A. D. L. et S. ont été en relations d'affaires pour diverses transactions immobilières. Plusieurs actes notariés ont été préparés en 1989 et 1990 par le notaire X., puis instrumentés par ce dernier lorsque l'immeuble était situé dans le district de Neuchâtel – où le notaire a son sceau –, ou par un autre notaire lorsque l'immeuble concerné était dans un autre district. Le notaire a adressé à D. L. des demandes d'avances d'honoraires et frais, qui n'ont pas été payées, puis six mémoires d'honoraires et frais entre le 15 février 1991 et le 30 avril 1994, pour un total de 114'460 francs. Après avoir obtenu paiement le 31 mai 1994 de 44'000 francs dans des circonstances controversées, le notaire a fait notifier en septembre 1994 à D. L. (comme responsable solidaire du paiement), à deux sociétés dont il était l'administrateur unique ainsi qu'à sa femme M. L. et ses enfants A. L. et X. L. (en leur qualité de parties à l'un ou l'autre des actes authentiques) des commandements de payer pour un total de 70'460 francs plus intérêts. Ils ont tous été frappés d'opposition.
B. Le 27 février 1995, X. a adressé au Tribunal cantonal une requête en homologation d'honoraires dirigée contre les personnes prénommées. Dans sa réponse D. L., agissant tant pour lui-même qu'au nom des autres intimés, a mis en cause la responsabilité du notaire et fait valoir des prétentions compensatoires.
Aussi par décision du 31 octobre 1995, la Ie Cour civile a considéré que si elle était compétente pour statuer en procédure sommaire sur la requête d'homologation proprement dite, il n'en allait pas de même concernant la prétention en dommages et intérêts que les intimés avaient fait valoir en compensation à la créance du notaire. Elle a dès lors suspendu l'instruction de la cause en homologation proprement dite et imparti aux intimés un délai de 60 jours pour ouvrir action en responsabilité contre Me X. devant le tribunal compétent. Ce délai a été prolongé à deux reprises, la dernière fois jusqu'au 8 mars 1996.
C. Le 8 mars 1996, M. L., A. L. et X. L. ont ouvert action contre le notaire X., prenant pour conclusions :
"1. Condamner le défendeur à payer aux demandeurs, la somme de Fr. 125'000.--, plus intérêt à 5 % dès ce jour.
2. Sous suite de frais et dépens".
Invoquant les dispositions sur le mandat, ils font valoir qu'un acte de promesse de vente immobilière et pacte d'emption qu'ils ont conclu le 19 septembre 1989 avec S., portant sur divers immeubles sis à Colombier, ne coïncidait pas avec un engagement irrévocable pris le 14 septembre précédent par la banque X. – banque des promettants-acquéreurs – envers le banque Y. – banque du promettant-vendeur – de payer le prix global de 1'608'000 francs au 15 juin 1990. Ils reprochent au notaire d'avoir représenté le vendeur le jour prévu pour la signature de l'acte définitif, de n'avoir alors pas renseigné correctement D. L. – représentant des acquéreurs – et de ne pas lui avoir clairement signifié que le paiement interviendrait même sans signature de l'acte. Ils reprochent enfin au notaire d'avoir établi un pacte d'emption insuffisant et incomplet, puisqu'il n'a pas permis l'exécution ultérieure de la promesse de vente sans nouvel accord du promettant-vendeur. Ils font ainsi valoir un dommage du fait que les trois unités de PPE, qu'ils auraient pu louer dès le 1er ou le 15 septembre 1990, n'ont effectivement pu l'être que dès le 1er novembre 1993, ce qui a engendré une perte d'intérêts débiteurs de 80'000 francs par an. La possibilité perdue de louer leurs appartements, à raison de 2'100 francs par mois chacun et durant 36 mois, représente 226'800 francs. Ils ont enfin dû assumer les frais d'un procès et les honoraires de leur avocat (respectivement 550 francs et une estimation de 25'000 francs) pour obtenir du promettant-vendeur qu'il consente au transfert immobilier, une transaction judiciaire étant signée le 29 octobre 1993 seulement et la réquisition d'inscription au registre foncier étant faite le 10 décembre 1993. Estimant toutefois que d'autres personnes pouvaient avoir une responsabilité dans cette affaire, qu'il n'était pas sûr que chaque appartement puisse être loué, et dans le souci d'éviter des frais de justice importants, les demandeurs ont limité leur prétention à 125'000 francs.
