Rechtsprechung Luzern
Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Abgaberechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 24.10.2006 Fallnummer: V 06 192_2 LGVE: 2006 II Nr. 10 Leitsatz: § 6 lit. c öBG; § 13 Abs. 1 öBV. Bietergemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) im Einladungsverfahren. Grundsätzlich widerspricht es der Konzeption des Einladungsverfahrens, wenn ein eingeladener Anbieter sich mit einem nicht eingeladenen Anbieter zusammenschliesst, um ein gemeinsames Angebot einzureichen. Fall einer Bietergemeinschaft, die bereits früher vor der Vergabebehörde aufgetreten war. Zulässigkeit eines gemeinsamen Angebots in dieser Konstellation bejaht. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Die Gemeinde Z führte im Zusammenhang mit den Leistungen "Kostenplanung" für ein Wohnzentrum ein Einladungsverfahren durch. Insgesamt wurden sechs Unternehmen eingeladen, worunter auch A, Inhaber eines Büros für Bauführung und Planung in Z. Dieser schloss sich mit der B AG in Y zu einer Architektengemeinschaft zusammen, welche dann die ausgeschriebenen Leistungen offerierte. In der Folge wurde der Auftrag an die C AG vergeben, u. a. mit der Begründung, die B AG sei nicht eingeladen worden und somit die Bildung der Bietergemeinschaft nicht zulässig. Das Verwaltungsgericht hiess eine von A und der B AG gemeinsam erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Aus den Erwägungen: 4.- Die Beurteilung des Vergabeentscheides hängt davon ab, ob die Vorgehensweise der Vergabebehörde, die Bietergemeinschaft als solche nicht zu akzeptieren und lediglich die Kapazitäten und Qualifikationen des Betriebes von A zu bewerten, gesetzeskonform ist. a) Unbestritten ist, dass die Vergabebehörde im Einladungsverfahren den Unternehmer A persönlich angeschrieben hat. Die B AG wurde dagegen nicht eingeladen, eine Offerte für die Leistungen "Kostenplanung" einzureichen. Fest steht ferner, dass sich in der Folge A und die B AG zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen und eine Offerte als Architektengemeinschaft eingereicht haben. Während sich die Vergabebehörde auf den Standpunkt stellt, sie brauche ein nicht eingeladenes Unternehmen nicht zu berücksichtigen, verweisen die Beschwerdeführer darauf, dass eine Bietergemeinschaft in den Ausschreibungsunterlagen (Offerte) nicht ausgeschlossen gewesen sei. b) Gemäss den kantonalen Rechtsgrundlagen sind für eine öffentliche Beschaffung grundsätzlich vier Verfahrensarten vorgesehen, darunter auch das Einladungsverfahren (§ 6 öBG). Das Einladungsverfahren kann durchgeführt werden, wenn der geschätzte Auftragswert bestimmte in der öBV festgelegte Schwellenwerte nicht erreicht (§ 8 lit. a öBG, § 5 öBV). Dass die für ein Einladungsverfahren zulässigen Schwellenwerte nicht eingehalten worden wären, ergibt sich nicht aus den Akten und wird auch nicht vorgetragen. Neben der "wirtschaftlichen Barriere", welche das Einladungsverfahren vom offenen Verfahren abgrenzt, kennt das Gesetz weitere Gründe, ein Einladungsverfahren zuzulassen. Das gilt namentlich bei besonderen Anforderungen an die Qualität der Leistung oder die Eignung der Anbieterinnen (§ 8 lit. c öBG) und bei technischen oder künstlerischen Besonderheiten der Leistung (§ 8 lit. d öBG). Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen und gemessen an den übergeordneten Vergabegrundsätzen lassen sich Sinn und Zweck des Einladungsverfahrens umschreiben. Ohne öffentliche Ausschreibung wird die Möglichkeit geboten, in einem kleineren Rahmen Wettbewerb zu schaffen, der sowohl für die Vergabebehörde als auch für die Anbieter volkswirtschaftlich vertretbar ist. Insbesondere auch für die Vergabeseite soll der administrative Aufwand (Durchführung des Verfahrens, Bewertung der Angebote) in einem gesunden Verhältnis zum Auftragsvolumen stehen (Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2005, S. 66). Welche Unternehmen zur Abgabe einer Offerte eingeladen werden, darüber entscheidet allein die Vergabebehörde. Das Gesetz schreibt lediglich vor, dass in der Regel mindestens drei Angebote einzuholen sind und dass bei späteren Vergaben für Abwechslung unter den Anbieterinnen gesorgt