Luzern Verwaltungsgericht Sozialversicherungsrechtliche Abteilung 29.07.2005 S 04 230 (2005 II Nr. 30)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Alters- und Hinterlassenenversicherung Entscheiddatum: 29.07.2005 Fallnummer: S 04 230 LGVE: 2005 II Nr. 30 Leitsatz: Art. 17 AHVV in der bis zum 31. Dezember 2000 in Kraft gewesenen Fassung. Sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens. Die Tätigkeit im Liegenschaftshandel führt nicht zwangsläufig zum Einbezug sämtlicher Liegenschaften in die Abrechnungspflicht. Es ist auch einem Liegenschaftshändler zuzubilligen, dass er die Wohnliegenschaft als Privatvermögen besitzen kann und die Erträge daraus nicht als AHV-pflichtiges Einkommen anzurechnen sind. Massgebend ist, wie sich die persönliche Tätigkeit des Versicherten gestaltet. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: A und B sind Eigentümer zu gesamter Hand der Liegenschaft X in Z, welche A im Dezember 1985 erwarb und im Juni 1986 ins Gesamteigentum überführte. Die Eheleute überbauten in der Folge das Grundstück mit einem Wohn- und Geschäftshaus, worin sie seither selber eine eigene Wohnung nutzen und u.a. die von ihnen beherrschten Aktiengesellschaften C und D einmieteten. Am 25. November 2003 erliess die Ausgleichskasse Luzern an A vier Beitragsverfügungen für die Beitragsperioden 1997, 1998, 1999 und 2000 und rechnete darin über ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zwischen Fr. 25100.- und Fr. 36000.- ab. Gegen diese Verfügungen erhoben A und B Einsprache. Sie machen geltend, Grundlage für die Erhebung der AHV-Beiträge bilde der Ertrag aus der Liegenschaft X in Z. Diese Liegenschaft gehöre nicht zum Geschäftsvermögen. Es handle sich eindeutig um Privatvermögen. Mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2004 wurde die Einsprache abgewiesen. Gegen diesen Entscheid reichen A und B Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und beantragen die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheides unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ausgleichskasse Luzern. Im Wesentlichen führen sie an, die Liegenschaft X in Z gehöre zum Privatvermögen. Dies ergebe sich auch aus den bisherigen Steuerdeklarationen und Veranlagungen, wonach mit Ausnahme der Mietzinse betreffend die Geschäftsräumlichkeiten stets der pauschale Liegenschaftsunterhalt abgezogen worden sei. Die Steuerbehörden hätten bis zum heutigen Zeitpunkt eine Qualifikation als Privatvermögen zugelassen und dies nur für die Zukunft in Abrede gestellt. Die Eheleute würden keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, sondern seien als Unselbständigerwerbende in ihren eigenen Firmen tätig. Die Ausgleichskasse Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde mit dem Hinweis, dass von Seiten der Steuerverwaltung nie eine Anerkennung dieser Liegenschaft als Privatvermögen vorgenommen worden sei. Es bestehe ein enger Zusammenhang des Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit von A und B. Die erwähnte Liegenschaft sei seit Anbeginn immer im Geschäftsvermögen des Ehepaars gestanden und werde mangels Überführung ins Privatvermögen auch weiterhin als solches qualifiziert. Diesbezüglich bestehe auch eine rechtskräftige Steuerveranlagung. Die Erfassung als AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen erfolge unter Berücksichtigung der Verjährungsfrist von fünf Jahren auf das Jahr 1997 zurück. Der Vernehmlassung liegt eine entsprechende Erklärung der Steuerverwaltung des Kantons Luzern bei. Aus den Erwägungen: 1. - (...) 2. - Am 1. Januar 2001 sind verschiedene Revisionen der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) in Kraft getreten. Nach den Schlussbestimmungen der Änderung vom 1. März 2000 richtet sich die Erhebung der Beiträge der Selbständigerwerbenden für die Kalenderjahre vor dem Inkrafttreten dieser Änderung nach bisherigem Recht (Abs. 1 der Schlussbestimmungen). Vorliegend sind Beiträge für die Jahre 1997 bis 2000 strittig. Diese beurteilen sich somit nach den massgeblichen Vorschriften der AHVV in der bis zum 31. Dezember 2000 in Kraft gewesenen Fassung (aAHVV). 