D. Le 29 août 1996, X. a conclu au rejet de la demande en toutes ses conclusions, avec suite de frais, dépens et honoraires, en la tenant pour téméraire. Invoquant les règles du mandat ainsi que les articles 41 ss, 91 ss CO ainsi que la loi sur le notariat, il fait valoir que la promesse et pacte d'emption du 19 septembre 1989 remplissait parfaitement sa fonction et que l'engagement pris par la banque X. était connu de D. L. puisqu'il lui avait lui-même donné les instructions nécessaires. Il savait donc que ces garanties étaient irrévocables et inconditionnelles. Il a dès lors refusé contre toute logique, et en dépit des conseils donnés par lui-même et par le notaire instrumentant, de signer (en sa qualité de représentant de sa femme et de ses deux fils) le 15 juin 1990 l'acte de vente définitif qu'il avait préparé. Ensuite, les demandeurs sont restés totalement inactifs et ont attendu jusqu'au 15 septembre 1992 pour faire valoir leur droit d'emption et mettre en demeure le promettant-vendeur. Un éventuel dommage provient de cette attitude et il n'existe aucun lien de causalité naturelle voire adéquate entre la prestation du notaire et le dommage allégué. Le défendeur fait valoir enfin qu'en raison du délai particulier de deux ans instauré par la loi sur le notariat, l'action en responsabilité est prescrite, aucun reproche ne lui ayant été fait par les demandeurs durant près de 5 ans et n'ayant été formulé que le 5 avril 1995, dans les observations sur la requête en homologation des honoraires.
E. Dans le cadre de l'administration des preuves, le dossier de la requête d'homologation des honoraires a été joint (HR 1567). Divers témoins ont été entendus, notamment D. L., un employé des deux banques concernées et la conservatrice du registre foncier du district de Boudry. Chronologiquement, les faits suivants peuvent être retenus.
Le 19 septembre 1989, S., promettant-vendeur, et D. L., représentant sa femme et ses deux enfants, comme promettant-acquéreurs, signaient une promesse de vente immobilière et pacte d'emption. L'objet de la promesse était cinq unités d'étage d'un immeuble faisant partie d'un complexe de trois constructions à constituer sous le régime de la propriété par étages. Un immeuble devait être terminé le 30 avril 1990 et incluait deux unités promises à A. L. et X. L.. Un autre immeuble devait être terminé le 15 juin 1990 et incluait trois unités promises à l'épouse et aux deux fils de D. L.. Le prix des deux unités dont la livraison était prévue au plus tard le 30 avril 1990 totalisait 1'068'000 francs, alors que le prix des trois unités dont la livraison était prévue au plus tard le 15 juin 1990 totalisait 1'608'000 francs. L'acte stipulait à cet égard ce qui suit (page 9) :
"Les prix de vente des objets ci-dessus seront payables lors de la stipulation des actes de transfert définitif. Ils sont garantis par des engagements bancaires irrévocables remis séance tenante au promettant-vendeur".
Le 14 septembre précédent, la banque X. avait adressé au banque Y. deux lettres rédigées dans les mêmes termes. Celle concernant les trois appartements livrables au plus tard le 15 juin 1990 a la teneur suivante :
"Nous nous référons à l'acquisition par D. L. SA de trois logements actuellement en cours de construction dans le lotissement à Colombier.
Par la présente, nous prenons l'engagement irrévocable de vous virer d'ordre de D. L. SA le montant de :
Fr. 1'608'000.-- valeur 15 juin 1990
en faveur du compte de construction ouvert dans vos livres au nom de S..
Dans l'intervalle, nous vous présentons …".
L'acte de constitution de la PPE est daté du 27 février 1990 et il a été déposé au registre foncier le 12 mars 1990.
La séance de signature de l'acte définitif était prévue le 15 juin 1990, le notaire instrumentant étant Me Y.. Les trois acquéreurs étaient représentés par D. L., alors que le vendeur S. s'est fait représenter par le notaire X.. Dans des circonstances diversement rapportées, D. L. a refusé de signer l'acte.
