A. G. et P. se sont mariés le 2 août 1974. Ils ont une enfant, M., née le 23 novembre 1974. Leur divorce a été prononcé par jugement du 8 février 1978. L'autorité parentale sur l'enfant a été attribuée à la mère, le père s'étant engagé, dans une convention ratifiée par le juge du divorce, à contribuer à son entretien par le versement d'une pension mensuelle, indexée au coût de la vie, de 250 francs jusqu'aux 6 ans révolus de l'enfant, de 300 francs jusqu'à ses 12 ans et de 350 francs jusqu'à ses 20 ans, voire jusqu'à ses 25 ans révolus si elle suivait un apprentissage ou des études et ne réalisait pas un gain net supérieur au minimum vital. Après indexation, la pension s'élevait à 573 francs en 1992 et 593 francs en 1993.
Le 16 novembre 1992, G. a ouvert action en modification du jugement de divorce, concluant à la suppression de la contribution qu'il devait pour l'entretien de sa fille. En bref, il faisait valoir qu'à la suite d'un accident de travail survenu en 1988, dans lequel il avait été sérieusement blessé à un oeil, il s'était trouvé sans travail et sans revenu, la CNA n'acceptant de l'indemniser qu'à compter du mois de juin 1991. Ces indemnités, d'environ 2'900 francs par mois en 1992 et 3'300 francs en 1993 (D.19) ne lui permettaient plus de verser une pension à sa fille, d'autant plus qu'il s'était remarié le 13 décembre 1991. De son côté, l'enfant, qui ne vivait plus chez sa mère, pouvait subvenir elle-même à son entretien grâce au salaire qu'elle réalisait depuis le 1er août 1991 en tant qu'apprentie, soit 840 francs par mois bruts pour la première année et 1'020 francs par mois bruts pour la deuxième année.
Dans sa réponse déposée le 21 décembre 1992, P. a conclu au rejet de la demande dans toutes ses conclusions. Selon elle, le demandeur avait toujours fait preuve de mauvaise volonté pour payer la pension litigieuse. Pourtant et contrairement à ce qu'il prétendait, celle-ci n'excédait pas ses facultés financières et restait due, l'enfant étant toujours à la charge de sa mère et ne réalisant pas le minimum vital.
B. Après qu'elles avaient échangé leurs écritures, les parties ont été citées à une audience d'instruction, tenue le 14 juin 1993, au cours de laquelle elles ont été interrogées et il a été débattu des preuves. A cette occasion, le demandeur a formulé l'offre de payer pour sa fille une pension mensuelle de 350 francs non indexée jusqu'à sa majorité. La défenderesse a obtenu un délai au 15 août 1993, reporté au 15 octobre 1993 à sa demande, pour se prononcer sur cette offre. Depuis lors, la procédure est restée suspendue de fait jusqu'au 29 septembre 1994, date à laquelle le demandeur a écrit au juge instructeur que sa fille avait échoué à ses examens de fin d'apprentissage, avait renoncé à poursuivre sa formation et touchait en conséquence des indemnités de chômage. Lui-même n'avait appris qu'à fin mai 1994 que de surcroît, elle s'était mariée le 25 novembre 1993 et avait donné naissance à une fille le 21 janvier 1994. Il demandait en conséquence la tenue d'une nouvelle audience d'instruction (D.29). Par courrier du 4 novembre 1994, la défenderesse a admis que M. était au chômage et s'était mariée (D.30).
Le 7 décembre 1994, le juge instructeur s'est adressé aux parties en observant que M. était désormais majeure à la suite de son mariage et que la conclusion de la demande en suppression de la pension que lui devait son père était devenue sans objet. Il suggérait au demandeur de mettre fin à la procédure par un désistement, en soulignant qu'il lui paraissait superflu de mettre les deniers de l'Etat plus longtemps à contribution, à mesure que ce dernier plaidait au bénéfice de l'assistance judiciaire (D.31).
C. Le 30 janvier 1995, G. a déposé un mémoire d'abandon de cause motivé (D.34) dans lequel, après avoir rappelé certains faits de la cause, il observe, en se référant aux articles 183 et ss CPC, que celle-ci est devenue sans objet et que les parties n'y ont plus d'intérêt juridique, en sorte qu'il conclut :
"1. Constater l'abandon de la cause.
2. Ordonner le classement du dossier.
3. Statuer sur frais et dépens et sur la rémunération de l'avocat soussigné".
A réception de ce mémoire, la défenderesse a invité le juge instructeur à fixer l'indemnité de dépens lui revenant (D.36).
