Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 08.12.06 Réf. 2P.226/2006
Réf. : ARAN.2006.3/ae
A. Après que le notariat neuchâtelois avait connu quelques turbulences dans les années 1980 et 1990, le canton de Neuchâtel s'est doté, le 26 août 1996, d'une nouvelle loi sur le notariat (LN) qui avait surtout pour objet la question des incompatibilités entre l'exercice du notariat et d'autres activités commerciales, notamment la profession d'agent immobilier, ainsi que le renforcement du contrôle des études des notaires et des mesures disciplinaires (BGC 162/1996 I pp.896-897). Entrée en vigueur le 1er janvier 1998, la nouvelle loi prévoit ce qui suit, s'agissant du régime des incompatibilités :
Art. 3 La pratique du notariat est incompatible avec toute autre activité lucrative prépondérante.
Art.4 1 Le notaire ne peut exercer, directement ou indirectement, à titre personnel ou comme organe d'une personne morale, aucune activité, même occasionnelle, qui soit incompatible avec l'exercice indépendant et irréprochable de ses fonctions ou avec la réputation du notariat.
2 Sont notamment incompatibles avec la pratique du notariat :
a) les fonctions et emplois permanents au service des collectivités publiques et de leurs établissements;
b) les activités commerciales et industrielles, en particulier la promotion immobilière, ainsi que le commerce et le courtage des immeubles;
c) les activités à caractère spéculatif.
Art. 5 1 La pratique du notariat est compatible avec l'exercice simultané :
d) de la profession d'avocat;
e) d'une charge partielle d'enseignement;
f) d'une fonction de suppléant d'un magistrat de l'ordre judiciaire;
g) d'un mandat politique.
2 Le notaire est en outre autorisé, pour autant qu'il agisse en son nom propre, à gérer des immeubles et à administrer des biens, officiellement ou par mandat privé.
Le 29 octobre 1998, le Conseil notarial neuchâtelois a fait parvenir à la cheffe du Département de la Justice, de la Santé et de la Sécurité (DJSS) – autorité administrative chargée de l'application de la loi et de la surveillance des notaires pratiquant dans le canton (art.17 et 18 LN) – un rapport sur les questions d'incompatibilité que la nouvelle loi traitait, qu'il a fait suivre le 10 mai 1999 d'un rapport complémentaire. Selon ces rapports, il existait une vive controverse parmi les notaires neuchâtelois sur la façon dont devait être compris l'article 4 al.2 litt.b LN : pour les uns, la nouvelle loi visait à empêcher les notaires d'assumer des responsabilités frontales dans le commerce et l'industrie. Pour les autres, il était incompréhensible que, partant d'abus commis dans le domaine immobilier, on ait visé sans que la moindre explication en soit donnée les activités commerciales et industrielles. Le Conseil notarial concluait néanmoins qu'il ne pouvait que constater que le texte de la loi ne souffrait guère d'interprétation et que, sauf à le modifier, il fallait donc considérer les mandats de nature commerciale ou industrielle comme incompatibles avec l'exercice du notariat.
Dans une prise de position du 1er octobre 1999 à l'adresse du Conseil notarial, la cheffe du DJSS a indiqué que les nouvelles dispositions légales lui paraissaient claires et peu susceptibles d'interprétation, le législateur n'ayant en définitive pas voulu que le notaire puisse exercer, à côté de ses fonctions d'officier public, une quelconque activité commerciale ou industrielle, exception faite des situations visées par l'article 5 al.2 LN.
B. Le 4 mars 2003, sous l'intitulé Régime des incompatibilités dans l'exercice de la fonction notariale, la cheffe du DJSS a adressé une lettre circulaire aux notaires du canton, les informant que la lecture de la Feuille officielle révélait que des notaires continuaient à s'engager dans des mandats incompatibles avec la loi et demandant à ceux d'entre eux qui exerçaient des mandats pour lesquels ils étaient inscrits au registre du commerce de les lui indiquer jusqu'au 31 mars 2003, quelle que fût par ailleurs la nature des personnes morales concernées. Le 2 avril 2003, Me X., notaire, a écrit à la cheffe du DJSS qu'il ne partageait pas son interprétation de la loi et qu'à ses yeux, il n'y avait pas incompatibilité entre sa profession de notaire et les mandats d'administrateur de sociétés qu'il exerçait.