Le pacte d'emption a été inscrit au registre foncier le 20 juin 1990. Par courrier du 15 septembre 1992, les demandeurs ont déclaré vouloir faire usage de leur droit d'emption et acquérir les immeubles en cause. Ils ont mis en demeure le promettant-vendeur d'adresser au registre foncier les réquisitions nécessaires permettant le transfert des propriétés. En vain. Aussi par demande du 19 octobre 1992, les demandeurs ont-ils déposé devant le Tribunal cantonal une demande par laquelle ils concluaient à ce que le promettant-vendeur soit condamné à transférer la propriété des unités d'étage, et à défaut à ce que le jugement tienne lieu de déclaration de volonté du propriétaire. Le 29 octobre 1993, les parties ont passé une convention mettant fin au litige, ce qui a amené le juge instructeur à ordonner le classement du dossier le 4 novembre 1993. Le 10 décembre 1993, une réquisition d'inscription a été adressée au registre foncier, permettant d'inscrire les trois demandeurs en qualité de propriétaires des unités d'étage en cause.
C ONSIDERANT
1. L'une des deux Cours civiles du Tribunal cantonal est compétente pour connaître de la présente affaire, compte tenu de la valeur litigieuse. Introduite dans le délai fixé par la Cour de céans, la demande est également recevable à ce titre.
2. L'article 67 de la loi sur le notariat du 27 février 1973, alors en vigueur (aLN, RLN V 303) prévoyait que le notaire est responsable du dommage résultant des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions. Il répond du fait de ses auxiliaires (al.1). Les dispositions du Code des obligations relatives à la responsabilité fondée sur l'acte illicite sont applicables (al.2). L'article 67 al.2 aLN a été modifié lors de l'adoption le 26 juin 1989 de la loi sur la responsabilité des collectivités publiques, pour devenir : "Les dispositions du droit des obligations relatives à la responsabilité pour acte illicite sont applicables à titre de droit cantonal supplétif et les tribunaux civils sont compétents" (RLN XV 236). Les débats au Grand Conseil montrent toutefois qu'il n'était pas question de modifier le principe de la responsabilité du notaire pour ses actes illicites, mais d'exclure une responsabilité directe de la collectivité publique pour les actes des notaires (BGC 155 I 118, 134, 156). Cette modification est entrée en vigueur le 1er janvier 1991.
Le défendeur fait valoir que l'action en responsabilité est prescrite; il se réfère à l'article 67 de la loi sur le notariat, précitée. Dans ses conclusions en cause, il relève que la prescription de deux ans prévue à l'article 67 al.3 aLN n'a pas été reprise dans la loi actuelle du 26 août 1996, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RSN 166.10, art.39 et la référence aux règles générales du CO), mais observe que la créance était déjà éteinte sous l'empire de l'ancienne loi, en sorte que le nouveau droit ne saurait la faire renaître.
Le défendeur perd toutefois de vue que les demandeurs actuels ont dû, pour des motifs de procédure, agir en responsabilité dans le délai que leur avait fixé la Cour de céans dans sa décision du 31 octobre 1995, rendue dans le cadre de la requête en homologation des mémoires d'honoraires. Le 5 avril 1995 les intimés à cette requête avaient alors opposé en compensation à la prétention du notaire des prétentions en dommages et intérêts. Ce faisant, ils confirmaient ce que leur représentant avait déjà écrit le 17 novembre 1992 au notaire, dont il estimait la responsabilité engagée dans cette affaire : ”En tant que besoin, j'invoque ici, par la présente, expressément compensation” (D.6335.18). Or l'exception de compensation ne se prescrit pas et peut toujours être opposée. Dans le cadre de la procédure en homologation d'honoraires, elle pouvait parfaitement être soulevée et – sans l'obstacle tenant à la procédure – instruite. Dans ces circonstances, le défendeur n'est pas recevable à invoquer la prescription d'une prétention en dommages et intérêts qui, le 17 novembre 1992 déjà, avait été valablement opposée en compensation à ses propres prétentions en honoraires.
