du contrat passé avec R. GbmH au sujet des softwares le 17 février 1997, il avait pour but de sauver la société T. SA. Par la suite, lorsque l'acheteuse a contesté la qualité de la marchandise, il a réfuté le bien fondé des reproches qui lui étaient faits. L'arrangement qu'il a finalement passé le 22 juillet 1997 permettait d'obtenir le paiement du prix convenu pour "X.", soit 2 millions de francs suisses. Au surplus, T. SA gardait ses droits concernant le software "Y." d'une valeur de 1'200'000.00 francs. La masse en faillite aurait pu poursuivre R. GbmH en paiement de ce montant. Elle a cependant préféré transiger, elle aussi.
CONSIDER A N T
1. La valeur litigieuse correspondant au montant de la demande fonde la compétence ratione materiae de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal. La compétence ratione loci est également donnée en application de l'article 761 CO.
2. Aux termes de l'article 754 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Le conseil d'administration doit exercer ses attributions, décrites en détail aux articles 716 et 716a CO avec toute la diligence nécessaire. La mesure de cette diligence est objective, en ce sens que, par principe, le comportement de l'organe est comparé à celui qu'on peut raisonnablement attendre d'une personne quelconque qui, placée dans une situation semblable, agirait de manière convenable (JT 2000 I 217 cons.2a et les références citées ; ATF 122 III 198ss cons.3a et les références citées).
Selon l'article 717 al.1 CO, les membres du conseil d'administration exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a lieu de distinguer, dans le cas de la faillite d'une société anonyme, le dommage subi par la société d'une part et celui subi par les créanciers de l'autre. Après l'ouverture de la faillite, c'est l'ensemble des créanciers qui fait valoir le dommage subi par la société. Le créancier individuel peut, de son côté et indépendamment du dommage causé à la société, agir en réparation du préjudice direct, subi personnellement en tant que créancier, quelle que soit la procédure suivie par les organes de la faillite. Dans la mesure toutefois où il subit en fait un dommage qui découle simplement du dommage de la société, parce que ses prétentions ne sont pas couvertes en suite de la diminution du patrimoine de la société, on se trouve en présence d'un dommage indirect, qu'il ne peut faire valoir de manière autonome. Le critère déterminant pour distinguer le dommage direct du dommage indirect des créanciers n'est pas de savoir quelle masse patrimoniale est directement touchée par le dommage, respectivement de savoir si les actes qui ont entraîné la responsabilité ont conduit à une diminution de la fortune de la société. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, cela dépend bien plus du fondement juridique de l'obligation de réparer en cause, donc de la nature de la violation du devoir reprochée à l'organe mis en cause de même que des intérêts protégés par la disposition violée. Il y a donc dommage direct descréanciers lorsque le comportement de l'organe fautif viole des dispositions du droit des sociétés anonymes qui protègent exclusivement les créanciers ou lorsque l'obligation de réparer se fonde sur un autre comportement illicite de l'organe au sens de l'article 41 CO ou sur un état de fait relevant de la culpa in contrahendo. Si les dispositions violées protègent tant les intérêts de la société que ceux des créanciers on se trouve en présence d'un dommage indirect, à faire valoir en dehors de la faillite par la société ou les actionnaires, après l'ouverture de la faillite par la communauté des créanciers, le cas échéant par l'actionnaire ou le créancier agissant à sa place (ATF 127 III 374 cons.3a et les références citées, traduit in JT 2001 II 39ss).
3. L'article 717 CO que le demandeur reproche au défendeur d'avoir violé protège tant les intérêts de la société que ceux des créanciers. Le dommage dont le demandeur demande réparation doit par conséquent être qualifié de dommage indirect, contrairement à ce qu'il allègue. Le demandeur n'a dès lors pas la légitimation active, de sorte que la demande doit être rejetée. Il ne bénéficie pas d'une cession des droits de la masse qui a renoncé à exercer une action en dommage et intérêt contre les administrateurs de la société.
4. Par ailleurs, le dossier ne permet pas de dire que S. aurait violé son devoir de diligence ou compromis les intérêts de la société T. SA en la dépouillant de ses actifs au profit de la société R. GbmH. En effet, il n'est pas établi que le contrat du 17 février 1997 aurait fixé des prix très en dessous des prix du marché pour les softwares même si certains témoins pensent qu'ils étaient bas (D.49, 53). Du reste un autre témoin, tout en émettant des réserves sur sa qualité pour juger l'affaire, estime que le prix était normal (D.34). Par ailleurs, le témoin Z. a précisé que "Y." était en développement et qu'il n'était pas opérationnel (D.35). Le dossier n'établit pas non plus que la société aurait pu continuer son activité sans le contrat en question et l'apport d'argent liquide qui en résultait. Au contraire, lorsque l'acheteur a remis en question ce contrat, il est apparu que la société était surendettée ce qui justifiait l'avis au juge. Rien ne permet non plus de considérer que la masse en faillite aurait pu vendre les programmes informatiques à un prix supérieur à celui qui avait été convenu avec R. GbmH. En ce qui concerne le programme "X.", la société T. SA et la masse en faillite ont tout de même encaissé un montant de 1'900'000.00 francs. S'agissant de "Y.", le demandeur ne prétend pas que la masse en faillite qui l'a reçu en retour a pu le négocier à un prix nettement supérieur à celui qui avait été fixé dans le contrat.
Le grief fait au défendeur par le demandeur de n'avoir pas poursuivi en justice l'exécution des contrats ne permet pas non plus de considérer que ce
dernier aurait violé son obligation de fidélité ou renoncé à défendre les intérêts de la société. Le sort d'un tel procès pouvait en effet apparaître incertain. Un tel procès était susceptible de durer plusieurs années et dans l'intervalle T. SA n'aurait pas eu à disposition les liquidités nécessaires. Au demeurant, la masse en faillite a renoncé à introduire un procès contre R. GbmH et a aussi préféré un arrangement aux termes duquel 400'000.00 francs lui étaient versés et le programme informatique "Y." restitué. Indépendamment du défaut de qualité pour agir du demandeur, la demande devrait également être rejetée pour ce motif.
5. Le demandeur qui succombe sera condamné aux frais de la procédure et à verser une indemnité de dépens de 4'000.00 francs au défendeur.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Rejette la demande.
2. Condamne le demandeur aux frais de la procédure arrêtés à 4'728.05 francs et avancés comme suit :
par le demandeur : fr. fr. 4'397.15
par le défendeur : fr. 330.90
- Total fr. 4'728.05
==============
3. Condamne le demandeur à verser au défendeur une indemnité de dépens de 4'000.00 francs.
Neuchâtel, le 1er juillet 2002
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier La présidente