Le 17 mai 2004, la cheffe du DJSS a écrit à Me X. pour lui rappeler qu'elle lui avait demandé, par courrier du 10 juillet 2003, de prendre les mesures utiles pour résilier jusqu'au 31 décembre 2003 ses nombreux mandats d'administrateur de société incompatibles avec ses fonctions notariales, constater qu'il ne s'était pas exécuter et l'informer qu'elle transmettait dès lors l'affaire à la Commission de surveillance du notariat, qui trancherait. Le même jour, la cheffe du DJSS a transmis à dite commission les dossiers de quatre notaires, dont celui de Me X., qui à son avis ne respectaient pas les nouvelles dispositions pourtant claires de la loi en matière de mandats d'administrateur de société.
Par décision disciplinaire du 15 septembre 2004, la Commission de surveillance du notariat a infligé un blâme à Me X.. En bref, elle a constaté que la loi n'interdisait pas expressément aux notaires, en toute hypothèse, de faire partie d'un conseil d'administration quel qu'il soit et qu'il convenait donc en principe d'examiner de cas en cas ce qu'il en était. La Commission pouvait toutefois se dispenser de cet exercice dans le cas de Me X. : celui-ci siégeant dans une vingtaine de conseils d'administration, il fallait alternativement considérer soit que ses mandats d'administrateur constituaient une part prépondérante de son activité, de sorte qu'il ne respectait plus la règle générale de l'article 3 LN, soit qu'il n'exerçait pas ces mandats d'administrateur avec toute la diligence et le soin requis, de sorte qu'il s'exposait à des risques financiers pouvant à leur tour compromettre la réputation du notariat (art.4 al.1 LN).
Me X. n'a pas recouru contre cette décision.
Par lettre du 21 février 2005, la cheffe du DJSS l'a invité à résilier les mandats litigieux jusqu'au 29 avril 2005, faute de quoi il serait une nouvelle fois signalé à la Commission de surveillance. Par lettre du 13 avril 2005, Me X. a répondu à la cheffe du DJSS qu'il était convaincu de ne pas avoir tort et de remplir les conditions posées par la loi, dès l'instant que son activité d'administrateur de sociétés ne constituait pas une activité prépondérante, ce qu'il était prêt à démontrer.
C. Le 22 août 2005, le nouveau chef du Département de la Justice, de la Sécurité et des Finances (DJSF) a saisi une nouvelle fois la Commission de surveillance du cas de Me X. qui n'avait pas, malgré la décision du 15 septembre 2004 et la mise en demeure du 21 février 2005, régularisé sa situation en résiliant les mandats qu'il avait dans de nombreuses sociétés, en sorte qu'il continuait à exercer une activité que l'autorité administrative persistait à considérer comme incompatible avec sa fonction notariale.
D. Après avoir entendu Me X. le 31 janvier 2006, la Commission de surveillance a rendu une décision le 13 mars 2006, qui lui inflige une amende de 12'000 francs et le condamne aux frais de la procédure. En substance, la Commission a retenu que Me X. avait une fonction d'organe dans 22 sociétés anonymes ou coopératives et était membre du conseil de 10 fondations. L'instruction de la cause n'avait pas permis d'établir qu'il exercerait ces activités à titre prépondérant, puisqu'elles représentaient environ 10% de son temps d'activité et 15% au maximum de son chiffre d'affaires. Il convenait en conséquence, comme cela avait été envisagé en 2004, d'examiner société par société ou fondation par fondation ce qu'il en était, en vérifiant si les sociétés ou fondations concernées déployaient des activités commerciales ou industrielles, ou encore relevaient de la promotion immobilière, du commerce ou du courtage d'immeubles. Au travers de ce filtre, la Commission a jugé 14 cas sur 32 admissibles, alors que 18 ne l'étaient pas. Pour adopter la sanction d'une amende et en fixer le montant, la Commission a relevé que Me X. n'avait tiré aucun enseignement de la décision de 2004 et avait au contraire maintenu presque sans changement ses activités, qu'il ne pouvait être suivi lorsqu'il invoquait un prétendu manque de clarté de la loi, que la décision de 2004 avait dissipé, et qu'il se trouvait ainsi en situation de quasi-récidive.