3. Il reste dès lors à examiner, dans le cadre des articles 41 ss CO, quelles sont les fautes reprochées par les demandeurs au défendeur puis, le cas échéant, quel acte contraire au droit aurait été commis, et enfin s'il existe un lien de causalité entre la faute et le dommage allégué.
a) Les demandeurs reprochent tout d'abord au notaire d'avoir représenté S. lors de la séance du 15 juin 1990 au cours de laquelle l'acte de vente devait être signé.
Le notaire a le devoir de sauvegarder équitablement et impartialement les intérêts en cause (art.19 al.2 aLN; 52 al.2 LN). De plus l'article 30 al.1 ch.1 aLN (51 al. litt.c LN) interdit au notaire d'agir au nom d'autrui, sous peine de nullité des actes qui auraient été faits en violation de cette interdiction (art.50 aLN; 76 LN). D'un point de vue formel, le notaire X. ne s'apprêtait pas à instrumenter l'acte que les parties devaient signer le 15 juin 1990. C'est le notaire Y., dont le sceau est dans le district de Boudry, qui devait officier, sur la base il est vrai d'un acte que le notaire X. avait préparé et qui, ce même jour, était présent en qualité de mandataire – ou représentant - de la partie venderesse. Ce grief n'est pas fondé.
b) Les demandeurs reprochent aussi au notaire de n'avoir pas contrôlé la concordance entre l'acte de promesse de vente et pacte d'emption et le document bancaire établi par la banque X., s'agissant du paiement du prix.
Il est exact que l'acte notarié n'est pas dépourvu d'une certaine ambiguïté, puisque d'une part il indique que les prix de vente seront payables "lors de la stipulation des actes de transfert définitif", mais que d'autre part il ajoute que ces prix de vente sont garantis par des engagements bancaires désignés comme "irrévocables". Or les deux engagements bancaires établis quelques jours avant la promesse de vente ne laissaient – eux – pas de place au choix. C'est indiscutable. Les demandeurs font valoir qu'ils avaient ignoré cette situation. Ils n'en rapportent toutefois pas la preuve : d'abord, ces engagements bancaires ont été "remis séance tenante au promettant-vendeur", c'est-à-dire en présence des parties à qui l'acte a été lu par le notaire. On en trouve une copie dans les dossiers produits par le notaire (D.6335.15); c'est d'ailleurs l'occasion de relever que lorsqu'il écrivait le 27 juillet 1994 à V. (mandataire antérieur des demandeurs), le défendeur était malvenu de dire que s'il avait connaissance de l'existence de l'engagement de la banque X., il ne connaissait pas son texte et croyait ne l'avoir jamais eu sous les yeux … En revanche, le mandataire de S. n'avait pas manqué de rappeler à tout le monde (banque X., notaire X., D. L., Z.), le 14 juin 1990, que la banque X. devait irrévocablement verser le lendemain le montant du prix de vente sur le compte bancaire du vendeur. D. L. lui-même a produit le double de ce courrier qui lui avait été adressé (D.30). Cela étant, la procédure n'a pas permis de déterminer précisément qui avait donné cet ordre à la banque X. de s'engager irrévocablement à verser sur le compte du vendeur la somme de 1'608'000 francs le 15 juin 1990 (D.14). D. L. a déclaré que le notaire avait pris le contact avec la banque (D.39), et son mandataire de l'époque V. a déclaré ne pas savoir qui avait donné cet ordre (D.38). L'employé de la banque Y. a déclaré que la banque Y. avait exigé l'exécution de cet engagement par la banque X., mais que l'ordre de préparer un tel engagement ne pouvait venir que de l'acheteur (témoin R., D.41). Pour sa part l'employé de la banque X. n'avait pas de souvenirs précis et il a envisagé que l'ordre ait pu être donné par l'acheteur sur requête du vendeur, ou par la banque du vendeur, ou encore par le notaire ! (témoin Q., D.51). Enfin, le notaire qui devait instrumenter l'acte du 15 juin 1990 et qui n'avait plus beaucoup de souvenirs a déclaré qu'il n'y a pas de règle générale sur la manière de prendre les contacts avec la banque, ajoutant tout de même que si la personne a l'habitude des transactions immobilières, elle s'en chargera (témoin Y., D.40).