Par décision du 26 avril 1995, le juge instructeur, considérant que l'abandon de cause du demandeur devait être assimilé à un désistement, a, en application des articles 172 et ss CPC et après classement du dossier, arrêté les frais judiciaires à 575 francs, que l'Etat avançait pour le demandeur, et les a mis à sa charge, de même qu'une indemnité de dépens de 1'000 francs. Enfin, en application de la loi sur l'assistance judiciaire, il a fixé à 2'450 francs l'indemnité due à l'avocat d'office du demandeur.
D. G. appelle de cette décision en prenant les conclusions suivantes :
"1. Annuler la décision attaquée.
2. Constater qu'il y a eu abandon de cause.
3. Statuer sur le montant et la répartition des frais et dépens de première instance.
4. Statuer sur l'indemnité d'office due au mandataire soussigné pour la procédure d'appel.
5. Sous suite de frais et dépens."
En bref, il fait valoir que c'est à tort que le premier juge a assimilé son mémoire d'abandon de cause à un désistement, les deux notions étant en réalité distinctes et n'emportant pas les mêmes effets, tout particulièrement sur la question de la répartition entre les parties des frais et dépens. De plus, en arrêtant les frais judiciaires à 575 francs, le premier juge a fait une fausse application de l'arrêté concernant le tarif des frais de procédure. Selon lui, une application correcte de l'article 21 de l'arrêté conduirait, en fonction des revenus des parties, à un émolument de 161.10 francs, l'émolument minimum étant toutefois de 200 francs.
Dans sa réponse au recours, l'intimée prend les conclusions suivantes :
"A)Principalement
1. Dire et constater que l'appel formé par le recourant est irrecevable.
B)Subsidiairement
2. Constater que la cause est devenue sans objet.
3. Ordonner le classement du dossier.
4. Pour le surplus confirmer la décision du 26 avril 1992, en reprenant son dispositif.
C)En tout état de cause
5. Sous suite de frais et dépens se rapportant à la procédure d'appel."
En bref, elle tient l'appel pour irrecevable parce que tardif. Sur le fond, elle conteste que les parties soient convenues d'un abandon de cause. Au demeurant, que la question soit vue sous l'angle d'un abandon de cause ou d'un désistement, le premier juge a justement réparti la charge des frais et dépens, qu'il a fixés en tenant compte des circonstances particulières de la cause et en appliquant de façon correcte l'article 21 de l'arrêté, que l'appelant comprend de façon erronée.
CONSIDERANT
1. a) Le code de procédure civile du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, ne contient pas de disposition générale analogue à l'ancien article 373 CPC, qui préciserait qu'il incombe au juge instructeur de la cause de statuer sur frais et dépens, lorsque pour une raison quelconque celle-ci ne prend pas fin par un jugement. Toutefois, dans la mesure où le nouveau code de procédure ne prétend pas expressément vouloir réglementer différemment cette question et où, au contraire, il étend les compétences du juge instructeur dans les causes matrimoniales au jugement sur moyen préjudiciel (par modification de l'article 10 al.2 OJN), il convient d'admettre que la décision attaquée incombait effectivement au président du Tribunal seul plutôt qu'au Tribunal matrimonial.
b) Selon l'article 401 CPC, lorsque le jugement a été rendu par le président seul, l'appel est formé par le dépôt d'une déclaration au greffe du tribunal de jugement dans les dix jours qui suivent la notification. Ce délai, de moitié plus court que le délai ordinaire de l'article 400 CPC, ne trouve pas sa justification, contrairement à ce que soutient l'intimée, dans la moindre importance des questions susceptibles d'être soumises à l'appréciation de la Cour civile, mais dans le fait que, conformément à l'article 363 CPC, le jugement est motivé oralement, seul son dispositif étant notifié par écrit aux parties (art.354 CPC). Dans une telle hypothèse, la déclaration d'appel a donc pour effet d'inviter le juge à motiver le jugement par écrit (art.355 CPC, par renvoi de l'article 363 CPC). Une fois la motivation écrite notifiée, l'appelant dispose d'un nouveau délai de vingt jours pour motiver son recours (art.355 al.3 CPC). Au demeurant et selon les circonstances, le juge peut rendre le jugement par écrit, sans prononcé oral (art.356 CPC). Dès lors, lorsque, comme en l'espèce, une motivation écrite du jugement ou de la décision est d'emblée notifiée aux parties, il tombe sous le sens que le premier délai, de dix jours, est par définition inutile et que commence donc à courir, dès la notification, le (deuxième) délai ordinaire de vingt jours.