werden muss (§ 12 öBG). Grundsätzlich widerspricht es somit der Konzeption des Einladungsverfahrens, wenn ein eingeladener Anbieter sich mit einem nicht eingeladenen Anbieter zusammenschliesst, um ein gemeinsames Angebot einzureichen. Denn in der Weise wird der Anbieterkreis gegen den Willen der Vergabebehörde erweitert. Eine solche Erweiterung muss sich die Vergabebehörde dann nicht gefallen lassen, wenn sie die Anbieter wegen bestimmter persönlicher oder fachlicher Eignungen ausgewählt hat oder für das konkrete Projekt nur Unternehmen mit ähnlicher Struktur oder Kapazität in Frage kommen (Kuonen, a.a.O., S. 152 mit Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 2.12.2003, Erw. 3b/bb). c) Anderseits gilt als Grundsatz, dass Bietergemeinschaften möglich und zugelassen sind, solange sie von der Vergabebehörde in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausgeschlossen werden. So bestimmt § 13 öBV, dass mehrere Anbieterinnen ein gemeinsames Angebot einreichen können, wenn die Bildung von Arbeitsgemeinschaften in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Ausschluss in den Bedingungen gemäss Offerte nicht enthalten. Auch kann nicht argumentiert werden, die Art der zu vergebenden Leistungen lasse eine Bietergemeinschaft nicht zu oder es komme auf die persönlichen Leistungserbringungen durch ein einziges Unternehmen an. Zwar dürfte bei einer Kostenplanung (mit einem relativ tiefen Auftragswert) das Zusammengehen zweier Unternehmen eher selten sein und unter dem Gesichtswinkel lässt sich so nicht behaupten, die Vergabebehörde habe mit der Bildung von Bietergemeinschaften rechnen müssen. Weiter ist fraglich, ob § 13 öBV, der Bietergemeinschaften grundsätzlich als zulässig erklärt, so ohne weiteres auf alle Einladungsverfahren anwendbar ist. Doch kann diese Frage, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, im vorliegenden Fall offen bleiben. 5.- a) Im vorliegenden Fall ist massgebend, dass A und die B AG bereits im Vorfeld der hier umstrittenen Vergabe als Bietergemeinschaft aufgetreten sind. Sie haben als Architektengemeinschaft beim vorgängigen Studienauftrag mitgemacht und ein Projekt eingereicht, das nach Angaben der Beschwerdeführer als gut bewertet worden ist. (...) Diese Darstellung wird von der Vergabebehörde nicht bestritten. Wenn sie der Auffassung ist, beim Studienauftrag handle es sich um ein von der Vergabe "Kostenplanung" unabhängiges Verfahren, so ist das grundsätzlich richtig. Bei den gegebenen Umständen hätte aber die Vergabebehörde darauf hinweisen müssen, wenn sie tatsächlich das Planungsbüro A allein hätte einladen wollen. Spätestens nach Einreichung der Offerte wäre die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen, den Sachverhalt gegenüber den Beschwerdeführern aufzuklären. Denn nach Treu und Glauben durften die Beschwerdeführer, die bereits im Rahmen des Wohnzentrum-Projektes gemeinsam aufgetreten waren, davon ausgehen, dass sie die Leistungen "Kostenplanung" zu diesem Projekt ebenfalls gemeinsam offerieren können und ihr Angebot mithin zulässig ist. b) Wenn die Vergabebehörde die Bietergemeinschaft von Anfang an als unzulässig betrachtete, so hätte sie das Angebot der Beschwerdeführer als wesentlich fehlerhaft einstufen und so die Anbieterinnen formell aus dem Verfahren ausschliessen können (§ 16 öBG). Es ist jedoch weder eine separate Ausschlussverfügung erlassen worden noch ergibt sich ein Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführer aus der Zuschlagsverfügung selber. Gegenteils folgt aus der Bewertungsmatrix, dass das Angebot der Beschwerdeführer in die Beurteilung miteinbezogen wurde. c) Was nun die Bewertung selber angeht, so bemühte sich die Vergabebehörde darum, nur den auf das Unternehmen A entfallenden Teil der Offerte zu berücksichtigen. (...) Eine solche Aufteilung in einen gleichsam zulässigen und unzulässigen Teil des Angebots ist schon vom Ansatz her fragwürdig und im vorliegenden Fall, weil die Bietergemeinschaft der Beschwerdeführer akzeptiert werden muss, ohnehin nicht korrekt. (...) Das Vorgehen der Vergabebehörde ist nach dem Gesagten nicht zulässig.
Weitere Erwägungen sind unter der Fallnummer V 06 192 zu finden.