De ce qui précède, il faut déduire qu'aucune certitude n'existe sur la façon dont la banque X. a été amenée à prendre cet engagement de paiement irrévocable. Partant, les demandeurs ne peuvent en faire grief au défendeur, dans la mesure où il n'est pas exclu que leur représentant habituel – D. L. – ait lui-même accompli cette démarche, en sa qualité de promoteur immobilier certainement rompu à ce genre d'affaires. Au demeurant, une opération bancaire similaire avait été prévue dans la même promesse de vente du 14 septembre 1989 pour deux autres unités d'étage, opération qui a été exécutée à la conclusion de l'acte définitif signé le 15 mars 1990 par A. L. et X. L., alors déjà représentés par leur père. Ce grief n'est pas fondé non plus.
c) Les demandeurs reprochent aussi au défendeur d'avoir mal renseigné leur représentant D. L., lors de la séance du 15 juin 1990. Il est vrai que les deux parties rapportent les faits de manière opposée. Le notaire qui devait instrumenter n'a pas de souvenirs sur lesquels on puisse s'appuyer (D.40). Lors de son interrogatoire, D. L. n'a pas caché qu'il avait eu connaissance de l'engagement bancaire quand il avait été discuté lors de la préparation des promesses de vente, c'est-à-dire en septembre 1989, et que cet engagement bancaire faisait partie des exigences du vendeur. Il reconnaît que lors de la séance de signature prévue quelques mois plus tard, "même si on me dit que Me X. affirme avoir attiré mon attention sur le fait que l'argent était transféré même sans la signature des actes, je n'ai pas pris conscience de cela lors de la séance" (D.39, p.2). Or, au vu des courriers expédiés le jour précédent par le mandataire du vendeur, il était plus probable que le défendeur ait cherché à convaincre D. L. – qui avait aussi reçu ces courriers – que le transfert d'argent s'effectuerait avec ou sans la signature de l'acte. On peut voir un indice supplémentaire de ce comportement dans le fait que, lors de cette même séance, le défendeur a établi de sa main une procuration donnée par les trois acquéreurs à Me Z., qui devait ainsi pouvoir les représenter lors d'une nouvelle séance prévue la semaine suivante, en remplacement de D. L. qui lui devait s'absenter. La copie de cette procuration se trouve au dossier du notaire relatif à cette opération immobilière (D.6335.17).
Au vu de ce qui précède, la preuve – qui incombe aux demandeurs, art. 8 CC – n'est pas faite que le défendeur n'a pas cherché à convaincre D. L. de signer l'acte, sachant que le paiement du prix intervenait irrévocablement.
d) Enfin et surtout, les demandeurs reprochent au notaire défendeur une rédaction insuffisante et incomplète du pacte d'emption, ce qui aurait eu pour effet d'empêcher l'exécution du transfert sans un nouvel accord du promettant-vendeur.
Sur ce point, ils ont manifestement tort. Ils oublient en effet qu'au moment de sa rédaction et de sa signature le 14 septembre 1989, la promesse de vente et pacte d'emption portait sur des immeubles non encore construits ou en cours de construction, et sur des unités d'étage d'une copropriété qui restait à créer et devait encore être inscrite ultérieurement au registre foncier. Par ailleurs, les immeubles en cause étaient grevés de deux cédules hypothécaires totalisant 2'470'000 francs; avant que des unités d'étage ne puissent être vendues, ces cédules hypothécaires devaient encore être fractionnées. C'est ce qui résulte clairement des explications de la conservatrice du registre foncier du district de Boudry, le témoin B. (D.50). Son témoignage, dûment documenté par les divers extraits qui lui ont été soumis à l'audience, et complété encore après une vérification à son office (D.52), démontre indiscutablement que le pacte d'emption ne permettait pas – et ne pouvait pas permettre, vu son antériorité – à leurs bénéficiaires d'obtenir le transfert de propriété sans une nouvelle intervention du promettant-vendeur. Si ce pacte d'emption protégeait comme il se doit leurs bénéficiaires en cas d'aliénation à un tiers par le promettant-vendeur, il ne leur permettait en revanche pas d'obtenir le transfert sans une réquisition faite par le propriétaire actuel, voire en cas de refus de sa part, sans l'effet d'un jugement. Avant de répondre à V., mandataire des promettant-acquéreurs, le témoin a rapporté qu'elle s'était renseignée auprès de l'inspectorat du registre foncier et qu'elle disposait d'une certaine documentation, ”en particulier l'ouvrage du professeur Steinauer”. C'est effectivement un avis de doctrine autorisé (Steinauer, Les droits réels, tome II, Staempfli 2ème éd 1994, § 45, n.1695 ss). Par ailleurs, les promettant-acquéreurs s'étaient réservé une faculté de substitution, ce qui rendait d'autant plus nécessaire la signature d'un contrat de vente définitif.