En conséquence, déposé dans les formes et délais légaux, l'appel - voie de recours ouverte contre les décisions statuant sur frais et dépens dans les causes matrimoniales (RJN 1988, p.53) - est recevable.
2. Sous l'empire de l'ancien code de procédure, seuls étaient réglementés expressément, parmi les moyens de mettre un terme à l'instance, l'acquiescement, le désistement et le jugement. Toutefois, une disposition générale attribuait au juge instructeur la compétence de statuer sur frais et dépens "dans les procès non suivis de jugement par suite de décès, d'abandon de la cause ou pour tout autre motif" (art.373 aCPC). La jurisprudence a été ainsi appelée à distinguer le désistement de l'abandon de cause et à préciser cette dernière notion. Dans le premier cas, il s'agit d'un acte unilatéral formaliste, qui emporte tous les effets d'un jugement définitif (art.89 aCPC) alors que le deuxième est un contrat consensuel, libre quant à sa forme, qui peut résulter d'un accord exprès ou tacite des parties (RJN 1984 p.84 et références) et qui, s'il met fin à l'instance, n'emporte pas les effets d'un désistement quant à la chose jugée (RJN 7 I 194).
Dans le but de codifier la pratique mais sans intention de la réglementer différemment (cf rapport du 11 mai 1988 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de code de procédure civile, p.18), le législateur de 1991 a adopté quatre dispositions traitant de l'abandon de cause (art.183 à 186 CPC). Si la première (art.183 CPC) reprend effectivement la notion d'abandon de cause consensuel, la deuxième (art.184 CPC) introduit celle de l'abandon de cause conçue comme une fiction, lorsque la cause devient sans objet, que les parties s'en désintéressent ou cessent d'y avoir un intérêt juridique. Dans les deux cas, le juge, lorsqu'il estime que les conditions d'un abandon de cause sont réalisées et après avoir entendu les parties qu'il peut atteindre, constate l'abandon de la cause et ordonne le classement du dossier (art.185 CPC), ce dernier n'emportant pas force de chose jugée (art.186 CPC). Le code de procédure, qui ne prévoit pas qu'une partie pourrait signifier unilatéralement à l'autre un abandon de la cause, ne peut par conséquent pas régler la forme d'une telle démarche. Il ne contient pas davantage de règles particulières sur le sort des frais et dépens dans un tel cas, en sorte qu'il y a lieu de se reporter aux règles générales des articles 152 et ss CPC, d'après lesquelles tout jugement ou décision condamne la partie qui succombe aux frais et aux dépens. Lorsque les parties succombent chacune partiellement, le juge répartit les frais et les dépens selon son appréciation. Il en fait de même, sauf convention contraire, dans les procès non suivis de jugement (art.152 CPC). Exceptionnellement et aux conditions prévues par l'article 153 CPC, la partie qui obtient gain de cause peut tout de même être condamnée à tout ou partie des frais et des dépens.
En matière de désistement, la nouvelle réglementation reprend pour l'essentiel l'ancienne, en lui ajoutant toutefois un tempérament, quant au sort des frais et dépens. Selon le nouvel article 175 al.1 CPC, la partie qui se désiste est en principe tenue des frais et dépens comme si elle eût succombé. Cette réserve, destinée à éviter tout schématisme et à laisser au juge une certaine marge d'appréciation (rapport du Conseil d'Etat précité p.17) doit par exemple permettre de s'écarter de la règle en présence de procédures ou procédés purement chicaniers. Une jurisprudence ancienne l'avait déjà admis, en considérant que la partie qui retire ses conclusions tout en demandant au juge instructeur de statuer sur les frais et dépens ne se désiste que partiellement, en sorte que le juge dispose d'un certain pouvoir d'appréciation quant aux frais et dépens, qu'il peut ne pas mettre entièrement à la charge de la partie qui se désiste selon les circonstances qui ont conduit au désistement (ACCC VI p.44).