3. - a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht setzt eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG voraus. Der Begriff der Erwerbstätigkeit wiederum setzt die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus (BGE 119 V 165 Erw. 3c mit Hinweisen), durch welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht wird (BGE 125 V 384 Erw. 2a mit Hinweisen). Dabei wird unterschieden, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus unselbständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6ff. aAHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG). Darunter fallen laut Art. 17 aAHVV alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG. b) Aus der in Art. 17 aAHVV getroffenen Qualifizierung des beitragspflichtigen Einkommens ergibt sich, dass zum Erwerbseinkommen alle Einkünfte aus dem Geschäftsbetrieb (Unternehmenseinkommen) bzw. aus der selbständigen Tätigkeit gehören, wobei das Einkommen aus Unternehmen auch den Ertrag aus Geschäftsvermögen umfasst (vgl. VG-Urteile B. vom 7.8.2000 und M. vom 12.3.1999). Insbesondere gilt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch der um die zulässigen Abzüge verminderte Liegenschaftsertrag aus Mieteinnahmen, soweit diese eben aus den zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften fliessen, als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. EVG-Urteil S. vom 26.2.2002 [H 80/00] Erw. 4 mit Hinweis auf ZAK 1983 S. 387 Erw. 4c). Für die beitragsrechtliche Qualifizierung von Erträgen aus unbeweglichem Vermögen ist also wesentlich, ob die Liegenschaft Bestandteil des Geschäftsvermögens bildet. 4. - Nach Art. 23 Abs. 1 aAHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 aAHVV). Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf der Richter von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Der selbständigerwerbende Versicherte hat demnach seine Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370f., 106 V 130 Erw. 1; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis). Diese Rechtsprechung bezieht sich vor allem auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals. Die Ausgleichskasse hat somit bei der Ermittlung des AHV-pflichtigen Einkommens auf die von den Steuerbehörden rechtskräftig festgelegten Einkommensfaktoren abzustellen. Ob aber eine bestimmte Einkommensquelle oder ein bestimmter Vermögenszugang sozialversicherungsrechtlich als Erwerbseinkommen zu betrachten ist, darüber befinden Ausgleichskasse und im Beschwerdefall der Sozialversicherungsrichter frei. Die Bindung nach Art. 23 Abs. 4 aAHVV betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 83 Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a mit Hinweisen). Vorliegend ist streitig, ob die Liegenschaft X dem Geschäftsvermögen oder dem Privatvermögen der Beschwerdeführer zuzurechnen ist und ob die Erträge aus dieser Liegenschaft in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit oder Erträge aus Privatvermögen und somit nicht abrechnungspflichtigen Vermögensertrag darstellen. Diese Frage ist unabhängig von der steuerrechtlichen Qualifikation zu beurteilen. Ausgangspunkt für diese Beurteilung bilden jedoch die von der Steuerverwaltung gemeldeten Faktoren. 5. - a) Die Steuerverwaltung weist in ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2004 mit Nachdruck darauf hin, dass sie das Grundstück Nr. X nie als Privatvermögen anerkannt habe. Die Vornahme eines Pauschalabzuges (welcher nur bei Liegenschaften im Privatvermögen gemacht werden kann) sei erst aus der Steuerdeklaration 1997/98 ersichtlich gewesen. Da sich die geltend gemachten Kosten in einem plausiblen Rahmen bewegt hätten, seien diese als effektive Unterhaltskosten zum Abzug zugelassen worden. A erfülle die Kriterien des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels. Er übe die Liegenschaftshandelstätigkeit im Rahmen von verschiedenen einfachen Gesellschaften aus. Mit dem Erwerb und der Überbauung der Liegenschaft Nr. X sei diese Liegenschaftshandelstätigkeit fortgesetzt worden. Das genannte Grundstück werde deshalb ab Steuerperiode 1987/88, d.h. von Anfang an, zu Recht als Geschäftsvermögen behandelt. Wie in Erwägung 4 ausgeführt, bestimmt der Sozialversicherungsrichter frei, ob eine bestimmte Einkommensquelle sozialversicherungsrechtlich als Erwerbseinkommen zu betrachten ist. Die Bindung nach Art. 23 Abs. 4 aAHVV beschlägt die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt. Zutreffend ist, dass die Beschwerdeführer bzw. zumindest A im Liegenschaftshandel tätig war und offensichtlich heute auch noch ist, soweit die D AG eine Geschäftstätigkeit entfaltet. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer als natürliche Personen diese Handelstätigkeit ausführen, vielmehr tätigte dies A stets im Rahmen eines Konsortiums. Nach Auflösung des Konsortiums übernahm er die Liegenschaft X vorerst allein und führte sie schliesslich ins Gesamteigentum der Eheleute über. Für die Liegenschaftshandelstätigkeit wurde im Dezember 1992 von den Beschwerdeführern die D AG gegründet, welche fortan den Liegenschaftshandel fortführte. Es ist unbestritten, dass das Grundstück Nr. X nicht im Eigentum dieser AG steht, sondern den Beschwerdeführern zu Gesamteigentum gehört. Es ist nun tatsächlich nicht einleuchtend, weshalb neben einer eigenen Liegenschaftshandelsfirma die Eheleute selber als natürliche Personen noch einen Liegenschaftshandel betreiben sollen, wobei sich dieser logischerweise nur auf die Vermietung/Vermarktung des einen Grundstückes Nr. X beziehen würde. Von einer solchen parallelen Liegenschaftshandelstätigkeit könnte nur ausgegangen werden, wenn die Beschwerdeführer dieses Grundstück missbräuchlich nicht in die Handelsfirma D AG überführt hätten. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Die frühere Wohnliegenschaft der Beschwerdeführer, Grundstück Nr. Y, war ebenfalls Privatvermögen bzw. wurde fünf Jahre vor der Veräusserung ausdrücklich ins Privatvermögen überführt. Nach dem Verkauf im Jahre 1987 wurde das vorliegende Grundstück als neue Wohnliegenschaft erworben. Im darauf erstellten Gebäude befinden sich gemäss Einwohnerverzeichnis sieben private Mieter. Zudem ist nebst den eigenen von den Beschwerdeführern beherrschten Gesellschaften noch ein weiteres privates Gipsergeschäft eingemietet. Diese Liegenschaft dient nur zu einem sehr geringen Teil den Firmen der Beschwerdeführer als Geschäftsliegenschaft. Zum überwiegenden Teil sind die Wohn- und Geschäftseinheiten an Dritte weitervermietet. Das Grundstück wurde nicht zum Zweck des Liegenschaftshandels überbaut. Es dient nun schon seit bald 20 Jahren den Beschwerdeführern als private Wohnung und als Domizil ihrer beiden Aktiengesellschaften. Zum überwiegenden Teil ist die Liegenschaft fremdvermietet. Die Mietzinse fliessen offensichtlich nicht in die Liegenschaftshandelsfirma D, sondern werden von den Beschwerdeführern selber privat verwaltet. Die von der Ausgleichskasse vorgenommene Betrachtungsweise würde dazu führen, dass es einem Inhaber einer Liegenschaftshandelsfirma praktisch verunmöglicht wäre, eigenes Privatvermögen - auch in Form einer Liegenschaft - zu besitzen. Zwar ist nicht abzustreiten, dass gerade bei solchen Tätigkeiten solches Vermögen mit besonderer Vorsicht zu beurteilen ist. Dennoch ist aber auch einem Liegenschaftshändler zuzubilligen, dass er zumindest eine Liegenschaft, zumal es sich um den eigenen Wohnsitz handelt, als Privatvermögen besitzen kann und ihm die Erträge daraus nicht als AHV-pflichtiges Einkommen anzurechnen sind. b) An dieser Beurteilung ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Beschwerdeführer am 26. Dezember 2002 bei der Beschwerdegegnerin als Selbständigerwerbende angemeldet haben. Diese Anmeldung erfolgte nur auf Druck der AHV-Zweigstelle Z und der Beschwerdegegnerin hin. Zudem haben die Beschwerdeführer in der Anmeldung ausdrücklich erwähnt, dass sie keine Geschäftstätigkeit als Selbständigerwerbende ausüben, über keine Geschäftsräumlichkeiten und keinen Geschäftssitz verfügen und nicht im Handelsregister eingetragen sind. c) Die vor allem auf der Begründung des Steueramtes basierende Argumentation der Beschwerdegegnerin vermag die oben dargelegte Beurteilung nicht zu entkräften. Eine Tätigkeit im Liegenschaftshandel führt nicht zwangsläufig zum Einbezug sämtlicher Liegenschaften des Versicherten in die Abrechnungspflicht. Dies gilt unabhängig davon, welche Betrachtungsweise und Argumentation die Steuerbehörde aufführt. Massgebend ist, wie sich die persönliche Tätigkeit eines Versicherten gestaltet. Vorliegend erzielen die Beschwerdeführer ihren Erwerb aus der C AG, wobei A in den Jahren 1997 und 1998 einen Bruttolohn von je Fr. 72740.- bezog und B einen solchen von Fr. 42000.- bzw. Fr. 36000.-. Eine Handelstätigkeit bezogen auf die Wohnliegenschaft ist nicht ersichtlich, ebensowenig ein Umstand, welcher diese Liegenschaft zu einem Vermögensbestandteil ihrer Geschäftstätigkeit machen würde. Demzufolge kann diese Liegenschaft sozialversicherungsrechtlich nicht als Geschäftsvermögen betrachtet und der entsprechende Ertrag nicht als AHV-pflichtiges Einkommen abgerechnet werden. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der entsprechenden Beitragsverfügungen.