Si le pacte d'emption a pu être inscrit au registre foncier sans difficulté le 20 juin 1990 sur la seule base de l'acte signé le 14 septembre 1989 et s'il a pu ainsi remplir sa fonction sans égard au sort de l'acte prévu pour être signé le 15 juin 1990, il n'a pas permis – et ne pouvait pas permettre – aux demandeurs de devenir propriétaires sans la collaboration du promettant-vendeur. Il suffit de voir quelles mentions doivent nécessairement figurer dans un acte de vente pour comprendre que le pacte d'emption ne pouvait pas les indiquer, à la date où il a été confectionné. La constitution ultérieure de la PPE, son inscription au registre foncier et le fractionnement des cédules hypothécaires étaient des opérations indispensables avant que l'acte de vente ne puisse être établi. Le pacte d'emption ne pouvait donc pas contenir ces éléments indispensables, puisqu'ils étaient encore inexistants. D'où l'exigence de la conservatrice du registre foncier de recevoir en la forme authentique l'accord du promettant-vendeur au transfert des propriétés. Dans ces circonstances, on ne peut pas reprocher au notaire d'avoir établi un acte insuffisant, et le grief des demandeurs n'est pas fondé.
4. A supposer que des fautes aient pu être reprochées au notaire, le lien de causalité entre celles-ci et le dommage allégué devrait être nié, en l'espèce, au vu du comportement d'autres tiers largement impliqués, à commencer par D. L.. Son refus catégorique de signer l'acte de vente, non seulement le vendredi 15 juin, mais le lundi qui a suivi – serait-ce par un représentant fiable à ses yeux, en faveur de qui le défendeur avait préparé séance tenante une procuration pour sa femme et ses deux fils – a empêché durablement la passation de l'acte. Son refus a perduré au moins jusqu'au 28 octobre 1991, comme cela résulte d'une lettre du mandataire du vendeur au notaire (voir D.6335.17). C'est seulement le 15 septembre 1992 qu'il a manifesté un revirement d'attitude et que les demandeurs ont exercé formellement leur droit d'emption. Or à cette époque, c'est le vendeur qui s'est à son tour refusé à conclure, et ceci jusqu'au moment de la transaction du 29 octobre 1993. Le défendeur n'avait alors plus d'influence sur le cours des événements, les parties à l'acte étant toutes deux représentées par leur propre mandataire. Lors de son interrogatoire, D. L. n'a du reste pas caché qu'en raison du retard pris par S. dans la terminaison des travaux, il aurait été prêt à signer le 15 juin 1990, mais autre chose que ce qui était prévu. Il comptait pouvoir négocier. Partant, le notaire n'était plus responsable de l'issue de la négociation.
Plus que toute autre raison, ce refus durable des demandeurs – ou de leur ayant cause – de signer l'acte définitif, alors même que le prix de vente avait été payé, apparaît comme la vraie raison du dommage allégué. Partant, le défendeur ne peut pas en être tenu pour responsable. Le lien de causalité est rompu.
5. Au vu de ce qui précède, la demande sera rejetée, aux frais et aux dépens des demandeurs.
Le défendeur a conclu à la témérité. La situation de fait et de droit n'était toutefois pas d'emblée évidente, ce qui interdit de retenir que les demandeurs seraient téméraires. Partant, des dépens ordinaires seront alloués.
Par ces motifs, LA Ie COUR CIVILE
1. Rejette la demande.
2. Met solidairement à la charge des demandeurs les frais arrêtés à 5'455 francs, avancés par eux-mêmes à raison de 5'420 francs, et par le défendeur à raison de 35 francs, ainsi qu'une indemnité de dépens de 5'000 francs en faveur du défendeur.