3. En l'espèce, il apparaît que l'on se trouve en présence d'un abandon de cause plutôt que d'un désistement, ce dont les parties semblent d'ailleurs convenir au vu de leurs conclusions en procédure d'appel. Même s'il revêtait la forme d'un mémoire alors que la procédure ne l'exigeait pas, l'acte du demandeur du 30 janvier 1995, intitulé "abandon de cause", se référait explicitement aux articles 183 et ss CPC, précisait qu'il intervenait parce que la cause était devenue sans objet et demandait le classement du dossier après constatation de l'abandon de cause, tout en invitant le juge instructeur à statuer sur frais et dépens. A réception, la défenderesse ne s'y est pas opposée mais s'est limitée à demander que des dépens lui soient alloués. On se trouve dès lors en présence d'une acceptation tacite par la défenderesse de l'offre d'abandon de cause de la demanderesse et dans l'hypothèse, envisagée par la Cour de cassation civile en 1984 (RJN 1984 p.86), où les parties s'en remettent au juge pour compléter leur contrat, sur la question des frais et dépens. Au demeurant, le mémoire d'abandon de cause du demandeur faisait suite à une interpellation des parties par le juge instructeur, qui constatait qu'à son avis, la demande était devenue sans objet, soit précisément l'hypothèse visée par les articles 184 et 185 CPC. C'est donc à tort que la notion de désistement a été évoquée à cette occasion.
Le classement du dossier est ainsi intervenu à juste titre mais il aurait dû être prononcé parce que faisant suite à un abandon de cause donc sans effet de chose jugée - plutôt qu'un désistement. Dans cette mesure - qui reste limitée l'appel est bien fondé.
4. Les instances qui prennent fin parce que la cause est abandonnée ont en propre qu'elles ne comportent pas de jugement portant sur les mérites respectifs des thèses soumises au juge par chacune des parties. On ne saurait exiger du juge, appelé à statuer sur frais et dépens, qu'il procède, en quelque sorte à titre préalable, à un véritable jugement qui n'aurait pour seul but que de déterminer quelle est la partie qui doit en définitive supporter les frais et dépens de la procédure. Le juge ne tombe en tout cas pas dans l'arbitraire s'il se fonde sur le principe du résultat obtenu, lequel repose sur la présomption que la partie déboutée a occasionné les frais judiciaires. Selon le Tribunal fédéral, "provoquer les frais ne doit pas être compris au sens étroit, où la partie qui succombe ne répond que des frais issus directement de son comportement procédural. Au contraire, un tel plaideur doit également supporter les frais engendrés par les mesures que le juge a prises dans l'intérêt ou à la requête d'une partie. Celui qui intente un procès doit prendre en compte le fait qu'il peut le perdre et être amené à endosser les conséquences financières de cet échec. Si une partie ne veut pas assumer ce risque procédural, elle ne doit pas se mêler du litige (ATF 119 II cons.6b p.3)" [arrêt de la Ie Cour civile du Tribunal fédéral du 25 février 1994 dans la cause K c/ R & consorts].
En l'espèce, après plus de deux ans de procédure, le demandeur et appelant n'a en définitive rien obtenu du tout par la voie judiciaire. Si l'instance a pris fin, c'est pour une cause - le mariage de sa fille qu'il ne pouvait certes pas prévoir mais qui n'est pas davantage imputable à faute à la défenderesse. Dite cause apparaît en quelque sorte comme un cas fortuit, mettant un terme de façon anticipée à l'obligation d'entretien du demandeur. Par ailleurs, il n'est de loin pas établi que le demandeur aurait eu gain de cause si l'affaire avait dû être jugée. Sa thèse - suppression de toute pension pour sa fille alors qu'il n'avait pas d'autre enfant à charge, qu'il réalisait des revenus mensuels de 2'900 francs à 3'300 francs en étant remarié à une épouse exerçant elle-même une activité lucrative (D.19), l'enfant, en apprentissage, ne réalisant pas le minimum vital et sa mère, même si elle faisait ménage commun avec un tiers, ne touchant qu'environ 2'900 francs, voire moins, pour elle et l'enfant (D.20) ne manquait en effet pas d'être quelque peu audacieuse. Dans ces conditions, le premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation (art.152 al.2 CPC) en mettant à la charge du demandeur les frais et dépens de la cause. A cet égard, le fait - dont on peut effectivement s'étonner - que la défenderesse n'ait pas jugé utile d'aviser le juge instructeur du mariage de l'enfant bénéficiaire de la pension litigieuse n'est pas déterminant. Il apparaît en effet qu'il est resté sans importance sur le montant des frais engagés dans la procédure, laquelle est restée suspendue de fait entre l'été 1993 et l'intervention du demandeur de fin 1994 qui a abouti à la décision querellée.
L'appel est dès lors mal fondé de ce chef.