E. Me X. recourt contre la décision du 31 janvier 2006, en concluant à son annulation pure et simple. Il soutient que la LN n'institue pas un régime d'incompatibilité absolue entre l'exercice du notariat et le rôle d'administrateur de personnes morales. En considérant que l'article 4 al.2 litt.b LN exclut un mandat d'administrateur dans toute personne morale ayant un but commercial, la Commission a procédé à une interprétation extensive, partant inadmissible et arbitraire, de cette disposition et s'est mise en contradiction avec ce qu'elle avait affirmé en 2004, opérant de la sorte un revirement injustifié de jurisprudence. Au demeurant, la fonction d'administrateur d'une société anonyme n'est pas équivalente à exercer une activité commerciale ou industrielle. Il aurait donc convenu que la Commission examine dans chaque cas quel était le rôle exact du recourant au sein du conseil d'administration concerné, ce qu'elle n'a pas fait et qui correspond à une instruction insuffisante de la cause. Enfin, la décision consacre une violation du principe de la bonne foi garanti par l'article 9 Cst., puisqu'elle ne sanctionne pas le comportement contradictoire adopté au préjudice du recourant par l'autorité administrative, laquelle n'a pas mis en place une procédure adéquate ni ne lui a fourni ses propres critères d'appréciation en vue de lui permettre de se déterminer en connaissance de cause, mais s'est au contraire bornée à le dénoncer une nouvelle fois devant la Commission de surveillance.
F. La présidente de la Commission de surveillance ne formule pas d'observations.
CONSIDER A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art.97 LN).
2. a) Il est constant que la loi sur le notariat – à la différence de la loi genevoise par exemple – n'interdit pas au notaire neuchâtelois l'exercice de tout mandat d'administrateur d'une personne morale, indépendamment du but poursuivi par la personne morale envisagée. Sont en revanche objets de la controverse les mandats d'administrateur de sociétés ayant un but commercial ou industriel.
b) Il découle de la genèse de la loi que ce sont précisément les incompatibilités entre la pratique du notariat et d'autres activités commerciales qui ont conduit à sa révision au début des années 1990. Les dispositions qui ont été soumises par le Conseil d'Etat à l'appréciation du Grand Conseil à l'issue des travaux de la commission d'experts qui avait été nommée pour conduire la réforme, en 1996, sont, pour ce qui concerne les questions d'incompatibilités, rigoureusement identiques à celles que le Grand Conseil a adoptées. Lors du débat général, un député a relevé le fait que l'article 4 fixait un certain nombre d'exemples où les activités sont jugées d'emblée comme incompatibles, en particulier, les activités commerciales et industrielles, comme la promotion immobilière, le commerce ou le courtage des immeubles, et les autres activités à caractère spéculatif. Il a souhaité avoir, sur ce point, l'assurance de la part du Conseil d'Etat que, à ses yeux, comme finalement après aux yeux du Grand Conseil, le projet de loi interdisait au notaire en jugeant incompatible toute présence, de quelque nature que ce soit, au sein d'une entreprise commerciale ou au sein d'une entreprise industrielle, ainsi que plus précisément dans une entreprise à vocation immobilière, demandant à pouvoir être certain que c'était bien ainsi que devait être comprise la loi (BGC 162/1996 I pp.943-944). Le conseiller d'Etat qui s'est exprimé au nom du Conseil d'Etat à ce sujet a déclaré qu'il entendait répondre clairement à la question posée, c'est-à-dire de savoir quel était le statut d'administrateur possible, en affirmant que l'incompatibilité était totale pour la participation à des conseils d'administration d'entreprises qui exerçaient des activités commerciales ou industrielles. Si une porte restait ouverte, c'était bien celle de la participation à des conseils d'administration de sociétés qui n'exerçaient pas d'activités commerciales ou industrielles, comme par exemple des sociétés à caractère public (BGC 162/1996 I p.948). La question n'a par la suite plus été reprise au cours de la discussion de détail et les articles en question ont été acceptés sans changement par le Grand Conseil (BGC 162/1996 I p.954).
c) Ce qui précède démontre que les intentions du législateur étaient claires et qu'il entendait empêcher un notaire de participer, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement par le biais d'un conseil d'administration, à une société ayant une activité ou un but commercial ou industriel. Le texte qui a été adopté, pour mettre en œuvre cet objectif, est lui aussi clair et dépourvu d'ambiguïté. Sont notamment incompatibles avec la pratique du notariat les activités – seraient-elles occasionnelles – commerciales et industrielles (art.4 al.2 litt.b LN), qui ne peuvent être exercées ni directement ni indirectement, que ce soit à titre personnel ou comme organe d'une personne morale (art.4 al.1 LN), le pont reliant le premier et le deuxième alinéa de la disposition résultant de l'utilisation du terme "notamment" au deuxième alinéa. La participation au conseil d'administration d'une société commerciale ou industrielle est ainsi placée, par le législateur lui-même, au rang d'activités incompatibles avec l'exercice indépendant et irréprochable de sa fonction par le notaire ou avec la réputation du notariat.
La clarté des textes et leur absence d'ambiguïté n'ont pas échappé au Conseil notarial lui-même, comme le révèle la conclusion à laquelle il est parvenu au printemps 1999 dans son rapport complémentaire.
Ainsi, en tant qu'il porte atteinte à la liberté économique des notaires neuchâtelois garantie par l'article 27 Cst., le régime instauré par la LN en matière d'incompatibilités repose sur une base légale formelle suffisamment claire, nette, précise et prévisible.
3. Le recourant prétend voir une contradiction ou un revirement injustifié dans la jurisprudence de la Commission de surveillance entre la décision de 2004 et celle de 2006; elle aurait changé de point de vue et aurait procédé, dans la deuxième décision, à une interprétation extensive, partant inadmissible, de l'article 4 al.2 litt.b LN qu'elle ne s'était pas autorisée dans la première, en retenant que la seule appartenance au conseil d'administration d'une société à but commercial ou industriel suffisait à créer l'incompatibilité. En réalité, dans la décision de 2004, la Commission avait annoncé que, faute d'une interdiction légale générale, elle devrait trancher de cas en cas à l'avenir la question de la compatibilité ou non de tel ou tel mandat d'administrateur avec l'exercice de la profession de notaire et avait décrit sur un plan général et théorique la méthode qu'elle entendait suivre pour y parvenir, pour immédiatement s'en distancer et affirmer qu'il n'était pas nécessaire de l'appliquer dans le cas d'espèce.
Dans la décision entreprise, la Commission a bien examiné chaque cas pour lui-même, ce qui l'a amenée à conclure à la compatibilité du mandat avec l'exercice de la profession de notaire dans 14 cas sur 32 et à l'incompatibilité dans les 18 autres. Le recourant ne saurait donc lui reprocher de ne pas avoir procédé comme elle avait dit qu'elle le ferait. Certes, elle a également considéré que l'appartenance même au conseil d'administration était suffisante pour conclure, dans les cas où la société avait un but commercial ou industriel, à l'incompatibilité du mandat avec une fonction notariale, sans entrer dans le détail, cas par cas, du rôle joué par le recourant au sein dudit conseil. On ne saurait toutefois lui en faire le grief, tant un tel examen se révélerait impossible à pratiquer et, en définitive, non pertinent. Il suffit en effet de constater que les personnes morales s'expriment et agissent par leurs organes, qui l'obligent (art.54 et 55 CC), et que la volonté des organes d'une personne morale est la résultante des volontés des personnes physiques qui les composent. Peu importe dès lors que le notaire soit administrateur unique, un administrateur parmi un petit ou un grand nombre d'autres et qu'il soit ou non autorisé à signer, seul ou collectivement, au nom de la société. En toute hypothèse, s'il est administrateur, il participe à la formation de la volonté de la société et, à ce titre, à tout le moins indirectement, à la marche de la société, ce qui entre dans le champ d'application des activités visées par l'article 4 al.1 LN et suffit à rendre l'activité incompatible, si elle intervient dans la marche d'une société à but commercial ou industriel (art.4 al.2 LN). Pour le surplus, le recourant ne critique pas l'analyse ni les conclusions auxquelles est parvenue la Commission, s'agissant du caractère commercial et industriel ou non de chacune des personnes morales considérées.