5. a) Selon l'article 21 de l'arrêté concernant le tarif des frais de procédure, l'émolument de décision, pour les causes relevant du droit de la famille, est fixé en fonction du revenu annuel total des parties et de leur fortune effectifs, tels que retenus lors de la dernière taxation au titre de l'impôt direct cantonal, cela sous réserve de preuves pouvant être administrées en procédure. L'émolument minimum est de 200 francs et il s'élève au maximum à 3 % du revenu et 3 %o de la fortune. En cas de retrait de la demande, il peut être réduit jusqu'au quart de l'émolument minimum, sauf si ce dernier est disproportionné avec l'activité déployée (art.12 de l'arrêté). Inversement, si la cause présente des difficultés particulières ou si une partie est téméraire ou use de procédés de mauvaise foi, il peut être doublé (art.13 de l'arrêté). Conformément à l'article 36 de l'arrêté, les frais de port, d'expédition et de téléphone sont calculés forfaitairement à raison de 15 % de l'émolument, si celui-ci dépasse 400 francs, de 20 % sinon pour les causes instruites devant un tribunal de district.
En l'espèce, l'émolument pouvait en conséquence être fixé à 50 francs au minimum (le quart de 200 francs) et 3'680 francs, soit le 6 % du revenu annuel des parties, tel qu'il ressort de leurs déclarations en procédure à défaut de renseignements des autorités fiscales (64'400 francs de revenu annuel dont à déduire 3'000 francs, article 21 al.3 de l'arrêté). En le fixant à 500 francs (plus 15 % de débours forfaitaires), le premier juge est manifestement resté dans la marge d'appréciation qui était la sienne.
b) Reste à voir si le premier juge a apprécié la situation de façon arbitraire. A cet égard, la Cour civile a eu l'occasion de rappeler (RJN 1988 p.53) que :
le montant des émoluments étant fixé dans une ordonnance, le principe de la légalité est respecté (ATF 106 I a 249);
il est notoire que les émoluments encaissés par les tribunaux ne permettent pas, de loin, de couvrir leurs dépenses, si bien qu'une violation du principe de la couverture des frais ne peut être retenue;
le principe d'équivalence exige que l'émolument ne soit pas disproportionné par rapport à la valeur objective de la prestation fournie et se tienne dans des limites raisonnables.
En l'espèce, en plus d'être assurément raisonnable, le montant de 500 francs reste sans aucun doute proportionné à l'activité déployée par le juge et à l'importance de la cause, qui a nécessité la tenue d'une audience d'instruction au cours de laquelle les parties ont été interrogées, leurs déclarations protocolées et les preuves débattues, une interpellation des parties par le juge instructeur après qu'il eut reçu diverses correspondances de leur part, la rédaction de la décision attaquée, à quoi s'est encore ajouté le travail du greffe pour la tenue du dossier, la notification des actes de procédure et diverses réquisitions à des tiers.
6. De la même façon, l'indemnité de dépens de 1'000 francs mise à la charge de l'appelant, outre qu'elle respecte l'article 6 litt.b du tarif des frais entre plaideurs - lequel prévoit une indemnité de 100 à 4'000 francs pour les causes dont la valeur litigieuse ne peut être déterminée - tient équitablement compte des frais que l'intimée a dû engager pour la défense de ses intérêts dans la procédure. On peut au surplus observer qu'elle atteint moins de la moitié de l'indemnité allouée au mandataire d'office de l'appelant (décision confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 17 juillet 1995), ce qui suffit pour conclure qu'elle n'est en aucun cas exagérée.
A l'instar du précédent, ce grief est mal fondé.
7. L'intimée succombe quant à la recevabilité de l'appel et acquiesce sur la question de la cause fondant le classement du dossier, point qui se révèle en l'occurrence sans grande conséquence pratique. En revanche, l'appelant succombe sur les points qui lui importaient certainement le plus, soit les frais et dépens mis à sa charge. Il se justifie dès lors de mettre les 2/3 des frais de la procédure d'appel à sa charge, de même qu'une indemnité de dépens réduite.
L'indemnité globale du mandataire d'office de l'appelant peut être fixée à 500 francs, au vu de la portée limitée de la procédure d'appel et de la valeur litigieuse.
Par ces motifs,
LA IIe COUR CIVILE
1. Déclare l'appel partiellement bien fondé.
En conséquence,
2. Constate l'abandon de la cause.
3. Ordonne le classement du dossier.
4. Confirme pour le surplus le dispositif de la décision attaquée.
5. Arrête les frais de la procédure d'appel à 550 francs, que l'Etat avance pour le compte de l'appelant, et les met pour 2/3 à sa charge et 1/3 à la charge de l'intimée.
6. Condamne l'appelant à verser 200 francs de dépens à l'intimée.
7. Arrête à 500 francs l'indemnité due à Me X., mandataire d'office de l'appelant.