4. Le recourant ne peut être suivi quand il reproche à l'autorité de ne pas avoir respecté le principe de la bonne foi et d'avoir adopté un comportement contradictoire. Dans ses diverses prises de position, Me X. n'a jamais voulu voir le problème autrement que sous l'angle de l'article 3 LN, en soutenant que les différents mandats d'administrateur qu'il assumait ne l'empêchaient par ailleurs pas d'exercer à titre prépondérant son activité de notaire, comme la loi lui en faisait l'obligation, et en occultant les contraintes résultant de l'article 4 LN. Après la décision de 2004 de la Commission de surveillance, il ne pouvait toutefois plus ignorer – à supposer qu'il n'ait pas déjà su auparavant – qu'il ne pouvait pas exercer toute espèce de mandat d'administrateur, pourvu que celui-ci ne lui prenne pas trop de temps. Or, il apparaît qu'il n'a en rien modifié son comportement, postérieurement au prononcé de cette décision, et qu'il s'est borné à répéter à l'intention de l'autorité administrative qu'il ne partageait pas son point de vue et qu'il considérait satisfaire les exigences légales, lorsqu'elle l'a mis en demeure de régulariser sa situation postérieurement à la première décision. Cela démontre d'une part que, contrairement à ce que le recourant prétend, l'autorité administrative a fait preuve d'une belle constance dans ses exigences, de sorte qu'on ne voit pas où serait le revirement d'attitude ou le comportement contradictoire que le recourant lui reproche. D'autre part, l'intention du recourant de ne pas se plier aux exigences de l'autorité administrative est manifeste, en sorte que la mise à sa disposition d'une liste de critères d'appréciation n'y aurait à l'évidence rien changé. Au demeurant, la position stricte dans l'application du régime des incompatibilités que l'autorité administrative entendait suivre était connue du recourant dès la première et précédente affaire. Sur ce point, la contestation du recourant revient à prétendre en quelque sorte faire trancher la divergence de vues existant entre l'autorité administrative et lui par un tribunal arbitral, voie de droit que la loi sur le notariat ne prévoit pas.
5. Enfin, le recourant se borne à qualifier d'excessive la sanction qui le frappe, mais n'en fait nullement la démonstration. En particulier, il ne fournit aucune indication sur l'étendue de son chiffre d'affaires en général et du chiffre généré par ses mandats d'administrateur en particulier. En admettant que ceux-ci constituent au maximum, comme il l'a indiqué à la Commission de surveillance, le 15% de son chiffre d'affaires, l'amende qui le frappe correspond certainement à une proportion seulement de ce chiffre plutôt qu'à son intégralité, le chiffre d'affaires annuel total du recourant étant à n'en pas douter nettement supérieur à 80'000 francs. Le grief manque en fait.
6. Il suit de ce qui précède qu'entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté, frais à la charge du recourant.
Par ces motifs, L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,
DES AVOCATS ET DU NOTARIAT
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant aux frais de la procédure de recours, qu'il a avancés par 1'100 francs.
Neuchâtel, le 19 juillet 2006
AU NOM DE L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES, DES AVOCATS ET DU NOTARIAT
Le greffier L'un des juges
Art. 27 Cst. Féd.
Liberté économique
1 La liberté économique est garantie.
2 Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.